Guest Lecture by Professor Dr. Christian Armbrüster アルムブリュスター 教 授 による 講 演 会

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1 Guest Lecture by Professor Dr. Christian Armbrüster アルムブリュスター 教 授 による 講 演 会 (from 17:00 to 19:00 at the large conference room on the 3 rd floor) ( 於 生 命 保 険 協 会 3 階 大 会 議 室 17 時 00 分 ~19 時 00 分 終 了 ) ***************************** 講 演 録 の 掲 載 にあたって 山 下 友 信 ( 東 京 大 学 教 授 ) 本 講 演 録 は ベルリン 自 由 大 学 のクリスティアン アルムブリュス ター 教 授 による 平 成 26 年 9 月 25 日 開 催 の 生 命 保 険 文 化 センター 主 催 講 演 会 での 講 演 を 記 録 するものである アルムブリュスター 教 授 は 2004 年 にベルリン 自 由 大 学 の 教 授 に 就 任 して 今 日 に 至 っている 同 教 授 は 民 商 法 国 際 私 法 等 の 幅 広 い 領 域 とともに 保 険 法 の 著 名 な 研 究 者 であり わが 国 では ドイツ 保 険 契 約 法 の 最 も 権 威 あるコンメンタールである Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 28.Aufl., 2010の 共 著 者 として 知 られ また2013 年 には 保 険 法 の 体 系 書 として Armbrüster, Privatversicherungsrecht を 刊 行 している 本 講 演 では ドイツの 近 時 の 生 命 保 険 に 関 する 実 務 理 論 上 の 重 要 なトピックについて 解 説 されている 主 なトピックは 保 険 契 約 締 結 過 程 における 約 款 開 示 解 約 返 戻 金 の 司 法 的 規 制 近 年 の 低 金 利 状 況 1

2 生 命 保 険 の 最 新 の 動 向 下 における 生 命 保 険 会 社 の 対 応 策 などである いずれも わが 国 でも 生 命 保 険 に 関 して 過 去 または 現 在 問 題 とされたトピックであり 主 要 国 の 保 険 制 度 では 似 たような 課 題 を 抱 えていることが 明 らかになる しかし 具 体 的 な 問 題 の 現 れ 方 や 解 決 策 は ドイツと 日 本 では 相 当 に 異 なっている 約 款 開 示 については ドイツでは 契 約 締 結 時 までの 開 示 を 義 務 づけない 保 険 証 券 モデルとよばれる 方 法 が 認 められてきた が これが2008 年 施 行 の 新 保 険 契 約 法 では 事 前 開 示 が 義 務 づけられる 一 方 で 保 険 証 券 モデル 時 代 の 契 約 についてヨーロッパ 法 との 関 係 等 で 深 刻 な 事 後 処 理 問 題 が 生 じていることが 説 明 される 解 約 返 戻 金 の 司 法 的 規 制 は わが 国 では 想 像 しがたいが 透 明 性 という 観 点 からの 約 款 の 不 当 条 項 規 制 が 判 例 により 展 開 されており その 最 新 の 状 況 が 説 明 される 低 金 利 に 対 する 対 応 策 は わが 国 の10 年 前 の 逆 ざや 問 題 を 思 い 起 こさせるが 新 法 制 定 (2014 年 にGesetz zur Absicherung stabiler und fairer Leistungen für Lebensversicherte Lebensversicherungsreformgesetz,LVRGが 制 定 されている)による 対 応 は わが 国 の 契 約 条 件 変 更 制 度 の 導 入 といったドラスティックでは あるが 現 実 に 使 えるかというと 甚 だ 疑 問 のあるものではなく まず は 現 実 的 なものであるようである ドイツ 法 は 日 本 の 法 制 全 般 や 保 険 法 にも 大 きな 影 響 をもってきたと ころであり ドイツ 法 では 生 命 保 険 の 現 代 的 な 問 題 についてどのよう に 取 り 組 まれているかを 要 領 よく 解 説 した 本 講 演 は 本 誌 読 者 にも 大 いに 参 考 となるものと 考 える 2

3 Aktuelle Entwicklungen in der Lebensversicherung (Christian Armbrüster) I. Einführung Mein Vortrag soll Ihnen einen Überblick über wichtige Entwicklungen in der jüngeren Rechtsprechung und Gesetzgebung zur Lebensversicherung in Deutschland bieten. Schwerpunkte liegen auf den aktuellen höchstrichterlichen Urteilen zum sog. Policenmodell sowie zur Unwirksamkeit von Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB). In der Gesetzgebung sind die im Juli 2014 verabschiedeten Neuregelungen zur Stärkung der Lebensversicherung hervorzuheben. II. Rechtsprechung 1. Policenmodell ( 5a VVG a.f.) a) Das Rechtsproblem Im Folgenden soll eine Thematik behandelt werden, die in Deutschland derzeit im Mittelpunkt der Diskussion zur Lebensversicherung steht. Es geht dabei konkret um ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom , in dem das in der Zeit von Ende 1994 bis Ende 2007 sehr weit verbreitete sog. Policenmodell für den Fall unzulänglicher Belehrung für europarechtswidrig erklärt wurde. Bis zur VVG-Reform von 2008 war in der deutschen Praxis das Policenmodell der Regelfall; durch 5a Abs. 1 S. 1 VVG a.f. wurde es ausdrücklich ermöglicht. 2 Dabei stellt der Versicherungsnehmer den Antrag; er erhält die AVB nebst Informationen jedoch erst mit der Übersendung des 1 EuGH NJW 2014, 452 Endress. 2 S. dazu E. Lorenz, ZVersWiss 1995, 103 ff. 3

4 生 命 保 険 の 最 新 の 動 向 Versicherungsscheins ( Police ), in der die Annahmeerklärung des Versicherers liegt. Durch diese in der Zeit von 1994 bis 2007 verbreitete Vorgehensweise haben die Versicherer es sich erspart, dem Kunden schon zu einem Zeitpunkt, zu dem es noch ungewiss war, ob ein Vertrag zustande kommen würde, die oft umfangreichen Vertragsunterlagen zu übermitteln. Dies hat im Hinblick darauf zu einer Kostenersparnis geführt, dass Versicherungsinteressenten (insbesondere: Verbraucher) oft mit mehreren Versicherern in Kontakt getreten sind und daher viele Unterlagen hätten ausgehändigt werden müssen, ohne dass ein Vertrag zustandekommt. Der Umstand, dass die Vertragsunterlagen erst zusammen mit der Police übersendet worden sind, bedeutet allerdings nicht, dass vor Antragstellung keine Beratung und Information stattgefunden hätte. Zwar gab es bis 2008 noch keine gesetzlich festgeschriebene vorvertragliche Beratungspflicht (s. jetzt 6 Abs. 1 VVG). Der BGH hat aber in ständiger Rechtsprechung aus 242 BGB (Treu und Glauben) eine anlassbezogene Beratungspflicht hergeleitet. Sachliche Grundlage war die überlegene Sachkunde des Versicherers. Er musste daher schon nach altem Recht den Versicherungsnehmer bei einem erkennbaren konkreten Informations- und Beratungsbedürfnis unterstützen und ihn z.b. auch vor erkennbaren Fehlvorstellungen bewahren. Davon zu unterscheiden ist aber die Übermittlung der Vertragsunterlagen einschließlich der AVB, die nach dem Policenmodell wie gesagt erst zusammen mit der Police erfolgt. Zwar war es durchaus möglich, dass der Versicherungsnehmer auch bei einem Vertragsschluss nach dem Policenmodell bereits bei Antragstellung einige schriftliche Informationen ausgehändigt bekommen hat. Oft hat er aber lediglich eine Kopie seines Antrags erhalten, und vielleicht noch etwas Werbematerial, nicht aber und das ist unter dem Gesichtspunkt der Informationspflichten rechtlich entscheidend die gesamten 4

5 Vertragsunterlagen. Das Policenmodell beruhte gerade auf dem Gedanken, dass diese Unterlagen erst mit der Police übersandt werden sollten, und für die Zeit bis dahin gab es keine rechtlichen Vorgaben, nach denen zumindest Teile dieser Unterlagen schon zuvor hätten übermittelt werden müssen. Durch die VVG-Reform hat sich die Rechtslage geändert. Ein Vertragsschluss nach dem Policenmodell ist, seit die Neuregelung in 7 VVG n.f. eine Mitteilung der AVB vor Abgabe der Vertragserklärung des Versicherungsnehmers vorschreibt, praktisch nur noch in den Ausnahmefällen des 7 Abs. 1 S. 3 VVG durchführbar (Vertragsschluss im Fernabsatz, insbesondere telefonisch, oder Verzicht des Versicherungsnehmers auf fristgerechte Informationserteilung). Die zu erteilenden Informationen umfassen seit der VVG-Reform neben den Vertragsbestimmungen einschließlich der AVB auch eine Reihe von zusätzlichen Angaben, die in der VVG-Informationspflichtenverordnung (VVG-InfoV) zusammengefasst sind. Dazu zählen bei der Lebensversicherung nach 2 VVG-InfoV auch Angaben zur Höhe der in die Prämie einkalkulierten Kosten; dabei sind die einkalkulierten Abschlusskosten als einheitlicher Gesamtbetrag auszuweisen, die übrigen Kosten als Anteil der Jahresprämie (künftig ist die Effektivkostenquote anzugeben; s. dazu unten sub III). Zudem sind unter anderem Angaben über die für die Überschussermittlung und Überschussbeteiligung geltenden Berechnungsgrundsätze und Maßstäbe zu machen, über die in Betracht kommenden Rückkaufswerte, über die Leistungen aus einer prämienfreien Versicherung und über den Umfang garantierter Leistungen. Besonders bedeutsam ist zudem eine stets mitzuteilende Modellrechnung gem. 154 Abs. 1 VVG. Dabei ist die mögliche Ablaufleistung unter Zugrundelegung der Rechnungsgrundlagen für die Prämienkalkulation mit drei verschiedenen 5

6 生 命 保 険 の 最 新 の 動 向 Zinssätzen darzustellen. Dadurch soll es dem Versicherungsnehmer ermöglicht werden abzuschätzen, welche nicht garantierten Überschussbeteiligungen möglich sind. Zudem soll ihm damit klargemacht werden, dass die Höhe dieser Beteiligung von noch ungewissen Faktoren abhängt; der Versicherer muss auch ausdrücklich auf die Unverbindlichkeit der Modellrechnung hinweisen ( 154 Abs. 2 VVG). Die maßgeblichen Zinssätze sind in 2 Abs. 3 VVG-InfoV festgelegt. Es handelt sich (1) um den Höchstrechnungszinssatz, multipliziert mit 1,67 und (2) um diesen Zinssatz zuzüglich einem Prozentpunkt sowie (3) abzüglich einem Prozentpunkt. Der Höchstrechnungszinssatz beträgt derzeit 1,75%; zum wird er auf 1,25% abgesenkt werden. Am höchsten war er von 1994 bis 2000 mit 4,0%. Zurück zum alten Recht: Demnach stand dem Versicherungsnehmer dann, wenn er die Verbraucherinformation bei Vertragsschluss nicht oder nicht vollständig erhalten hatte, ein Widerspruchsrecht zu. Übte er dieses aus, so wurde der Vertrag nicht wirksam; ließ er die Widerspruchsfrist hingegen ungenutzt verstreichen, so wurde der zuvor schwebend unwirksame Vertrag rückwirkend wirksam. Diese Regelung in 5a VVG a.f. ist in Zusammenhang mit 10a VAG a.f. zu sehen. Nach jener Vorschrift hatte der Versicherer dem Versicherungsnehmer vor Vertragsschluss eine Verbraucherinformation einschließlich der AVB in schriftlicher Form zu übermitteln. Diese Vorgabe beruhte auf den Artt. 31, 43 der Dritten Richtlinie Schadensversicherung. 3 3 Richtlinie 92/96/EWG des Rates vom 10. November 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 79/267/EWG und 90/619/EWG (Dritte Richtlinie 6

7 Auch nach der VVG-Reform ist von den Gerichten und im Schrifttum die Frage weiterhin unterschiedlich beurteilt worden, ob der Vertragsschluss im Policenmodell nach 5a VVG a.f. den genannten europarechtlichen Anforderungen genügt. Bei der jetzt durch den EuGH entschiedenen Thematik geht es speziell um die Regelung in 5a Abs. 2 S. 4 VVG a.f. Danach erlischt das dem Versicherungsnehmer zustehende Widerspruchsrecht gegen den Vertragsschluss das regulär maximal 30 Tage nach Vertragsschluss besteht ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie, wenn er die Vertragsunterlagen nicht ordnungsgemäß erhalten hat oder nicht richtig belehrt worden ist. Diese Regelung hat der EuGH für unvereinbar mit den Vorgaben der europäischen Lebensversicherungs-Richtlinien befunden. 5a VVG a.f. wurde im Zuge der VVG-Reform zum aufgehoben. Die Vorschrift gilt jedoch noch für zahlreiche seit Ende 1994 zustande gekommene Verträge, so dass die Frage große praktische Tragweite hat. Im Ausgangsfall hatte ein Versicherungsnehmer im Jahr 1998 einen Rentenversicherungsvertrag geschlossen. Dabei wurde er nach seiner Behauptung nicht ausreichend über das Widerspruchsrecht nach 5a VVG a.f. belehrt. Nach zehn Jahren erklärte er den Widerspruch und verlangte vom Versicherer sämtliche gezahlten Prämien nebst Zinsen erstattet. b) Die Bewertung durch den EuGH Der EuGH hält die Befristung des Widerspruchsrechts in 5a Abs. 2 S. 4 VVG a.f. für europarechtswidrig. Zur Begründung führt er an, dass die Richtlinien zur Lebensversicherung zwar nicht den Fall einer unzulänglichen Belehrung über das Rücktrittsrecht regeln. Die Mitgliedstaaten hätten aber bei der Umsetzung dafür zu sorgen, dass die praktische Wirksamkeit der Lebensversicherung), ABl. EG 1992 L 360, S. 1. 7

8 生 命 保 険 の 最 新 の 動 向 Richtlinien gewährleistet ist. Nach deren Vorgaben müssten dem Versicherungsnehmer mindestens die Modalitäten der Ausübung des Widerrufs- und Rücktrittsrechts mitgeteilt werden. Die Regelung in 5a Abs. 2 S. 4 VVG a.f. laufe der Verwirklichung dieses grundlegenden Ziels zuwider. c) Die Bedeutung von Belehrung und Information des Versicherungsnehmers Die Argumentation des EuGH beruht auf dem für das Lebensversicherungsrecht besonders bedeutsamen Aspekt der hinreichenden Belehrung und Information des Versicherungsnehmers. Das europäische Verbraucherrecht ist von dem Grundgedanken geprägt, dass der Verbraucher in die Lage versetzt werden soll, autonome eigenverantwortliche Entscheidungen über Vertragsschlüsse zu treffen. Hierfür benötigt er von dem insoweit fachkundigen Versicherer als seinem Vertragspartner bereits im Vorfeld des Vertragsschlusses geeignete Informationen. Der EuGH verweist in dem Urteil zum Policenmodell denn auch auf seine die Haustürwiderrufs-Richtlinie betreffende Rechtsprechung 4 ; die für den Verbraucher bei unzulänglicher Belehrung bestehenden Gefahren seien vergleichbar. Es solle dem Versicherungsnehmer ermöglicht werden, Qualität und Preis des Angebots mit anderen Angeboten zu vergleichen und die Verpflichtungen aus dem Vertrag noch einmal zu überdenken. Demgegenüber ließen sich für die in 5a Abs. 2 S. 4 VVG a.f. enthaltene Jahresfrist auch keine Gründe der Rechtssicherheit vorbringen. d) Das ewige Widerspruchsrecht als Folge von Belehrungsmängeln Für Lebensversicherungsverträge, die zwischen Ende 1994 und Ende 2007 nach dem Policenmodell geschlossen worden sind, führt das Urteil bei 4 EuGH Slg. 2001, l-9945=njw 2002, 281 Heininger. 8

9 unzulänglicher Belehrung oder Verbraucherinformation zu einem ewigen Widerspruchsrecht. Der Versicherer trägt die Beweislast dafür, dass ihm bei Vertragsschluss kein Belehrungs- oder Informationsfehler unterlaufen ist. In der Praxis wird oft nicht über die inhaltliche Richtigkeit, sondern über die Frage des vollständigen Zugangs gestritten. Der insoweit typischerweise bestehenden Beweisnot des Versicherers ist im Rahmen des 286 ZPO (Grundsatz der freien Beweiswürdigung) dadurch Rechnung zu tragen, dass widersprüchliche oder sonst unplausible Einlassungen des Versicherungsnehmers zu dessen Lasten gehen. 5 Allein eine wiederholte vorbehaltlose Prämienzahlung genügt hierfür nicht. Unplausibel kann es aber etwa sein, wenn der Versicherungsnehmer den Zugang bestimmter Vertragsunterlagen bestreitet und der Versicherer schlüssig darlegen kann, dass eine solche Unvollständigkeit angesichts der Versandtechnik praktisch auszuschließen ist. Zudem kommt für die Geltendmachung des Widerspruchsrechts eine Ausübungsschranke unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung gem. 242 BGB in Betracht. Hierfür gelten freilich strenge Anforderungen, die in der Praxis nur selten erfüllt sein dürften. 6 Praktisch bedeutsam ist hingegen die Verjährung des bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruchs hinsichtlich der gezahlten Prämien. Sie richtet sich für die seit dem Inkrafttreten der Schuldrechtsmodernisierung am geschlossenen Verträge und gem. Art Abs. 4 S. 1 EGBGB regelmäßig auch für Altverträge nach 195, 199 Abs. 1 BGB. Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt demnach für jede Prämienzahlung mit Ablauf des Jahres, in dem sie 5 Zur vergleichbaren Sachlage bei 8 VVG s. etwa Eberhardt, in: MünchKomm-VVG, 2010, 8 Rn Näher Armbrüster, VersR 2012, 513, 517 ff. 9

10 生 命 保 険 の 最 新 の 動 向 erfolgt ist. 7 Maßgeblich hierfür ist, dass nach der Konzeption des 5a VVG a.f. der Vertrag bis zur Ausübung des Widerspruchsrechts schwebend unwirksam ist; erklärt der Versicherungsnehmer den Widerspruch, so hat anders als im Fall des 355 BGB zu keinem Zeitpunkt ein wirksamer Vertrag bestanden. Mithin entsteht bereits dann, wenn eine Prämie geleistet wird, der auf seine Rückzahlung gerichtete Bereicherungsanspruch. 8 Unabhängig davon wird eine Rückforderung oft schon angesichts des aus heutiger Sicht hohen Garantiezinses wirtschaftlich unattraktiv sein. e) Die Folgen einer Ausübung des Widerspruchsrechts Der BGH hat mit Urteil vom die Folgen aus der Entscheidung des EuGH zum Policenmodell gezogen. 9 Er hat die Regelung in 5a Abs. 2 S. 4 VVG a.f. dahingehend richtlinienkonform ausgelegt, dass sie auf Lebensund Rentenversicherungsverträge nicht anwendbar ist. Dies bedeutet, dass viele Versicherungsnehmer solcher Verträge auch nach langer Zeit, selbst wenn ihr Vertrag längst vollständig abgewickelt worden ist, ein Widerspruchsrecht haben ( ewiges Widerspruchsrecht ). Der BGH hat ausgesprochen, dass diese Versicherungsnehmer, wenn sie ihr Recht ausüben, grundsätzlich die Rückzahlung ihrer Prämien nach den Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung verlangen können. Dies führt zu einer interessanten Grundsatzfrage, nämlich derjenigen, worauf sich der Bereicherungsausgleich erstreckt und inwieweit der Versicherer Abzugsposten geltend machen kann. Das soll hier angesichts der großen Unterschiede zwischen japanischem und deutschem Bereicherungsrecht nicht vertieft werden. Die Diskussion ist derzeit im Gang. Nur in aller Kürze sei 7 Armbrüster, VersR 2012, 513, 522 f. 8 S. allg. zur Leistung auf einen unwirksamen Vertrag nur BGHZ 65, 123, 125 ff.=njw 1976, 104, 105 zu 181 BGB; OLG Celle ZIP 2006, 2163 Rn. 82 zu Art. 1 1 RBerG a.f. 9 BGHZ 201, 101= NJW 2014,

11 meine eigene Einschätzung mitgeteilt: Der Versicherungsnehmer kann grundsätzlich die von ihm geleisteten Prämien herausverlangen; bei der fondsgebundenen Lebensversicherung stattdessen den Wert der erworbenen Fondsanteile bei Zugang des Widerspruchs. Von diesem Betrag kann der Versicherer einen Abzug in Höhe derjenigen Prämie vornehmen, die der Versicherungsnehmer für einen tatsächlich geleisteten Risiko- und/oder Berufsunfähigkeitsschutz hätte aufwenden müssen. Hingegen kann er die auf den Vertrag entfallenden Vermittlungsprovisionen und laufenden Verwaltungskosten nicht abziehen, da ihn insoweit das Entreicherungsrisiko trifft. Als Nutzungen kann der Versicherungsnehmer die übliche Netto-Verzinsung des Versicherers auf denjenigen Betrag verlangen, der für eine Anlage tatsächlich zur Verfügung stand. Dies ist bei klassischen Lebensversicherungen die Summe der gezahlten Prämien abzüglich Risikound Berufsunfähigkeitsanteil sowie abzüglich tatsächlich entstandener Vermittlungsprovisionen und Verwaltungskosten. Bei fondsgebundenen Lebensversicherungen sind Erträge hingegen nur aus demjenigen Betrag zu erzielen, der nach Abzug der Erwerbskosten für die Fondsanteile sowie der tatsächlich entstandenen Vermittlungsprovisionen und Verwaltungskosten noch bleibt. Die Verjährung beginnt bereits am Ende des Jahres zu laufen, in dem eine Prämienzahlung erfolgt. Zehn Jahre nach einer Prämienzahlung endet die Verjährung unabhängig davon, ab wann der Versicherungsnehmer von dem Anspruch Kenntnis haben musste (was für die hier interessierenden Fälle umstritten ist). f) Die Beurteilung des Policenmodells bei ordnungsgemäßer Belehrung und Information Offen ist weiterhin die europarechtliche Beurteilung des Policenmodells gem. 11

12 生 命 保 険 の 最 新 の 動 向 5a VVG a.f. insgesamt. Der EuGH hat sich nämlich ausdrücklich allein zu 5a Abs. 2 S. 4 VVG a.f. geäußert, also zum Fall der unzulänglichen Belehrung über das Widerspruchsrecht. Nach dem Konzept des 5a VVG a.f. muss der Versicherungsnehmer, um die Bindung zu beseitigen, aktiv tätig werden, indem er den Widerspruch erklärt. Dies genügt nach teils vertretener Ansicht nicht den europarechtlichen Vorgaben, 10 während die überwiegende Meinung zutreffend darauf abstellt, dass der Versicherungsnehmer in Übereinstimmung mit den Richtlinienvorgaben nach Erhalt der Verbraucherinformation frei entscheiden kann, ob er die Bindung eingehen will oder nicht. 11 In einem aktuellen Urteil vom sieht auch der BGH in dem Umstand, dass der Versicherungsnehmer nach dem Policenmodell aktiv tätig werden muss, wenn er den Eintritt der Bindung verhindern möchte, keinen Widerspruch zu den Richtlinienvorgaben. Das Urteil zu 5a Abs. 2 S. 4 VVG a.f. erlaubt keine Schlussfolgerungen darauf, ob der EuGH diese Einschätzung teilt. Allerdings entfällt jedenfalls das von ihm gegen die Europarechtskonformität von 5a Abs. 2 S. 4 VVG a.f. angeführte Argument, der Versicherer könne nicht Gründe der Rechtssicherheit anführen, um einer Situation abzuhelfen, die er durch einen Verstoß gegen die ihn treffenden Informationspflichten selbst herbeigeführt hat. 13 Der BGH hat sich mit Hinweis auf fehlende 10 Vgl. Dörner/Hoffmann, NJW 1996, 153, 154 ff. (für Verfassungswidrigkeit). 11 OLG Düsseldorf VersR 2001, 837, 838; OLG Frankfurt VersR 2005, 631, 632; OLG Stuttgart VersR 2012, 1373, 1374 f.; Armbrüster, Privatversicherungsrecht, 2013, Rn. 862; E. Lorenz, VersR 1995, 616; Wandt, Versicherungsrecht, 5. Aufl. 2010, Rn BGH NJW 2014, 2723 ; so etwa auch OLG Düsseldorf VersR 2001, 837, 838; OLG Frankfurt VersR 2005, 631, 632; OLG Stuttgart VersR 2012, 1373, 1374 f.; E. Lorenz, VersR 1995, 616; krit. hingegen etwa Dörner/Hoffmann, NJW 1996, 153, 154 ff. (für Verfassungswidrigkeit). 13 S. dazu EuGH NJW 2014, 452 Rn. 30 Endress. 12

13 Entscheidungserheblichkeit nicht veranlasst gesehen, die Frage nach der Vereinbarkeit des Policenmodells mit den Richtlinien 90/619/EWG und 92/96/EWG dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen. 14 Hier ist damit zu rechnen, dass der unterlegene Kläger im Wege einer Verfassungsbeschwerde vor dem BVerfG eine Grundrechtsverletzung wegen Entzugs des gesetzlichen Richters rügen wird. 2. Widerrufsrecht nach 8 Abs. 4 VVG a.f. Der BGH hat sich unlängst noch mit einem weiteren Vertragslösungsrecht bei älteren Lebensversicherungsverträgen zu befassen gehabt. Diesmal ging es um eine im Jahr 1993 und somit vor Inkrafttreten des Policenmodells abgeschlossene Lebensversicherung. Der Versicherungsnehmer kündigte den Vertrag im Jahr 2000; daraufhin erhielt er vom Versicherer einen Rückkaufswert ausbezahlt. Im Jahr 2010 ließ er durch Anwaltsschreiben einen Widerspruch nach 5a VVG a.f. erklären und verlangte alle von ihm gezahlten Prämien zuzüglich Zinsen zurück. Sodann meinte er, in dem Widerspruch liege ein wirksamer Widerruf nach 8 Abs. 4 VVG in der vom bis gültigen Fassung. Mit Urteil vom hat der BGH hierzu dreierlei entschieden: Die Kündigung stehe einem späteren Widerruf jedenfalls dann nicht entgegen, wenn der Versicherungsnehmer über das Widerrufsrecht nicht ausreichend belehrt worden ist. Zudem beginne der Lauf der Widerrufsfrist erst mit der schriftlichen ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung. Allerdings erlösche das Widerrufsrecht nach 8 Abs. 4 VVG a.f. nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung. Letzteres leitet der BGH aus einer entsprechenden Anwendung der 7 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG, 2 Abs. 1 S. 4 HWiG her. Der 14 BGH NJW 2014, 2723 Rn. 32 ff. 15 BGH NJW 2013,

14 生 命 保 険 の 最 新 の 動 向 diesen Regelungen zugrunde liegende Rechtsgedanke, demzufolge nach beiderseitiger vollständiger Erfüllung die Rechtssicherheit gegenüber dem Interesse des Widerrufsberechtigten an einer Rückabwicklung des Vertrages vorrangig ist, treffe gleichermaßen für den vergleichbaren Fall des 8 Abs. 4 VVG a.f. zu. Jene Lösung sei auch nicht europarechtswidrig. Der BGH verweist insoweit darauf, dass der EuGH 16 2 Abs. 1 S. 4 HWiG als richtlinienkonform angesehen hat. 3. Klauselkontrolle a) Das Grundsatzurteil des BGH von 2012 aa) Überblick Ein weiteres Gebiet, das für das deutsche Lebensversicherungsrecht von großer Aktualität ist, betrifft die jüngere Rechtsprechung zur Kontrolle der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB). Mit Grundsatzurteil vom hat der BGH wichtige Klauseln in AVB gem. 307 BGB für unwirksam erklärt. Diese Klauseln wurden zwischen Ende 2001 und Ende 2007 in der kapitalbildenden Lebensversicherung sowie der aufgeschobenen und der fondsgebundenen Rentenversicherung verwendet. Dabei ging es im Kern um die sog. Zillmerung, den Rückkaufswert und dem Stornoabzug. Jenes Urteil ist im Schrifttum eingehend gewürdigt worden. 18 Der BGH hat die darin aufgestellten Regeln inzwischen auch auf die Verwendung entsprechender Klauseln durch einen VVaG 19 sowie auf die fondsgebundene 16 EuGH Slg. 2008, l-2383 Rn. 40 ff.=njw 2008,1865. Hamilton. 17 BGHZ 194, 208=NJW 2012, 3023; bestätigt durch BGH NJW 2013, 3580 Rn. 46 und VersR 2013, 1116 Rn. 9 ff. Zum Stornoabzug s. auch BGH VersR 2013, 300 und NJW-RR 2013, Armbrüster, NJW 2012, 3001 ff.; Präve, VersR 2012, 1159 ff.; Reiff, VersR 2013, 785 ff. 19 BGH VersR 2013, 565 Rn. 12 ff. 14

15 Rentenversicherung 20 erstreckt. Bevor auf diese aktuelle Rechtsprechung näher eingegangen wird, soll als Exkurs ein kurzer Überblick über die Regeln zum Deckungskapital, zum Rückkaufswert sowie zur Zillmerung gegeben werden. Dabei gehe ich nicht auf die versicherungsmathematischen Einzelheiten ein, die in Deutschland zur Disziplin der Aktuarwissenschaft und nicht der Rechtswissenschaft zählen. Der Ausdruck Deckungskapital meint denjenigen Wert, den ein Versicherungsvertrag zu einem bestimmten Zeitpunkt im Versicherungsverlauf hat. Wichtig ist dieser Wert insbesondere, um die sog. Deckungsrückstellung zu bestimmen, sowie für die Berechnung des Rückkaufswerts. Unter der Deckungsrückstellung versteht man diejenigen Kapitalanlagen, die der Versicherer aufsichtsrechtlich vornehmen muss, um die Erfüllbarkeit des Vertrages zu gewährleisten. Zudem ist für die Deckungsrückstellung das Deckungskapital prospektiv nach handelsrechtlichen Grundsätzen zu berechnen. Dabei mussten die Annahmen zu den zukünftigen Zahlungsströmen den handelsrechtlichen Vorgaben entsprechen, insbesondere dem in Deutschland sehr wichtigen Vorsichtsprinzip. Dies hat sich übrigens hinsichtlich der Berechnung des Rückkaufswerts für Vertragsschlüsse ab 2008 geändert; für sie ist ein prospektives Deckungskapital maßgeblich. Dabei müssen diejenigen Annahmen zu den zukünftigen Zahlungsströmen verwendet werden, die bei Vertragsschluss der Beitragskalkulation zugrunde gelegt worden sind. Der Rückkaufswert, den der Versicherungsnehmer bei vorzeitiger Vertragsbeendigung beanspruchen kann, ist insbesondere in den ersten Vertragsjahren erheblich niedriger als die Summe der vom 20 BGH VersR 2013,

16 生 命 保 険 の 最 新 の 動 向 Versicherungsnehmer bereits geleisteten Prämien. Dies beruht darauf, dass Vertragskosten und Gewinn des Versicherers abzuziehen sind. Für die Prämienkalkulation gelten insbesondere die Vorgaben des 11 Abs. 1 S. 1 VAG. Demnach müssen die Prämien in der Lebensversicherung unter Zugrundelegung angemessener versicherungsmathematischer Annahmen kalkuliert werden und so hoch sein, dass der Versicherer allen seinen Verpflichtungen nachkommen, insbesondere ausreichende Deckungsrückstellungen für die einzelnen Verträge bilden kann. Der Stornoabzug ist derjenige Abzug vom Zeitwert, der bei einer Kündigung (Storno) des Vertrags vorgenommen wird. In den bis 2007 üblichen Vertragsbedingungen hieß es regelmäßig, dass bei der Berechnung ein als angemessen angesehener Abzug vorgenommen wird. Diese Klausel war durch 176 Abs. 4 VVG a.f. motiviert; demnach ist der Versicherer zu einem Abzug berechtigt, wenn er vereinbart und angemessen ist. Dem Versicherungsnehmer wurde es vorbehalten nachzuweisen, dass der vorgenommene Abzug überhöht ist. Für die Berechnung des Rückkaufswerts ist für die von 1994 bis 2007 geschlossenen Verträge die Zillmerung sehr verbreitet gewesen. Mittlerweile gilt 169 VVG, der die Anrechnung der Abschlusskosten nur restrikiv ermöglicht. Die im Folgenden vorzustellende Rechtsprechung bezieht sich jedoch auf die alte Rechtslage. bb) Für unwirksam erklärte Klauseln (1) Zillmerung Die markanteste Aussage des Grundsatzurteils betrifft die Klauseln zur Verrechnung der Abschlusskosten. Der BGH erklärt die AVB zur sog. Zillmerung die als Preisnebenabrede kontrollfähig ist nun erstmals für den Versicherungsnehmer materiell unangemessen benachteiligend i. S. v. 307 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 S. 1 BGB. Jenes Verfahren sieht vor, dass die dem 16

17 Versicherer durch den Vertragsschluss entstehenden Kosten insbesondere: Vermittlungsprovisionen mit den ersten Prämienzahlungen verrechnet werden. Dies führt dazu, dass der dem Versicherungsnehmer bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung zu erstattende Betrag in den ersten Vertragsjahren bei Null liegen kann, zumindest aber wesentlich hinter den geleisteten Prämien zurückbleibt. In der Verwerfung jener Klausel als materiell unangemessen liegt eine klare Kehrtwendung gegenüber einem der Grundsatzurteile von Damals hatte der Senat noch ausdrücklich hervorgehoben, dass die Verrechnungsklausel nicht gem. 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG a.f. ( 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) unwirksam sei. Das Zillmern sei gesetzlich nicht untersagt. Weiter hieß es: Im Gegenteil setzt 65 Nr. 2 VAG, wonach Höchstbeträge für das Zillmern durch Rechtsverordnung festgesetzt werden sollen, das Zillmern als grundsätzlich zulässig voraus ( ) 21. Es bedürfe freilich einer Vereinbarung mit dem Versicherungsnehmer; zudem hat der Senat die konkrete Klausel seinerzeit für nicht hinreichend transparent erachtet. Wenn derselbe Senat nunmehr ausführt, dass dies dahin verstanden werden konnte (Rn. 25), dass transparente Zillmerklauseln materiell nicht nach 307 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 S. 1 BGB zu beanstanden sein würden, so ist dies sehr zurückhaltend formuliert; die seinerzeitige Feststellung die angesichts der angenommenen Intransparenz ein obiter dictum darstellt konnte gar nicht in einem anderen Sinne aufgefasst werden. Zur Begründung für seine Kehrtwendung verweist der Senat auf einen Beschluss des BVerfG von In jener Entscheidung hat das BVerfG die Vereinbarung gezillmerter Prämien nur dann als verfassungsgemäß angesehen, wenn hohe Abschlusskosten nicht in den ersten Jahren mit der 21 BGHZ 147, 354, 366=NJW 2001, 2014, 2017 (sub II 2 b); s. auch BGHZ 164, 297 Rn. 61 a.e.=njw 2005, 3559 Rn. 61 a.e.; eine Distanzierung andeutend hingegen BGH NJW 2008, 378 Rn

18 生 命 保 険 の 最 新 の 動 向 Prämie so verrechnet werden, dass der Rückkaufswert in dieser Zeit unverhältnismäßig gering ist oder gar gegen Null tendiert 22. Der im Eigentumsgrundrecht des Art. 14 Abs. 1 GG sowie ergänzend in Art. 2 Abs. 1 GG angelegte Schutzauftrag gebiete es dem Staat nämlich sicherzustellen, dass der Versicherungsnehmer das Ziel, Vermögenswerte zu bilden, auch bei einer vorzeitigen Beendigung des Vertrags in angemessenem Umfang erreiche. Auch wenn die Entscheidung als Kammerbeschluss und nicht als Senatsentscheidung erging, handelt es sich keineswegs nur um kursorische Ausführungen von minderem Gewicht. Es erscheint konsequent, dass der Senat jene verfassungsgerichtliche Rechtsprechung, die sich auf die älteren, noch der bis 1994 erforderlich gewesenen aufsichtsrechtlichen Vorabgenehmigung unterliegenden AVB bezieht, auf die hier interessierenden, seit Ende 2001 verwendeten Klauseln überträgt. Stellungnahme: Inhaltlich vermag jene Beurteilung nicht zu überzeugen. 23 Zwar geht es bei der Verteilung der Abschlusskosten nicht darum, die Interessen vertragstreuer gegen diejenigen nicht vertragstreuer Versicherungsnehmer abzuwägen; auch wer den Vertrag unter Ausübung des in 168 Abs. 1 VVG gesetzlich gewährleisteten Kündigungsrechts vorzeitig beendet, verhält sich vertragskonform. Allerdings führt eine Untersagung der Zillmerklausel zwangsläufig dazu, dass die den Vertrag bis zum vereinbarten Endtermin erfüllenden und damit auf den Vorzug einer kurzfristigen Desinvestition verzichtenden Versicherungsnehmer wirtschaftlich in erheblichem Umfang mit Abschlusskosten belastet werden, die sie nicht verursacht haben (im Bestand qua Überschussbeteiligung, im Neugeschäft qua Prämienhöhe). Der Senat 22 BVerfG NJW 2006, 1783, Rn. 65 m. krit. Anm. Grote, VersR 2006, 957 ff. 23 So etwa auch D. Krause, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, 2. Aufl. 2011, 169 Rn

19 begnügt sich insoweit mit der Feststellung, es sei nicht konkret dargetan, dass dem Versicherer keine anderen, adäquaten Verrechnungsmethoden verfügbar seien. Indessen stellt sich angesichts mancher am Markt praktizierter Honorarmodelle bei denen das Honorar stets anfällt eher die Frage, ob die Zillmerung wirklich derart inadäquat erscheint. Zudem ist gleichsam spiegelbildlich zur verursachungsorientierten Beteiligung an den Überschüssen ( 153 Abs. 2 VVG) auch eine verursachungsorientierte Kostenbelastung angemessen, durch die solche Versicherungsnehmer, die den Vertrag durchhalten, von den auf frühzeitig gekündigte Verträge entfallenden Abschlusskosten entlastet werden. Die Verwerfung der Zillmerklauseln hat nach Ansicht des Senats weit reichende Auswirkungen auf andere, für sich genommen möglicherweise unbedenkliche AVB. Ob solche weiteren Regelungen von der Unwirksamkeit erfasst werden, richtet sich danach, inwiefern ein untrennbarer inhaltlicher Zusammenhang besteht; wo dies nicht der Fall ist, bleibt die AVB unberührt (sog. blue pencil-test). Nach diesem Kriterium verwirft der Senat unter anderem die pauschale Berücksichtigung der Abschlusskosten bei der Tarifkalkulation, die Zusage von Garantiewerten und die Hinweise auf Garantiewerttabellen, während die 10 -Klausel als trennbar angesehen wird (zu ihrer inhaltlichen Unangemessenheit s. sogleich sub (4)). Diese Anwendung des blue pencil-tests erscheint konsequent. (2) Rückkaufswert; Stornoabzug Die Klauseln zu Rückkaufswert und Stornoabzug verwirft der Senat jedenfalls wegen Intransparenz. Beanstandet wird insbesondere, dass in den Klauseln und der Garantiewerttabelle nicht zwischen dem nach versicherungsmathematischen Regeln zu ermittelnden Rückkaufswert ( 176 Abs. 3 VVG a.f.) und dem eine Vereinbarung erfordernden Stornoabzug ( 176 Abs. 4 VVG a.f.) differenziert wird. Aus Sicht des durchschnittlichen 19

20 生 命 保 険 の 最 新 の 動 向 Versicherungsnehmers erscheine der Stornoabzug vielmehr als Bestandteil der Rückkaufswertermittlung. Wegen der mangelnden Trennung seien Ausmaß und Dauer der wirtschaftlichen Einbuße nicht erkennbar. Dies ist nachvollziehbar, war freilich dem Senat in seinen Grundsatzurteilen von 2001 noch keiner Rüge wert. (3) Beweislast hinsichtlich der Höhe des Stornoabzugs Die AVB sehen vor, dass bei vorzeitiger Vertragsbeendigung ein als angemessen angesehener Abzug vorgenommen wird; zugleich wird dem Versicherungsnehmer ausdrücklich der Nachweis eröffnet, dass ein niedrigerer oder gar kein Abzug angemessen ist. Mit dieser Gestaltung orientieren sich die Verwender ersichtlich an den für Schadensersatzpauschalen geltenden Vorgaben des 309 Nr. 5 b BGB. Der Senat hält diese Regeln denn auch für zumindest entsprechend anwendbar. 24 Hier werde dem Kunden durch die gewählte Formulierung nicht deutlich, dass zunächst der Verwender die generelle Angemessenheit des abgezogenen Betrags beweisen müsse und den Kunden erst in einem zweiten Schritt die Beweislast dafür treffe, dass in seinem konkreten Einzelfall der Abzug überhöht ist. In der Tat geht dies aus der gewählten Formulierung nicht hinreichend deutlich hervor. (4) 10 -Klausel Die sog. 10 -Klausel, wonach Beträge unter 10 den vorzeitig kündigenden Versicherungsnehmern nicht erstattet werden, verwirft der Senat wegen Verstoßes gegen 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 S. 1 BGB. Er sieht sie als mit dem in 176 VVG a.f. geregelten Anspruch auf die Erstattung des Rückkaufswerts unvereinbar an. Dieser Anspruch erlösche durch Erfüllung 24 Krit. etwa Schumacher, Der Rückkaufswert von Lebensversicherungen, 2012, S. 225 f.; offen lassend noch BGHZ 164, 297 Rn. 40=NJW 2005,

21 gem. 362 Abs. 1 BGB; für einen teilweisen Einbehalt bestehe weder eine gesetzliche noch (zu ergänzen ist: abgesehen von der zu prüfenden Klausel) eine vertragliche Grundlage. Zudem entfalle der Hauptaufwand nicht auf die Überweisung, sondern auf die stets erforderliche interne Abrechnung. Jene Beurteilung verdient uneingeschränkte Zustimmung. Sie ist auch über den Versicherungssektor hinaus für Verfallklauseln bezüglich Bagatellbeträgen bedeutsam. b) Folgefragen Offen gebliebenen war in dem Grundsatzurteil von 2012 unter anderem die Frage, auf welche Weise sich bei vorzeitiger Vertragsbeendigung der dem Versicherungsnehmer zustehende Rückkaufswert bemisst. Dies hat der BGH mit Urteil vom geklärt: Der Rückkaufswert soll nach den Regeln der BGH-Rechtsprechung von zu berechnen sein. Der Versicherer schuldet mithin als Mindestbetrag die Hälfte des ungezillmerten Deckungsbzw. Fondskapitals. Auch durch jene Entscheidung nicht geklärt wurde freilich die Frage, was in solchen Fällen gilt, in denen der Versicherer nach Bekanntwerden des Urteils vom im Wege der Bedingungsanpassung einen abweichenden Lösungsweg beschritten hat. In der Praxis haben dies insbesondere Versicherer mit überschaubarem Altbestand getan, indem sie sich inhaltlich an der seit geltenden Neuregelung in 169 Abs. 3 VVG orientiert haben. In solchen Fällen wird man trotz des insoweit recht apodiktisch formulierten Urteils vom davon auszugehen haben, dass der BGH diese dem Versicherungsnehmer typischerweise etwas vorteilhaftere Regelung nicht versperren wollte. 25 BGHZ 198, 195=NJW 2013, 3240 m. Anm. Armbrüster; s. dazu auch Reiff, LMK 2013, BGHZ 164, 297=NJW 2005,

22 生 命 保 険 の 最 新 の 動 向 In einem weiteren Urteil vom hat der BGH die Regeln präzisiert, nach denen die Mindestleistung zu berechnen ist. Demzufolge werden bei dieser Berechnung keine Abschlusskosten berücksichtigt. Als Abzugsposten von der Hälfte des ungezillmerten Deckungskapitals sind folglich allein der Risikoanteil für die Lebensversicherung und die laufenden Verwaltungskosten anzusehen, nicht aber noch weiter ratenweise zu verrechnende Abschlusskosten. Anderenfalls drohe der dem Versicherungsnehmer zustehende Betrag im Vergleich zu den geleisteten Prämien unterhalb des vom BVerfG 28 geforderten Gesamtwerts zu fallen. Akzeptiert hat der BGH hingegen eine Klausel in staatlich geförderten Verträgen zur Altersversorgung (sog. Riester-Verträgen), wonach die Abschluss- und Vertriebskosten gleichmäßig auf die ersten fünf Laufzeitjahre verteilt werden. 29 Diese Klausel weiche nicht i. S. von 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB von wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes ab. Ein Verbraucherschutzverband hatte dies unter Hinweis auf 125 InvG geltend gemacht. Nach jener Norm darf dann, wenn die Abnahme von Anteilen für einen mehrjährigen Zeitraum vereinbart wurde, von jeder der für das erste Jahr vereinbarten Zahlungen höchstens ein Drittel für die Deckung von Kosten verwendet werden; die restlichen Kosten sind auf alle späteren Zahlungen gleichmäßig zu verteilen. Der BGH erklärte 125 InvG jedoch für Riester-Verträge als nicht maßgeblich; vielmehr dürfe der Versicherer sich an 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 AltZertG orientieren, der die in der Klausel vorgesehene Verteilung gestattet. 4. Unterjährige Prämienzahlung Mit der Frage, ob die unterjährige (monatliche, viertel- oder halbjährliche) 27 BGH NJW 2013, 3580 Rn. 53 ff.. 28 BVerfG NJW 2006, BGH NJW 2013,

23 Zahlungsweise der Prämie gegen einen prozentualen Aufschlag als Kreditgewährung in Gestalt eines entgeltlichen Zahlungsaufschubs anzusehen ist, hat sich der BGH in seinem Urteil vom befasst. Die klagenden Versicherungsnehmer verlangten in einer Stufenklage vom Versicherer zunächst die Neuberechnung der von ihnen zu zahlenden Prämien. Bei einer Einordnung als entgeltlicher Zahlungsaufschub ist nach 6 Abs. 1 S. 2 PAngV der effektive Jahreszins anzugeben; zudem greifen die formalen Anforderungen der 499, 502 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BGB a.f. ein. Der BGH hat es in Übereinstimmung mit der Mehrzahl der Instanzgerichte und dem überwiegenden Schrifttum abgelehnt, jene Regeln zum Zuge kommen zu lassen. Zur Begründung wird im Wesentlichen darauf verwiesen, dass die Klausel, wonach die Prämie in bestimmten Zeitabschnitten zu entrichten ist, nicht vom dispositiven Gesetzesrecht abweiche. Da das Gesetz in 33 Abs. 1 VVG lediglich die erste Prämie regele, handele es sich bei nach verschiedenen Zeitabschnitten gestaffelten Prämien nicht um einen Zahlungsaufschub. Dies gelte selbst für den Fall, dass in den AVB eine Jahresprämie vorgesehen ist und die Parteien sich sodann auf eine unterjährige Prämienzahlung verständigen. Für die Praxis ist die Frage als durch das Urteil abschließend geklärt anzusehen. 31 Im Schrifttum wird zwar vertreten, ein Ratenzahlungszuschlag in einem Versicherungsvertrag ohne Hinweis auf den daraus resultierenden Effektivzins verstoße gegen das Transparenzgebot gem. 307 Abs. 1 S. 2 BGB; der Versicherungsnehmer könne den Zuschlag daher nach 812, 818 BGB herausverlangen. 32 Zuzugeben ist dieser Ansicht, dass es einem durchschnittlichen Versicherungsnehmer oft nicht bewusst sein wird, dass 30 BGHZ 196, 150 Rn. 14 ff.=njw 2013, S. zu weiteren Erwägungen Armbrüster, Privatversicherungsrecht, 2013, Rn. 458 f. 32 Schwintowski, VuR 2013, 152 f. 23

24 生 命 保 険 の 最 新 の 動 向 etwa ein im Vertrag mit 3% bezifferter Ratenzahlungszuschlag auf einen effektiven Jahreszins in zweistelliger Höhe hinauslaufen kann. Indessen ist es Aufgabe des Gesetzgebers, die Angabe bestimmter technischer Daten wie des effektiven Jahreszinses ausdrücklich anzuordnen; hiervon hat er auch verschiedentlich Gebrauch gemacht. Demgegenüber lassen sich dem AGB-rechtlichen Transparenzgebot keine derart spezifischen Anforderungen entnehmen. Das Urteil hat auch gewisse Auswirkungen auf die Beratungspflicht des Versicherers nach 6 Abs. 1 VVG. Jene Pflicht umfasst regelmäßig einen Hinweis gegenüber dem Versicherungsnehmer darauf, dass bei den verschiedenen ihm zur Wahl gestellten Zahlungsweisen die Prämie unterschiedlich hoch ist. Hingegen wird man, nachdem der BGH die Vorschriften über die Angabe des effektiven Jahreszinses für unanwendbar erklärt hat, eine entsprechende Informationspflicht (ohne ausdrückliche Nachfrage des Versicherungsnehmers) nicht stattdessen aus der Beratungspflicht herleiten können. An dieser Stelle sei noch auf den Unterschied zwischen Informations-, Aufklärungs-, Hinweis- und Beratungspflichten eingegangen. Der deutsche Gesetzgeber differenziert in den Neuregelungen des VVG von 2008 zwischen anlassbezogenen, d. h. einzelfallbezogenen Beratungspflichten ( 6 VVG) und generellen, d. h. einzelfallunabhängigen, standardisierten und grundsätzlich für alle Versicherungsverträge geltenden Informationspflichten ( 7 VVG). Daneben stellt er die in zahlreichen Vorschriften speziell für bestimmte Situationen geregelten Hinweispflichten auf, etwa nach Eintritt des Versicherungsfalls. Den unter Geltung des alten Rechts häufig gewählten Oberbegriff der Aufklärungspflichten 33 hat er nicht übernommen. 33. Z. B. Dörner, Versicherungsrechtliche Aufklärungspflichten, in: Karlsruher Forum 2000, 24

25 Beratung geht über Aufklärung hinaus: Sie umfasst nicht nur eine auf die Bedürfnisse des konkreten Versicherungsnehmers ausgerichtete Information, sondern zusätzlich eine konkrete Handlungsempfehlung. Die Aufklärungspflicht ist hingegen lediglich eine Unterrichtungspflicht, die sich zwar auf die konkreten Verhältnisse des Einzelfalls bezieht und sich daher von der generellen Information unterscheidet, aber nicht die Erteilung eines Rates beinhaltet. 34 Abstufungen hinsichtlich der Art und Intensität der Beratung im Rahmen der Beratungspflichten nach 6 schließt dies jedoch keineswegs aus: Für ihr Eingreifen und ihre Reichweite sind die Umstände des Einzelfalls bedeutsam. Die Rechtsnatur der genannten Pflichten ist unterschiedlich: Bei den Aufklärungs- und Beratungspflichten gem. 6, 7 VVG handelt es sich um Schutzpflichten, die nicht selbstständig einklagbar sind. Vielmehr kann ihre Verletzung nur auf der Sekundärebene in Gestalt von Schadensersatzansprüchen gerichtlich geltend gemacht werden. Zudem können andere Sanktionen etwa im Hinblick auf den Lauf der Widerrufsfrist gem. 8 VVG eingreifen. Soweit eine Beratung hingegen zumindest stillschweigend vertraglich vereinbart wurde, handelt es sich um eine S. 39; anders Ihle, Der Informationsschutz des Versicherungsnehmers, 2006, S , der von den Aufklärungspflichten nur Mitteilungs-, Offenbarungs- Benachrichtigungs-, Hinweis- und Belehrungs- und Warnpflichten umfasst sieht und sie gegenüber Beratungspflichten (Wertung) und Informationsbeschaffungspflichten abgrenzt. Für den Oberbegriff Informationspflichten oder Kenntnisverschaffungspflichten Römer, VersR 1998, 1313, 1314; für Informationspflichten E. Lorenz, ZVersWiss 1995, 103, 105; Roth/Schubert, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, 242 Rdn. 125; für Kommunikationspflichten Fausten, Ansprüche des Versicherungsnehmers aus positiver Vertragsverletzung, 2003, S Armbrüster, ZVersWiss 2008, 425, 426; zur Terminologie s. Miettinen, VersR 2005, 1629, 1630 f. 25

26 生 命 保 険 の 最 新 の 動 向 selbstständig einklagbare Haupt- oder Nebenleistungspflicht. 35 Von Informations- und Aufklärungspflichten werden bisweilen Auskunftspflichten unterschieden. Sie sollen es dem Adressaten perspektivisch ermöglichen, sein künftiges Verhalten an den Auskünften zu orientieren. Informations- und Aufklärungspflichten sind demnach retrospektiv: Im Zeitpunkt der gerichtlichen Prüfung geht es um sekundäre Haftungsfragen und nicht um die Erlangung der zuvor nicht erteilten Informationen, an denen der Empfänger sein Verhalten bei ihrer Kenntnis ausgerichtet hätte Aufklärungspflicht über Anlagerisiken In einem eine englische Lebensversicherung betreffenden Urteil vom hatte der BGH über die Reichweite der Aufklärungspflicht des Versicherers in der anteilsgebundenen Lebensversicherung zu befinden. Bei dieser Versicherung erwirbt der Versicherungsnehmer rechnerische Anteile an einem sog. Pool, dem bestimmte Vermögenswerte zugrunde liegen. Die anteilsgebundene Versicherung unterscheidet sich von der fondgebundenen insbesondere dadurch, dass der Nominalwert der Anteile nicht fallen kann; im Kern sind beide Typen jedoch gleich zu behandeln. Der BGH hat eine Haftung des Versicherers aus der Verletzung von Aufklärungspflichten angenommen und dem Versicherer dabei das Verhalten seiner Vermittler nach 278 BGB zugerechnet. Hinsichtlich des Umfangs der gebotenen Aufklärung hat der BGH hier ohne Weiteres die für 35 Vgl. Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluss, 1989, S Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, 242 Rn. 37; Roth/Schubert, in: MünchKom BGB (Fn. 33), 241 Rn BGHZ 194, 39 = NJW 2012, 3647 Wealthmaster Noble (und vier Parallelurteile); ebenso BGH r+s 2013, 117 Vienna Life; dem folgend etwa OLG Stuttgart VersR 2013, 482, 484; OLG Frankfurt NZG 2013, 1235 (Ls.). 26

27 Anlagegeschäfte geltenden Regeln herangezogen. 38 Begründet wurde dies damit, dass der Abschluss der betreffenden Lebensversicherung sich bei wirtschaftlicher Betrachtung als Anlagegeschäft darstelle. Jene Rechtsprechung ist im Schrifttum in verschiedener Hinsicht auf Kritik gestoßen. Dies gilt zunächst für die Heranziehung der Regeln über Anlagegeschäfte. 39 In der Tat differenziert der Gesetzgeber bislang durchgängig zwischen den Anforderungen für Versicherungen insoweit gelten die Vorgaben des VVG, der VVG-InfoV und der VersVermV und denjenigen für Anlageprodukte, die im WpHG geregelt sind. Es versteht sich keineswegs von selbst, dass der Umfang der Aufklärungspflicht die in Art. 36 Abs. 3, 4 der konsolidierten Lebensversicherungs-Richtlinie 40 aufgestellten Anforderungen überschreiten darf. Nach jenen Vorgaben dürfen die Mitgliedstaaten nur dann über die in Anhang III der Richtlinie genannten Auskünfte hinausgehende Angaben des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer verlangen, wenn diese für dessen tatsächliches Verständnis der wesentlichen Vertragsbestandteile notwendig sind; die Durchführungsvorschriften werden von dem betreffenden Mitgliedstaat erlassen. Die mit diesen Vorgaben beabsichtigte teilweise Vollharmonisierung ist allerdings dann nicht europarechtlich bindend, wenn der Vertrag außer als Lebensversicherung zugleich als Kapitalanlagegeschäft anzusehen ist. Bei einer Einordnung der anteilsgebundenen Lebensversicherung als Dienstleistung und Kapitalanlage 38 Vgl. zu Verhaltenspflichten beim Vertrieb von Anlagen zusammenfassend Buck-Heeb, ZHR 177 (2013), 310 ff. 39 Kit. etwa Grote/Schaaf, GWR 2012, 477; D. Wendt, NJ 2013, 87, 88; s. auch Börner, VersR 2012, 1471 ff. 40 Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. November 2002 über Lebensversicherungen, ABl. EG 2002 Nr. L 345, S. 1; s. dazu EuGH Slg. 2002, l-2209=versr 2002, 1011 Axa Royale Belge. 27

28 生 命 保 険 の 最 新 の 動 向 stellen sich weitere Fragen zur Anwendung unterschiedlicher Haftungsmaßstäbe. So ist es dann insbesondere klärungsbedürftig, inwiefern versicherungsrechtliche Regelungen auch für die Erfüllung von Aufklärungspflichten gelten, die sich erst aus der Einordnung der Versicherung als Kapitalanlage ergeben. Auf Kritik ist auch gestoßen, dass der BGH das Verhalten von Untervermittlern dem Versicherer zugerechnet hat. 41 Grundsätzlich muss sich der Versicherer nämlich das Verhalten von Versicherungsmaklern auch dann nicht zurechnen lassen, wenn sie sich zur Übernahme bestimmter Tätigkeiten verpflichtet haben; ein Makler ist Sachwalter des Versicherungsnehmers und steht als solcher in dessen Lager. 42 Freilich war in dem zugrunde liegenden Fall offenbar eine besonders weit reichende Aufgabenübertragung durch den Versicherer erfolgt. Mag sich bei dieser Sachlage eine Zurechnung als vertretbar erweisen, so sollte dadurch doch nicht der Grundsatz in Frage gestellt werden. Insgesamt dürfte die genannte Rechtsprechung im Wesentlichen auf den Besonderheiten des Sachverhalts 43 beruhen. Der Versicherer war hier nämlich im Wege der Dienstleistungsfreiheit und ohne eigene Niederlassungen auf dem deutschen Markt tätig. Aus dem Fehlen eines eigenen Vertriebsnetzes erklärt sich insbesondere die umfangreiche Beauftragung der Vermittler. 6. Einholung von Gesundheitsdaten bei Dritten Das BVerfG hat mit Kammerbeschluss vom zum Datenschutz im Privatversicherungsrecht Stellung bezogen. Dabei ging es um eine 41 Grote/Schaaf, GWR 2012, 477, 479 f.; abw. Podewils, EWiR 2012, 687, 688; differenzierend D. Wendt, NJ 2013, 85, BGHZ 94, 356=NJW 1985, 2595; Armbrüster (Fn. 31), Rn. 686, S. auch Pielsticker, BKR 2013, 368 ff.; tendenziell weiter gehend Börner, VersR 2012, 1471, BVerfG NJW 2013, 3086 m. Anm. Armbrüster, JZ 2013,

29 Einwilligungserklärung in die Einholung von Gesundheitsdaten bei Dritten (Ärzten, Krankenkassen) in der Berufsunfähigkeitsversicherung. Die Entscheidung lässt sich auf vergleichbare Abreden in der Lebensversicherung übertragen. Insoweit ist sie insbesondere sub specie einer Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht gem. 19 VVG oder von Obliegenheiten von Interesse; im Leistungsfall kann sie sofern dieser im Tod der Gefahrperson besteht unter dem Aspekt des postmortalen Persönlichkeitsrechts bedeutsam werden. Nach der angegriffenen, vom Versicherer vorformulierten Erklärung gibt der Versicherungsnehmer ausdrücklich sein Einverständnis, dass der jeweilige Dritte umfassend... über meine Gesundheitsverhältnisse, Arbeitsunfähigkeitszeiten und Behandlungsdaten Auskunft erteilt. Der Versicherer machte die Leistungsprüfung von der Erteilung dieser Einwilligungserklärung abhängig. Das BVerfG erblickte in den Entscheidungen von LG und OLG, die das Vorgehen des Versicherers billigten und die Leistungsklage des Versicherungsnehmers dementsprechend abwiesen, eine Verletzung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung. Dabei konnte das Gericht an eine frühere Kammerentscheidung 45 anknüpfen, in der in einem ähnlichen Fall gleichfalls zu Lasten des Versicherers entschieden wurde. Geboten ist demnach eine Abwägung zwischen dem Interesse des Versicherungsnehmers am Schutz seiner personenbezogenen Daten und dem gleichfalls als schutzwürdig eingestuften Interesse des Versicherers daran, den Eintritt des Versicherungsfalls prüfen zu können. In der aktuellen Entscheidung ergänzt das BVerfG diesen Abwägungsvorgang um den Hinweis, die Parteien könnten in Gestalt eines Dialogs klären, welche Informationen der Versicherer benötigt, um über die beanspruchten 45 BVerfG VersR 2006,