Newsletter Nr. 02/05. (Employment-Newsletter Januar 2005) Abwerbung von Arbeitnehmern

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1 Newsletter Nr. 02/05 (Employment-Newsletter Januar 2005) Abwerbung von Arbeitnehmern Dr. Alexander Ulrich Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Taylor Wessing, Düsseldorf Seite 1 von 6

2 1. Einleitung Die Abwerbung von Arbeitnehmern also das Einwirken auf einen Arbeitnehmer mit dem Ziel, diesen zur Beendigung des aktuellen und zur Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses mit dem Abwerbenden oder einem Dritten zu veranlassen ist in der heutigen Zeit keine Seltenheit. Dies zeigt schon die große Zahl der sog. Headhunter, deren Hauptaufgabe es ist, meist hochqualifizierte Fachkräfte in Unternehmen aufzuspüren und an ihre Auftraggeber weiter zu vermitteln. Abwerbung erfolgt aber nicht nur durch Headhunter, sondern auch durch Konkurrenzunternehmen selbst, teilweise sogar durch eigene Arbeitnehmer. Für den Arbeitgeber bedeutet der Verlust einer oder mehrerer Fachkräfte nicht nur Unannehmlichkeiten, sondern häufig auch erheblichen wirtschaftlichen Schaden. Oft hat er zudem die Spezialkenntnisse seiner Arbeitnehmer durch kostenintensive Fortbildungsmaßnahmen gefördert und auf dem neuesten Stand gehalten. Für den Arbeitgeber stellt sich daher die Frage, wann Abwerbungsversuche unzulässig sind, welche rechtlichen Möglichkeiten er zur Verhinderung von Abwerbung hat und welche Ansprüche ihm gegen den Abwerbenden und den abgeworbenen Arbeitnehmer zustehen. Insbesondere die Frage der Zulässigkeit von telefonischen Abwerbungsversuchen war bislang nicht höchstrichterlich geklärt. Nunmehr hat der Bundesgerichtshof hierzu mit Urteil vom (NZA 2004, 794) Stellung genommen. 2. Abwerbung durch Headhunter oder Konkurrenzunternehmen a) Zulässigkeit Ausgangspunkt ist, dass das Abwerben fremder Mitarbeiter als Teil des freien Wettbewerbs grundsätzlich erlaubt ist. Es ist nur dann unzulässig, wenn es entweder sittenwidrig im Sinne des 1 UWG ist, d.h. wenn zum Abwerben wettbewerbsrechtlich unlautere Begleitumstände hinzukommen, insbesondere unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt werden, der Abwerbende eine sittenwidrige Schädigung des Arbeitgebers bezweckt ( 826 BGB) oder ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vorliegt ( 823 Abs. 1 BGB). Die Unzulässigkeit wird von der Rechtsprechung beispielsweise angenommen, wenn ein Konkurrenzunternehmen von sich aus aktiv ein ganzes Team von Arbeitnehmern abzuwerben versucht, um dadurch Kunden zu übernehmen, geheimes Know How zu erlangen und so den Arbeitgeber zu schädigen. In einem solchen Fall ist die Abwerbung sogar dann sittenwidrig, wenn die Arbeitnehmer in ihrer Freizeit außerhalb des Betriebs kontaktiert werden. Ein weiterer Fall sittenwidrigen Abwerbens liegt vor, wenn der Konkurrent oder Headhunter falsche oder herabwürdigende Äußerungen über den Arbeitgeber macht. Auch darf der Headhunter weder den Betrieb des Arbeitgebers betreten noch den Seite 2 von 6

3 Arbeitnehmer dazu verleiten, Vertragsbruch zu begehen, also das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber ohne Einhaltung der Kündigungsfrist oder vor Ende der Befristung zu beenden. Die Rechtsprechung hatte sich in der letzten Zeit insbesondere mit telefonischen Abwerbeversuchen zu befassen. Diese erfolgen in der Regel dadurch, dass der Konkurrent oder Headhunter über die Kundentelefonnummer oder die Zentrale des Arbeitgebers dessen Arbeitnehmer anruft und diesem einen anderen Arbeitsplatz anbietet. Während einige Instanzgerichte bislang diese Form der Abwerbung für sittenwidrig im Sinne von 1 UWG hielten, entschied der BGH nunmehr, dass dies nicht stets der Fall ist. Nach diesem Urteil ist es nicht wettbewerbswidrig, wenn ein Arbeitnehmer von einem Headhunter am Arbeitsplatz in einem zur ersten Kontaktaufnahme geführten Telefongespräch nach seinem Interesse an einer neuen Stelle befragt und diese kurz beschrieben wird. Der BGH kommt zu diesem Ergebnis im Wege einer Abwägung der Interessen des Headhunters, des angerufenen Arbeitnehmers und des Arbeitgebers. Angerufene Mitarbeiter, die während der üblichen Arbeitszeiten meist nur am Arbeitsplatz persönlich erreichbar sind, werden immer wieder ein Interesse daran haben, mit einem Headhunter, der Bewerber für eine offene Stelle sucht, erst einmal in Kontakt zu kommen. Sie werden daher in vielen Fällen mit einem entsprechenden Anruf am Arbeitsplatz einverstanden sein. Der Headhunter und sein Auftraggeber haben ebenfalls ein Interesse an einer solchen Kontaktaufnahme, dem auf anderem Weg in vielen Fällen nicht gleichwertig entsprochen werden kann. Das Interesse des Arbeitgebers hingegen liegt darin, in seinem eigenen Betrieb eine gegen ihn gerichtete Werbung zu Gunsten eines Konkurrenten zu verhindern. Auch wenn der Arbeitgeber als Folge des freien Wettbewerbs hinnehmen muss, dass Mitarbeiter abgeworben werden, braucht er nicht zu dulden, dass zum Zweck der Abwerbung Mittel seines Betriebs in Anspruch genommen werden und der Arbeitsablauf in seinem Betrieb gestört wird. Eine mit den guten Sitten im Wettbewerb nicht zu vereinbarende Störung des betrieblichen Arbeitsablaufs liegt immer dann vor, wenn sich der Headhunter entweder darüber hinwegsetzt, dass der Arbeitnehmer an einer Abwerbung kein Interesse hat, oder wenn er das Gespräch über eine knappe Stellenbeschreibung hinaus ausdehnt und der Anruf über eine erste kurze Kontaktaufnahme hinausgeht, denn dann liegt eine Störung des Betriebsablaufs durch unnötig langes Abhalten des Arbeitnehmers von seiner Arbeit vor. b) Möglichkeiten des Arbeitgebers zur Verhinderung der Abwerbung Der Arbeitgeber hat ein verständliches Interesse daran, auch zulässige Abwerbungsversuche im Vorfeld zu verhindern. Die Möglichkeiten hierzu sind allerdings gering. So ist etwa ein generelles Verbot privater Telefongespräche weder praktikabel noch wirkungsvoll, zumal Arbeitnehmer auch beispielsweise in Kundengesprächen auf Stellenangebote aufmerksam gemacht werden können. Auch folgt aus der allgemeinen Treuepflicht des Arbeitnehmers kein Gebot, alle Abwerbungsversuche, die ihn Seite 3 von 6

4 selbst betreffen, dem Arbeitgeber mitzuteilen. Denkbar wäre zwar eine Vertragsklausel, die den Arbeitnehmer verpflichtet, den Arbeitgeber über ihm bekannt gewordene Abwerbungsversuche bei Kollegen zu informieren. Der Verstoß gegen eine solche Pflicht wäre jedoch unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 GG) und der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) des Arbeitnehmers unseres Erachtens kaum mit Abmahnung oder Kündigung sanktionierbar. c) Ansprüche des Arbeitgebers gegen den Abwerbenden Ist der Abwebungsversuch unzulässig, kommen gegen den Abwerbenden sowohl Unterlassungs- als auch Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers in Betracht. Der Anspruch auf Unterlassung des wettbewerbswidrigen Handelns folgt aus 1 UWG, wenn und soweit sich der Konkurrent durch die Abwerbung einen Wettbewerbsvorsprung verschafft hat, sowie aus 823, 1004 BGB analog. Schadensersatzansprüche können sich aus 823 Abs. 1 BGB ergeben unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sowie aus 826 BGB wegen sittenwidriger Schädigung. Problematisch ist in diesem Zusammenhang, dass der Arbeitgeber den konkret entstandenen Schaden beweisen muss. Dies dürfte in der Praxis häufig Schwierigkeiten bereiten. d) Ansprüche des Arbeitgebers gegen den abgeworbenen Arbeitnehmer Bei einer Abwerbung bestehen aber nicht nur Ansprüche gegen den Abwerbenden, möglich sind auch Ansprüche gegen den abgeworbenen Arbeitnehmer selbst. Hat dieser seine Treuepflicht schuldhaft z.b. dadurch verletzt, dass er ohne Einhaltung der Kündigungsfrist ausgeschieden ist, bestehen Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche des Arbeitgebers. Erforderlich ist aber auch hier grundsätzlich, dass der Arbeitgeber nachweist, welcher Schaden entstanden ist. Der Schaden kann bspw. in der Lohndifferenz für die Dauer der Kündigungsfrist liegen, wenn ein anderer Mitarbeiter nur für einen höheren Lohn gewonnen werden kann. Des Weiteren stellt die unzulässige Abwerbung regelmäßig einen Grund für eine Abmahnung dar. Eine außerordentliche Kündigung ist hingegen nur in besonderen Fällen gerechtfertigt, etwa wenn die Abwerbung in sittenwidriger Weise erfolgt ist. 3. Abwerbung durch eigene Arbeitnehmer Bei der Abwerbung durch eigene Arbeitnehmer ist danach zu differenzieren, ob der Abwerbende noch beim Arbeitgeber beschäftigt ist oder ob er als ehemaliger Mitarbeiter Kollegen abwirbt. Seite 4 von 6

5 a) Abwerbung im bestehenden Arbeitsverhältnis Die Abwerbung durch einen noch Beschäftigten kann beispielsweise dadurch geschehen, dass ein Arbeitnehmer kündigen und sich selbständig machen oder zu einem Konkurrenten gehen will und versucht, Kollegen für sein bzw. das Konkurrenzunternehmen zu gewinnen. aa) Zulässigkeit Solche Abwerbungsversuche durch Arbeitnehmer sind oftmals unzulässig, weil sie gegen deren arbeitsvertragliche Treuepflicht verstoßen. Erlaubt sind jedoch bloße Hinweise an die Kollegen über Pläne, sich selbständig zu machen. Zulässig ist es auch, wenn mehrere Arbeitnehmer gemeinsam einen Übertritt an ein anderes Unternehmen, ihre Selbständigkeit oder auch Kündigung planen. bb) Möglichkeiten des Arbeitgebers zur Verhinderung der Abwerbung Auf die Unzulässigkeit der Abwerbung durch Arbeitnehmer kann im Arbeitsvertrag rein informatorisch mit einer entsprechenden Klausel hingewiesen werden. Möglich ist auch eine Vertragsstrafenabrede, nach der der Arbeitnehmer für den Fall der Abwerbung eines anderen Arbeitnehmers zur Zahlung einer bestimmten Vertragsstrafe verpflichtet wird. Für den Arbeitgeber hat eine solche Abrede den Vorteil, dass er in einem eventuellen Schadensersatzprozess nur noch den Verstoß gegen das Abwerbungsverbot und nicht mehr die konkrete Schadenshöhe beweisen muss. Vertragsstrafenabreden sind auch nach der Schuldrechtsreform in Formulararbeitsverträgen grundsätzlich zulässig, sofern sie hinreichend deutlich machen, welches Verhalten wie sanktioniert werden soll und die Höhe der Strafe angemessen ist. cc) Ansprüche des Arbeitgebers gegen den Abwerbenden Die Abwerbung durch einen Arbeitnehmer stellt einen Grund für eine Abmahnung dar und kann darüber hinaus auch eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Dies ist jedoch eine Frage des Einzelfalls. Daneben kommen, wie bei der Abwerbung durch Dritte, Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche in Betracht. dd) Ansprüche des Arbeitgebers gegen den abgeworbenen Arbeitnehmer Hinsichtlich der Ansprüche gegen den abgeworbenen Arbeitnehmer gilt das Gleiche wie bei der Abwerbung durch Dritte (s. o.). b) Abwerbung durch ehemalige Mitarbeiter Ist der Abwerbende schon vor dem Abwerbungsversuch aus dem Unternehmen ausgeschieden, wird er wie ein Headhunter oder Konkurrent behandelt. Seine ehemals bestehende Treuepflicht zum Ar- Seite 5 von 6

6 beitgeber geht nicht so weit, dass er auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Abwerbungsversuche unternehmen dürfte. Unzulässig sind aber auch hier sittenwidrige Schädigungen und unlauterer Wettbewerb. 4. Gerichtliche Durchsetzung der Ansprüche Möchte der Arbeitgeber seine Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche gerichtlich durchsetzen, ist danach zu unterscheiden, gegen wen er vorgeht. Für Streitigkeiten mit einem noch beschäftigten Arbeitnehmer ist das Arbeitsgericht zuständig, für Streitigkeiten mit einem Headhunter, Konkurrenten oder ehemaligen Mitarbeiter je nach Streitwert das Amtsgericht (bis einschließlich 5000 Euro) oder das Landgericht (über 5000 Euro). War die Abwerbung unzulässig, kann zudem im Wege der einstweiligen Verfügung ein Verbot der Beschäftigung des Abgeworbenen erreicht werden. 5. Fazit Die Abwerbung von Arbeitnehmern durch Headhunter oder Konkurrenzunternehmen ist im Vorfeld kaum zu unterbinden. Am sinnvollsten erscheint es daher, für den betroffenen Arbeitnehmer Anreize zu schaffen, Abwerbungsversuche sowie den Namen des Headhunters bzw. Konkurrenten dem Arbeitgeber freiwillig mitzuteilen, damit gegen diesen ggf. Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden können. Erfolgt die Abwerbung durch eigene Arbeitnehmer kann der Arbeitgeber je nach der Lage des Falls mit Abmahnung und im Wiederholungsfall mit Kündigung reagieren. Lediglich in besonders gelagerten Fällen wird eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommen. Daneben kann Schadensersatz gefordert werden. Freilich ist insbesondere die Bezifferung und der Nachweis der konkreten Schadenshöhe im Einzelfall oftmals problematisch. Düsseldorf, den Dr. Alexander Ulrich Königsallee 92 A Düsseldorf Tel.: +49 (211) /-143 Fax.: + 49 (211) Seite 6 von 6

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