Die Polizeigeneralklausel als notrechtliches Instrument gegen die Finanzkrise

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1 Zurich Open Reposiory and Archive Universiy of Zurich Main Library Srickhofsrasse 39 CH-8057 Zurich Year: 2011 Die Polizeigeneralklausel als norechliches nsrumen gegen die Finanzkrise Kley, Andreas; Seferovic, Goran Posed a he Zurich Open Reposiory and Archive, Universiy of Zurich ZORA URL: hps://doi.org/ /uzh Book Secion Originally published a: Kley, Andreas; Seferovic, Goran (2011). Die Polizeigeneralklausel als norechliches nsrumen gegen die Finanzkrise. n: Kübler, Daniel; Koch, Philippe. Finanzkrise und Demokraie: Herausforderung für Poliik, Rech und Bildung. Zürich, Swizerland: Schulhess,

2 ANDREAS KLEY UND GORAN SEFEROVC Die Polizeigeneralklausel als norechliches nsrumen gegen die Finanzkrise A Polizeigeneralklausel B Fall Verfahren vor Bundesverwalungsgerich - Akenauslieferung gemäss der Verfügung FNMA vom 18. Februar C Fall der Rekapialisierung der UBS AG 50 D Weierungen: Neue Doppelbeseuerungsabkommen ohne Referendum? 51 E Das Bundesgesez über die Wahrung von Demokraie, Rechssaa und Handlungsfähigkei in ausserordenlichen Lagen 56 F Bewerung A Polizeigeneralklausel Die polizeiliche Generalklausel is die geschriebene oder ungeschriebene Ermächigung an die Exekuive (von Gemeinden, Kanonen oder dem Bund), polizeiliche Massnahmen zum Schuz der Polizeigüer zu reffen, um eine schwere und unmielbare Gefahr abzuwenden oder eine bereis erfolge schwere Sörung zu beseiigen.! m Bund is die Polizeigeneralklausel in Ar. 173 bzw. 185 BV normier und kann vom Bundesra oder von der Bundesversammlung konkurrierend gehandhab wcrden.e 1 Vgl. allgemein zur Polizeigeneralklausel und zum Polizeinosand: «Boschaf über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996», BEl : S. 418f.; HÄFELN, Ulrich, Georg MÜLLER und Felix UHLMANN (2006). Allgemeines Verwalungsrech. Zürich: Schulhess: Hz. 2467ff., 2506ff.; TSCHANNEN, Pierre und Ulrich ZMMERL (2005). Allgemeines Verwalungsrech. Bern: Sämpfli: S.474ff. 2 Vgl. zum Verhälnis der Kompeenzen von Bundesra und Bundesversammlung: «Boschaf über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996», BBl1997 1: S. 398f.; BAGGN, Giovanni (2007). Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaf. Zürich: Grell Füssli: Hz. 5 zu Ar. 173; SAXER, Urs (2008). «Ar. 173», in: EHRENZELLER, Bernhard e al. Die Schweizerische Bundesverfassung: Kommenar. Zürich: Dike: Rz. 5f.

3 n 44 ANDREAS KLEY UND GORAN SEFEROVC DE POLZEGENERALKLAUSEL ALS NOTRECHTLCHES NSTRUMENT 45 Die Polizeigeneralklausel sez immer zeiliche Dringlichkei voraus. Sie darf nur dann angerufen werden, wenn sich die Massnahmen nich auf spezielle gesezliche Grundlagen süzen lassen (Subsidiariä). Die zusändigen Behörden können die erforderlichen Massnahmen enweder in Form einer Polizeinoverfügung oder einer Polizeinoverordnung reffen.i' Die Polizeigeneralklausel ersez im Polizeinosand die formalgesezliche Rechsgrundlage. 4 Die Polizeigeneralklausel is nach innen und nach aussen geriche. Denn auch Massnahmen zum Schuz der äusseren Sicherhei, der Unabhängigkei und der Neuraliä des Landes (Ar. 173 Abs. 1 Bs. a und Ar. 185 Abs. 1, 3, 4 BV) bedürfen keiner formalgesezlichen Grundlage, sondern können nöigenfalls sofor vom Bundesra bzw. der Bundesversammlung erlassen werden. Die Polizeigeneralklausellegiimier also Massnahmen im Falle von landesinernen und -exernen Sörungen. Sind solche Massnahmen gesüz auf die Polizeigeneralklausel für längere Zei nowendig, so leb das Gesezmässigkeisprinzip wieder auf..die sachliche Dringlichkei enfäll bei langfrisigen Massnahmen. Es oblieg dem formellen Gesezgeber, die dauerhafen Regelungen zu erlassen. Die Polizeigeneralklausel vermag demnach das Gesezmässigkeisprinzip nich langfrisig zu verdrängen. Der Bund ha sich freilich nich immer daran gehalen: So is die Polizeinoverordnung vom 24. Februar 1948 bereffend poliische Reden von Ausländern'' sowie der Bundesrasbeschluss bereffend saasgefährliches Propagandamaerial vom 29. Dezember bis 1998 fünfzig Jahre in Kraf gewesen. Hier häe unbeding ein formelles Gesez geschaffen werden müssen. Der Bundesra hae die Beschlüsse auf den 30. April und den 1. Juli 1998 aufgehoben." Mi dem Bundesrasbeschluss vom 24. Februar 1948 schuf der Bundesra ein nsrumen zur Abwehr eines allfälligen poliischen Umsurzes. Anlass bo der Beginn des Kalen Krieges, der damals durch die Machübernahme der Kommunisen in mehreren miel- und oseuropäischen Saaen markier wurde. Der Rednerbeschluss lege fes, dass vor der Rede 3 Vgl. zu den Voraussezungen von Noverordnungen und Noverfügungen: BAGGN, 2007: Rz. 10 zu Ar Vgl. z, B. BGE 103 a 310 = Pr Nr. 250; vgl. auch BAGGN, 2007: Rz. 16 zu Ar. 36 m. w. H. 5 AS 1948: S Der Beschluss geh auf die Zwischenkriegszei zurück, als die Presse- und Meinungsfreihei uner Druck gerie. So erliess das Eidg. Jusiz- und Polizeideparemen am Richlinien (BBl1935 : S. 457) und der Bundesra am einen Beschluss «bereffend Teilnahme ausländischer Redner an poliischen Versammlungen» (AS 1936: S. 821). Danach bedurfen diese einer Bewilligung, und diese war zu verweigern, «wenn eine Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherhei des Landes oder der Unabhängigkei und Neuraliä des Landes oder der Beziehungen der Schweiz zu auswärigen Saaen, oder wenn Einmischungen in die innere Poliik der Schweiz oder Ruhesörungen zu befürchen sind» (Ar. 3). Der Beschluss wurde am durch den erwähnen Beschluss abgelös. 6 AS 1948: S AS 1998: S. 1174; AB 1998: B eines Ausländers ohne Niederlassungsbewilligung in der Schweiz, eine Bewilligung einzuholen sei. Wenn «eine Gefährdung der äusseren oder inneren Sicherhei des Landes oder Sörungen von Ruhe und Ordnung zu befürchen» waren, solle diese verweiger werden. Ensprechende Enscheide der Kanonsregierungen konnen nich miels Beschwerde angefochen werden. Der Rednerbeschluss wurde zur Zei des Kalen Krieges häufig angewand und die Bundesbehörden versuchen auf diese Weise poliisch linkssehende Redner, die in der Schweiz von Gesinnungsfreunden eingeladen worden waren, fernzuhalen. Sei Ende des Kalen Krieges wurde der Beschluss nur mehr vereinzel angewende und deshalb nach einer Empfehlung des Sänderaes aufgehoben. Das Bundesgerich hae die Rechmässigkei dieser beiden Polizeinoverordnungen noch am Ende ihrer Gelungsdauer besäig. 8 Das Bundesgerich hae auch mehrere Noverordnungen bereffend den Schusswaffenerwerb und -besiz gewisser Ausländergruppen besäig: Der Bundesra kann unmielbar gesüz auf die Bundesverfassung, also ohne ensprechende Grundlage in einem formellen Gesez, insbesondere im Rahmen seiner in Ar. 102 Ziff. 8 bis 10 abv (heue Ar. 185 BV) fesgelegen Obliegenheien (bereffend die auswärigen Angelegenheien sowie die äussere und die innere Sicherhei der Eidgenossenschaf) uner gewissen Voraussezungen gesezesverreende und gesezesergänzende Verordnungen erlassen. Die darin enhalenen Anordnungen müssen nowendig, zeilich dringlich, durch überwiegende öffenliche neressen gerechferig und verhälnismässig sein. Sie dürfen nich im Widerspruch zu Erlassen der Bundesversammlung sehen, und sie müssen die Grundsäze der Rechsgleichhei und von Treu und Glauben ec. respekieren. Sie müssen grundsäzlich zeilich befrise sein, und bei Andauern der regelungsbedürfigen Siuaion is eine ausreichende Grundlage in einem formellen Gesez zu schaflen.f Giacomei lehne ursprünglich wegen seiner konsequen rechssaalichen Halung ein selbsändiges (Polizei- oder anderswie begründees) Noverordnungsrech der Regierung grundsäzlich ab. lo n seinen «Lehren des rechsaalichen Verwalungsrechs» sah er in der Polizeinoverordnung eine «Gefahr für den Rechssaa und die Referendumsdemokraie», die aber in Kauf zu nehmen sei, da beide Prinzipien den «saaspoliischen 8 BGE E. 6a. 9 BGE 123 V: S. 34f.; 122 V: S. 26lf. 10 GACOMETT, Zaccaria (1935). «Das selbsändige Polizeiverordnungsrech des Bundesraes», SJZ: S. 257ff. Das Bundesgerich widersprach Giacomei: BGE E. 3 wie auch SCHlNDLER, Dierich (1935). «Die selbsändige Polizeiverordnung», SJZ: S. 305ff.

4 46 ANDREAS KLEY UND GORAN SEFEROVC DE POLZEGENERALKLAUSEL ALS NOTRECHTLCHES NSTRUMENT 47 Nowendigkeien anzupassen» seion.u Er verra also eine moderae Auffassung, die sich von seinen eins sriken Prinzipien ewas löse. Die Gefahr für Rechssaa und Referendumsdemokraie is indes gross: Die Finanzkrise beleg dies eindrücklich. Der Begriff des Norechs wird im Sinne einer Meapher wei gefass. Thomas Hobbes sah enge Verbindungen zwischen Saasrech und Theologie. Das berühme Fronispiz von 1651 zu seinem «Leviahan» zeig den Souverän mi dem Schwer und dem Bischofssab: Er ha die welliche und die geisliche Gewal inne. Schmi spize dieses Bild zu der provokaiven These zu, dass «alle prägnanen Begriffe der modernen Saaslehre [... ] säkularisiere heologische Begriffe»12 seien. Schmi führe als Beispiel die Paralleliä von saasnorechlichem Ausnahmezusand und Wunder an. Das Norech is ein wunderhafes Ereignis, das die gesame Rechsordnung zu übersrahlen vermag. Wie der Vollmond in der Nach is das Norech von einem hellen Vorhof umgeben. Die verschiedenlichen Griffe des Bundesraes zum Norech'P haben aufgrund dieses Wunders zu einer Halung geführ, die dem ordenlichen Rech einen Nachrang zuweis. Das Norech läd wundersam dazu ein, von der Rechsordnung abzuweichen. Die Finanzkrise lud den zersrien operierenden Bundesra dazu ein, das «Norech» und seinen Vorhof zur Lösung der Probleme heranzuziehen. So verwundere der Bundesra mi der Akenauslieferung an die USA (Li. B), der Rekapialisierungsverordnung UBS (Li. C und Anhang) und ihren Weierungen (Li, D). Es läss sich zeigen, dass rechssaaliche Vorsich eine grössere Bedeuung ha, als man ihr asächlich gib. Denn das «Norech» läss sich über die eigenliche Polizeigeneralklausel hinaus als ein wundersames Argumen heranziehen, um von den «läsigen» Rechsbindungen abzusehen. B Fall Verfahren vor Bundesverwalungsgerich -Akenauslieferung gemäss der Verfügung FNMA vom 18. Februar 2009 m Mai 2008 wurde ein Kundenberaer der UBS wegen Beihilfe zu Seuerdeliken in den USA angeklag. m Rahmen dieses Verfahrens sellen die USA am 11. Juni 2008 bei der Eidgenössischen Seuerverwalung ein Amshilfegesuch. Dieses Gesuch verlange von der UBS die Herausgabe der Konodaen von 285 mumasslichen Seuerberügern. 11 GACOMETT, Zaccaria (1960). Allgemeine Lehren des rechsaalichen Verwalungsrech. Zürich: Polygraphischer Verlag: S. 148ff., 162, SCHMTT, Carl (2004[1922]). Poliische Theologie. Berlin: Duncker & Humblo: S Siehe die Zusammensellung ausgewähler Fälle von auf Ar. 184 Abs. 3 und Ar. 185 Abs, 3 BV gesüzen Noverordnungen und Noverfügungen des Bundesraes sei 2000 im Anhang. Die Eidgenössische Seuerverwalung hiess dieses Gesuch gu und verlange von der UBS die Daen heraus. Die beroffenen Kunden wurden informier, dass ihre Daen herausgegeben würden.l" Gegen diesen Enscheid wehren sich mehrere beroffene UBS Kunden mi einer Beschwerde an das Bundesverwalungsgerich. Diese Verfahren häen voraussichlich mehrere Monae gedauer, was für die USA inakzepabel war. Die USA unersrichen diese Ansich mi einer Anklage gegen den Leier des welweien Vermögensverwalungsgeschäfs der UBS. Ausserdem drohe eine Srafklage gegen die UBS, welche ihre Täigkei in den USA massiv gefährde häe 15, verbunden mi einem Ulimaum, welches am 18. Februar 2009 abgelaufen wäre. Uner diesem Druck verfüge die Schweizer Finanzmarkaufsich (FNMA) am 18. Februar 2009, die UBS habe ihr die beroffenen Kundendaen herauszugeben.l" Die FNMA bzw. die UBS übergab diese Daen dem Deparmen of Jusice und anderen beeiligen Sellen der amerikanischen Roglerung.l? Sie süze sich dabei auf Ar. 25 und 26 des Bankengesezes (BankG).18 Diese Besimmungen ermöglichen der Finanzmarkaufsich, abgesufe Massnahmen gegen eine drohende nsolvenz von Banken zu ergreifen. Die Massnahmen wurden anlässlich der Revision des BankG von 2003 üborarboie.'' Ausserdem wurde die Kompeenz, solche Massnahmen zu erlassen, vollumfänglich der damaligen Eidgenössischen Bankenkommission überragen.j" Sa einer Liquidaion der gefährdeen Bank, solle die damalige Bankenkommission «vorers Schuzmassnahmen zur Wahrung der Gläubigerineressen sowie zum Schuz der Bank vor Geldrückzügen ergreifen»21 können. Dieser Kaalog von Massnahmen is nich abschliessend.ee Die. Lehre is jedoch der Ansich, dass die Massnahmen dem gleichen Schuzzweck dienen müssen. 23 Die in Ar. 25 und 26 BankG erwähnen Nornassnahmen richen sich gegen die noleidende Bank und haben zum Zie1 24, noleidende Banken und beroffene 14 Vgl. zur Chronologie Neue Zürcher Zeiung (NZZ) vom , Nr. 20: S. 9 und vom , Nr. 8: S. 28. Gegen diese Verfügungen der ESV reichen mehrere Beroffene Beschwerde beim BVerwG ein, vgl. das Ureil des BVerwG vom 5. März 2009, A-7342/2008 und A-7426/ So die Einschäzung der FNMA, erwähn im Sachverhal des Ureils des BVerwG vom 5. Januar 2010, (B-1092/2009): S. 2E 16 Vgl. Ureil des BVerwG vom 5. Januar 2010 (B-1092/2009): S. 2E 17 Ureil des BVerwG vom 5. Januar 2010 (B-1092/2009): S. 2E 18 Bundesgesez über die Banken und Sparkassen (BankG), SR «Bundesgesez über die Banken und Sparkassen Änderung vom 3. Okober 2003», AS 2004: S. 2767ff. 20 Vorher war auch der Bundesra kompeen, gewisse Massnahmen zu erlassen, vgl, HESS, Marin (2005). «Ar. 26» in: \VATTER, Ralf e al. (Hrsg.) Bankengesez. Basel: Helbing & Lichenhahn: Rz «Boschaf zur Änderung des Bundesgesezes über die Banken und Sparkassen vom 20. November 2002», BEl 2002: S. 8060, 8069ff. 22 «Boschaf BankG», BEl 2002: S. 8070; HESS, 2005: Rz. 7 zu Ar Vgl. HESS, 2005: Rz Vgl. auch Ureil des BVerwG vom 5. Januar 2010 (B-1092/2009), E : S. 37E

5 ..., 48 ANDREAS KLEY UND GORAN SEFEROVC DE POLZEGENERALKLAUSEL ALS NOTRECHTLCHES NSTRUMENT 49 Gläubiger vor unkonrollieren Geldrückzügen zu schüzen.p'' Dass eine Bank gesüz auf diese Besimmung auorisier würde, das Bankgeheimnis zu verlezen, war nich die nenion des Gesezgebers. Das Bundesverwalungsgerich hae deshalb mi Ureil vom 5. Januar 2010 die Verfügung der FNMA aufgehoben und fesgesell, die Kompeenz der FNMA, eine solche Verfügung zu erlassen, ergebe sich weder aus sysemaischer, noch aus eleologischer oder hisorischer Auslegung der Ar. 25 und 26 BankG. 26 Ausserdem würde es dem Gebo der Voraussehbarkei und Besimmhei widersprechen, wenn diese Normen als Rechsgrundlage für Eingriffe in die wirschafliche Privasphäre der Bankkunden herangezogen würden. 27 Die Verfügung der FNMA läss sich daher nich als gesezesgesüze Verordnung bezeichnen. Sie müsse sich auf die Polizeigeneralklausel süzen, da sie der Bundesverfassung und Bundesgesezen widersprich.j" Wir haben es hier mi einer Gesezesüberdehnung zu un, mi einem eigenlichen Quasi-Norech. FNMA-Präsiden Eugen Haliner hae nach dem Ureilvom 5. Januar 2010 erklär, er würde dennoch wieder so handeln und zog sich mi dieser Aussage eine scharfe Kriik seiens des Präsidenen des Bundesverwalungsgerichs zu. 29 Diese Äusserung is gegenüber einem noch nich rechskräfigen Ureil zwar nich bedenklich, aber sie is für die akuelle saaspoliische Lage sympomaisch: Das Norech und die sozusagen sublimieren Vorsellungen von Quasi-Norech in Form der Gesezesüberdehnung schädigen das Ansehen des gelenden Rechs. Sie schaffen eine Halung, die nich nur Rechsverlezungen in Kauf nimm, sondern diese geradezu forder, um dem zu begegnen, was man für die wirschaflichen Anforderungen der Zei häl. Der Bundesra hae nachräglich erklär, dass er selber keine norechliehen Massnahmen habe reffen wollen, weil diese Normen nur angerufen werden sollen, «wenn keine anderen Lösungswege offensehen.»30 Die Bundespräsidenin erinnere daran, dass der Bundesra wegen der Anwendung von Norech bei der Rekapialisierung der UBS 31 kriisier worden war. Das habe in diesem Falle zu einer zurückhalenden Anwendung geführ. Diese Bemerkungen sind saaspoliisch deshalb bemerkenswer, weil der Verzich auf Norech nun zu einer quasi-norechliehen Lösung des Problems zwing, nämlich der exensiven Gesezesinerpreaion der Ar. 25 und 26 BankG. Auf diese Ar und Weise srahl die Polizeigeneralklausel als das vieldiskuiere Norech aus und führ zu 25 «Boschaf BankG», BEl 2002: S. 8081; HESS, 2005: Rz. 1 m. w, H. 26 Vgl. Ureil des BVerwG vom 5. Januar 2010 (B-092/2009), E : S. 39f. 27 So auch Ureil des BVerwG vom 5. Januar 2010 (B-092/2009), E. 6.4: S. 37 m. w, H. 28 So Ar. 13 BV, Ar. 47 BankG, Ar. 394ff. OR. 29 NZZ vom , N. 25: S NZZ vom , Nr. 10: S Vgl. Li. C und Anhang. Lösungen, die ausserhalb der Rechsordnung sehen dürfen: Es is in der Sache dann die Anwendung von Quasi-Norech. n der nerpreaion der FNMA handele es sich nich um eine Polizeinoverordnung oder -verfügung. Da die UBS durch diese Verfügung der FNMA aber von ihren zivilrechlichen und daenschuzrechlichen Pflichen enbunden wurde und dami gelendes Bundesrech derogier wurde, handel es sich maeriell berache doch um Norech. Das Rech Noverordnungen oder Noverfügungen zu erlassen, seh aber gemäss Ar. 173 und 184/185 BV einzig der Bundesversammlung und dem Bundesra zu. Weder die Bundesverwalung noch eine öffenlich-rechliche Ansal mi Rechspersönlichkei wie die FNMA32 können Polizeinoverordnungen oder -verfügungen erlassen.f' Aus den Aken geh hervor, dass der Bundesra die Einschäzung der FNMA eile und deren Vorgehen gesüz auf Ar. 25 und 26 BankG billige.i'? Deshalb war es die FNMA, welche die Massnahme gesüz auf eine eigene Lagebeureilung raf, während der Bundesra auch dami rechnee, das Amshilfeverfahren weierzuführen.f' Die FN MA kann dami nich nur als ausführendes Organ eines Bundesrasbeschlusses bezeichne werden. Das Bundesverwalungsgerich erachee es als unzulässig, die Norechskompeenz an eine unergeordnee Verwalungsbehörde zu delegieren.i'" m Gegensaz zur Ansich des Bundesverwalungsgerichsf" äusser sich die Lehre zu dieser Frage nich ausdrücklich.p' Dami muss die Frage anhand der Voraussezungen der allgemeinen Kompeenzdelegaion beanwore werden. So ermöglich Ar. 164 Abs. 2 BV i. V. m. Ar. 48 RVOG für das ordenliche Gesezgeb~ngsverfahrengrundsäzlich die Delegaion und u. U. bei Vorliegen einer formalgesezlichen Grundlage auch die Subdelegaion an unere Bundcsbohördon.i'? Die Tragweie von Noverordnungen oder Noverfügungen verbieen es aber, dass eine unergeordnee Behörde diese erlassen kann. 40 Das Ureil is 32 Vgl, zur Rechspersönlichkei der FNMA: Ar. 4 Bundesgesez vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarkaufsich, AS 2008: S Vgl. Ureil des BVerwG vom 5. Januar 2010 (B-092/2009), E. 8.3: S. 45ff. 34 Vgl. Ureil des BVerwG vom 5. Januar 2010 (B-092/2009), E : S Vgl. Ureil des BVerwG vom 5. Januar 2010 (B-092/2009), E. 9.2.: S. 50f. 36 Vgl. Ureil des BVerwG vom 5. Januar 2010 (B-1092/2009), E. 8.4: S. 47ff. m. w, H. 37 Vgl. Ureil des BVerwG vom 5. Januar 2010 (B-092/2009), E : S. 47f. 38 Biaggini sprich davon, dass die Verfassung den Aufrag «den beiden obersen poliische Bundesbehörden» ereil, vgl. BAGGN, 2007: Hz. 2 zu Ar Lau Mahon riche sich die Polizeigeneralklausel «3.l'auorie (cxecuive)», vgl. AUBERT, Jean-Francois und Pascal MAHON (2003). Pei commenaire de la Consiuion ederale de la Confedemion suisse. Zürich: Schulhess, Hz. 10 zu Ar. 36. Saxer äusser sich lediglich zur Kompeenzausscheidung zwischen Bundesra und Bundesversammlung, vgl. SAXER, 2008: Rz. 3 zu Ar Ureil des BVerwG vom 5. Januar 2010 (B-092/2009), E : S Ureil des BVerwG vom 5. Januar 2010 (B-1092/2009), E : S. 47f. Die vom Bundesverwalungsgerich angeführe Lehre zum Beleg ihrer Aussage äusser sich freilich mi keinem Wor zur Zulässigkei einer Subdelegaion der Norechskompeenz. n der Sache is die Enscheidung des Bundesverwalungsgerichs aber richig.

6 50 ANDREAS KLEY UND GORAN SEFEROVC DE POLZEGENERALKLAUSEL ALS NOTRECHTLCHES NSTRUMENT 51 von der FNMA an das Bundesgerich weiergezogen worden! und es bleib abzuwaren, ob es besäig werden wird. C Fall der Rekapialisierung der UBS AG Die Verordnung über die Rekapialislerung der UBS AG vom 15. Okober süze sich gemäss ngress auf Ar. 184 Abs, 3 und 185 Abs. 3 BV, d.h. auf die innenpoliische und aussenpoliische Polizeigeneralklausel. Gemäss Ar. 1 dieser Verordnung beeilige sich der Bund mi bis zu sechs Milliarden Franken an der UBS AG (Abs. 1) und zeichnee zu diesem Zweck eine Pflichwandelanleihe (Abs. 2). Die Beeiligung des Bundes an der UBS ensprach einer direken Akienanlage gemäss Finanzhaushalsgesezf", was gemäss Ar. 62 Abs. 2 FHG verboen is, sofern es sich um eine Anlage in Erwerbsunernehmen handel.v' Die Boschaf hiel jedoch fes, dass es sich nich um eine Anlage handele, sondern um eine Subvenion LS.v. Ar. 3 Abs.1 des Subvenionsgesezes (SuG, SR 616.1).45 Eine solche Subvenion, die grundsäzlich in der Form der Verfügung ergeh''", ha gleichzeiig die Rechsgrundlage zu bezeichnen auf welche sie sich süz. 47 Während sich die Kapialisierung der Swissair 2001 auf eine Besimmung des Luffahrgesezes süzen konnei", fand sich im Bankengesez keine solche Grundlage. Da der Bundesra die Zei als zu knapp erachee, um per Dringlichkeisrech eine solche Grundlage zu schaffen, enschloss er sich gesüz auf die Polizeigeneralklausel zu handeln. 49 Die Nolage war in den Augen des Bundesraes klar gegeben", da bei einer lliquidiä der Grossbank UBS das schweizerische Zahlungssysem lahmgeleg worden wäre. Die Kundenbeziehungen von über kleineren und mileren Unernehmen und über drei Millionen Konen in der Schweiz wären von einer lliquidiä der UBS beroffen gewesen.p! Daneben sah der Bundesra den Ruf des gesamen Finanzplazes 41 Vgl. NZZ vom , Nr. 10: S. 9; NZZ vom , Nr. 17: S AS 2008: S. 4741; BB 2008: S. 8943; vgl. auch Anhang. 43 FHG, SR «Boschaf zu einem Massnahmenpake zur Särkung des schweizerischen Finanzsysems vom 5. November 2008», BB 2008: S. 8943, Vgl. «Boschaf Massnahmenpake», BB 2008: S Ar. 16 Abs. 1 SuG. 47 Ar. 17 Abs, 1 SuG. 48 Ar. 102 LFG (SR 748.0). 49 «Boschaf Massnahrnenpake», BB 2008: S. 8967f. 50 «Boschaf Massnahrnenpake,» BB 2008: S Vgl. «Boschaf Massnahmenpake», BB f. m. w. H. Schweiz im Ausland bedroh, weshalb er auch Ar. 184 Abs. 3 BV anrief, wonach ihm die Wahrung der neressen der Schweiz im Ausland zukomm.52 Die Polizeinoverordnung des Bundesraes liefere die Rechsgrundlage für den Kredibeschluss. Dieser war vom Bundesra gesonder zu fassen.53 m Nachhinein hae die Bundesversammlung einen Nachragskredi zum Vorschlag 2008 des Budges zu beschllesaen.p" Die Nowendigkei einer normaiven Rechsgrundlage für die «Subvenion» führe wohl dazu, dass der Bundesra seinen Beschluss zur Rekapialisierung der UBS als «Verordnung» bezeichne. n der Sache handel es sich freilich nich um eine Verordnung, sondern nach den Krierien des Ar. 22 Abs. 4 ParlG um eine Verfügung. Es wäre zu spizfindig, hier nun vom Bundesra eine Differenzierung zu verlangen, da er nach der Verfassung polizeinorechliche Verordnungen oder Verfügungen erlassen darf. D Weierungen: Neue Doppelbeseuerungsabkommen ohne Referendum? Die Finanzkrise hae zwar keinen direken Zusammenhang mi dem schweizerischen Bankgeheimnis und den dami verbundenen Fällen der Seuerhinerziehung seiens ausländischer Seuerpflichiger, die Miwirkung von Schweizer Banken, namenlich der UBS, verschärfe jedoch die Siuaion, da die UBS von Seien der Vereinigen Saaen uner Druck kam, die Daen über ihre amerikanischen Kunden zugänglich zu machen. Dies führe zum Fall der schweizerischen Unerscheidung zwischen Seuerhinerziehung und Seuerberug, sowei es um die Daenauslieferung an das Ausland geh. Am 19. März 2009 gab die Schweiz auch dem Druck der USA und der G20-Saaen nach. Es war der Schweiz und den amshilfeverweigernden Saaen angedroh worden, sie auf eine graue Lise zu sezen. Die Schweiz willige ein, Amshilfe auch bei Seuerhinerziehung und nich bloss bei Seuerberug zu leisen. Dami war das Bankgeheimnis im Verhälnis zu den ausländischen Bankkunden gefallen. Der Bundesra äussere die Bereischaf neue Doppelbeseuerungsabkommen (DBA) mi den USA und weieren Saaen zu verhandeln, die einen nformaionsausausch ensprechend dem Sandard von Ar. 26 der OECD Model Tax Convenion'f vorsehen.y' Die USA zogen daher das laufende 52 «Boschaf Massnahmenpake», BB 2008: S Der Bundesra fasse den Beschluss am 15. Okober 2008, vgl. «Boschaf Massnahmenpake», BB 2008: S «Bundesbeschluss über einen Kredi für die Rekapialisierung der UBS AG vom 15. Dezember 2008», BB 2008: S. 439f. 55 Die Konvenion finde sich auf: hp:// besuch am 26. Januar Vgl. u. a. NZZ vom , Nr. 79: S. 23.

7 52 ANDREAS KLEY UND GORAN SEFEROVC DE POLZEGENERALKLAUSEL ALS NOTRECHTLCHES NSTRUMENT 53 Amshilfegesuch zurück und am 19. Augus 2009 kam es zum (reinen) Regierungsabkommen zwischen den USA und der Schweiz, das die Abwicklung der Amshilfe im Falle von Seuerhinerziehung regel. Das Bundesverwalungsgerich sah dieses Abkommen am 21. Januar 2010 als eine ungenügende Rechsgrundlage für den Daenausausch an. 57 Es is in diesem Zusammenhang bemerkenswer, dass der Bundesra sich anfänglich auf der norechlichen Welle geragen fühle und deshalb auf eine parlamenarische Genehmigung des Abkommens verzichen wolle. Bei den neu auszuhandelnden DBA hae der Bundesra zuvor analoge Überlegungen angesell. Durch den Enscheid des Bundesverwalungsgerichs vom 21. Januar 2010 und aufgrund der Tasache, dass sich die USA über die Zahl von offengelegen Konen bedeck hielen, sah sich der Bundesra dann aber doch gezwungen, das Abkommen dem Parlamen vorzulegen.58 Bundesra und Bundesversammlung sehen sich immerhin noch sowei von Norech geragen, dass sie darauf verzicheen, das Abkommen dem fakulaiven Referendum zu unersellen.59 Das Abkommen wurde bereis vor der erfolgen Genehmigung angewende.l'" Der Bundesra begründee die Nichunersellung uner das Referendum dami, dass es sich um einen zeilich befriseen Verrag handle, der sich ausserdem nur auf ein einzelnes Amshilfegesuch beziehe und dami nur generell-konkre sei. Wenn man sich die Auswirkungen dieses «einzelnen» Amshilfegesuchs durch die USA auf das Schweizer Bankgeheimnis ansieh, fäll es schwer, dieser Argumenaion zu folgen. 61 Dem Bundesra selle sich im Frühjahr 2009 die Frage, ob die neu abgeschlossenen DBA dem fakulaiven Referendum unersell werden sollen. Am 8. April 2009 beschloss er dem Parlamen zu beanragen, lediglich diejenigen Abkommen einem Referendum zu unersellen, die im Gegensaz zu früheren, damals dem Referendum unersellen Abkommen, zusäzliche Verpflichungen enhielen. 62 Das im Raum sehende Norech 57 Ureil des BVerwG vom 21. Januar 2010 (A-7789/2009), BVGE 2010/7. 58 Vgl. u. a. NZZ vom , Nr. 46: S. 9; Boschaf zur Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den Vereinigen Saaen von Amerika über ein Amshilfegesuch bereffend UBS AG sowie des Änderungsprookolls vom 14. April 2010, BBl 2010: S. 2965ff.; vgl. auch die Medienmieilung des Bundesraes zur Genehmigung des Abkommens durch die Bundesversammlung: hp:// besuch am 27. Juni Beschlüsse von Naional- und Sändera am 17. Juni 2010, vgl. z. B. NZZ vom , Nr. 138: S Vgl. NZZ vom , Nr. 76: S Vgl. die überzeugende Bewerung des Ureils vom 21. Januar 2010 sowie des UBS-Abkommens in RECH, Markus (2010). «Das Amshilfeabkommen in Sachen UBS oder die Grenzen der Saasverragskompeenz des Bundesras. Die Rechslage nach dem BVGer-Ureil vom 21. Januar 2010», FF Forum für Seuerrech: S. 11ff., 126f. Reich erachee den Ausschluss des Referendums uner dem Gesichspunk der «Dringlichkei der Angelegenhei» noch als «verrebar» (vgl. S. 127). 62 Vgl. SÄGESSER, Thomas (2009). «Bemerkungen zum Beschluss des Bundesraes vom 8. April 2009», AJP 2009: S. 654f. moche wie das Unbewusse des Bundesraes gewirk haben und ihn zu diesem Schri moivier haben, der offensichlich der Verfassung widersprich. Sei dem 1. Augus 2003 sieh Ar. 141 Abs. 1 Bs. d Ziff. 3 der Bundesverfassung ein fakulaives Referendum u. a. für Saasverräge vor, die «wichige rechsezende Besimmungen» enhalen. Dieser Begriff simm mi dem Begriff von Ar. 164 Abs. 1 BV überein, wonach wichige rechsezende Besimmungen in der Form eines Bundesgesezes erlassen werden müssen. 63 Wie in der Frage der Gesezgebung is es auch im Saasverragsrech nich möglich, die wichigen rechsezenden Besimmungen absrak zu definieren. m innersaalichen Rech begnüg sich die Bundesverfassung mi einer nich abschliessenden Aufzählung von Gegensänden.'" Bundesra und Parlamen haben deshalb versuch eine Praxis zu enwickeln, mi der enschieden werden kann, welche Saasverräge wichige rechsezende Besimmungen enhalen. n der Boschaf zum DBA mi srael vom 19. Sepember und dem Landwirschafsabkommen mi Chile vom gleichen Daum'l", hae der Bundesra zum ersen Mal Gelegenhei über seine beabsichige nerpreaion von Ar. 141 Abs. 1 Bs. d Ziff. 3 BV zu inforrnieren.f" Er lege der Bundesversammlung diese Abkommen vor, mi dem Vorschlag, sie nich dem fakulaiven Referendum zu unersellen. Beim Abkommen mi srael argumeniere er, das Abkommen begrenze «lediglich die schweizerischen Beseuerungsreche» und begründe «keine zusäzlichen Scucrpfiichen.a'f Die Verpflichungen im Abkommen mi Chile gingen für den Bundesra grundsäzlich auch nich über in früheren Saasverrägen vereinbare Verpflichungen für die Schweiz hinaus.69 m Gegensaz zum innersaalichen Gesezgebungsverfahren mi den Sufen des referendumspflichigen Gesezes und der nich referendumspflichigen Verordnung gib es im Saasverragsrech jedoch keine abgesufe Erlassform. Weniger wichige rechsezende Besimmungen können ebenfalls nur in der Form eines völkerrechlichen Verrages fesgehalen werden. Es is allerdings möglich, dass die Saaen diese Gegensände in bossen Regierungsabkommen regeln, die von keinem Parlamen genehmig sind. Dami scheide 63 Vgl. zu dieser Paralleliä: SÄGESSER, Thomas (2009). «Das fakulaive Referendum bei völkerrechlichen Verrägen, die wichige rechsezendebesimmungen enhalen», Jus/eer 7: S. 3ff. 64 Vgl. Ar. 164 Abs. 1 Bs. a-g BV. 65 BBl 2003: S Boschaf zum Freihandelsabkommen zwischen den EFTA-Saaen und Chile sowie zum Landwirschafsabkommen zwischen der Schweiz und Chile vom 19. Sepember 2003, BBl 2003: S Er beschloss bereis am 10. Sepember 2003, dass Sandardabkommen das Krierium der Wichigkei nich erfüllen sollen. Ausserdern solle die Gesezgebung in dem Sinne angepass werden, dass die Kompeenz zum Abschluss solcher Abkommen dem Bundesra delegier werden solle. Vgl. SÄGESSER, 2009: S «Boschaf über ein Doppelbeseuerungsabkommen mi srael vom 19. Sepember 2003», BBl 2003: S. 6467, 6474f. 69 Boschaf Chile, BBl 2003: S

8 ..., 54 ANDREAS KLEY UND GORAN SEFEROVC DE POLZEGENERALKLAUSEL ALS NOTRECHTLCHES NSTRUMENT 55 seiens der Schweiz auch ein Referendum aus. Freilich änder sich nichs daran, dass es sich um völkerrechliche Verräge handel, die zu halen sind. Wird ein Verrag hingegen parlamenarisch genehmig, so unerlieg er nach den Krierien des Ar. 141 Abs. 1 Bs. d Ziff. 3 BV dem Referendum. Die DBA modifizieren im Falle von grenzüberschreienden Sachverhalen die Seuerpflich, die innersaalich ses auf formalgesezlicher Ebene geregel is. Es handel sich deshalb offensichlich um «wichige rechsezende Besimmungen». Hinsichlich des Rechsschuzes beseh zwischen Landesrech und Völkerrech keine Paralleliä: Saasverräge sind für das Bundesgerich verbindlich, gleichgülig ob sie wichige rechsezende Besimmungen enhalen oder nich. Verordnungen der Bundesversammlung können zumindes akzessorisch durch das Bundesgerich überprüf werden. Aus diesen Überlegungen heraus sollen die Saasverräge nich allzu resrikiv dem Referendum unersell werden70, dami sie wenigsens eine genügende demokraische Legiimaion erwerben können. m Rahmen der Neuverhandlungen der Doppelbeseuerungsabkommen ensprechend dem Sandard von Ar. 26 der OECD Model Tax Convenion schein der Bundesra von seiner resrikiven Praxis abgekommen zu sein. n einer Medienmieilung vom 27. November 2009 häl er fes: «Der Bundesra is zum Schluss gekommen, dass alle neuen DBA dem fakulaiven Referendum unersell werden sollen. Er will dami saaspoliischen Bedenken Rechnung ragen. Nach den Vorsellungen des Bundesraes sollen die neu unerzeichneen Abkommen im Frühling 2010 im Ersra behandel werden können.»71 Die ersen Boschafen zu neuen DBA sehen daher die Unersellung uner das fakulaive Referendum vor; so äusser sich die Boschaf zum neuen DBA mi Dänemark folgendermassen: Demgegenüber sieh die neue Besimmung zum nformaionsausausch ensprechend dem Muserabkommen der OECD eine erweiere Amshilfe vor. Dies is eine wichige Neuerung in der schweizerischen Abkommenspraxis. Das neue Abkommen enhäl dami gegenüber den bisher mi anderen Saaen vereinbaren Verpflichungen eine wichige neue Besimmung im Sinne von Arikel 141 Absaz 1 Buchsabe d Ziffer 3 BV SÄGESSER, 2009: S. 10. n Vgl. Homepage des EFD, hp:// (zulez besuch am 28. Januar 2010). 72 «Boschaf zur Genehmigung eines Prookolls zur Änderung des Doppelbeseuerungsabkommens zwischen der Schweiz und Dänemark vom 27. November 2009», BBl201O: S. 89, 100. Während der Bundesra nun wohl alle DBA mi erweierer Amshilfe dem fakulaiven Referendum unersellen wird 73, bleib offen, wie zukünfige, poliisch weniger umsriene Saasverräge behandel werden. Da sich die Praxis von Bundesra und Bundesversammlung auf keine posiivrechliche Basis süz, bleib es lezlich der Bundesversammlung überlassen im Einzelfall darüber zu enscheiden, ob ein Saasverrag dem fakulaiven Referendum unersell werden sol1. 74 Sollen in Abweichung von der gelenden Verfassung ähnliche Verräge nich mehr oder nur nach Belieben dem Referendum unersell werden, so erhalen diese Enscheidungen der Bundesversammlung einen plebisziären Charaker: Während poliisch unbedeuendere Saasverräge vom Parlamen nich dem Referendum unersell wurden, sollen die neuen DBA nun aus poliischen Moiven dem Referendum unersell werden. Jurisische Erwägungen reen dabei in den Hinergrund. Dami ähnel die Siuaion in gewisser Weise der unbefriedigenden Siuaion von Ar. 11 der französischen Verfassung vom 4. Okober Danach kann der Präsiden nach Belieben Geseze dem Volk vorlegen. Die Präsidenen haben davon Gebrauch gemach, um ihre Mach zu seigern und nich um Demokraie zu ermöglichen.'' Fernwirkungen dieser Argumenaion sind unabsehbar. Mi der gleichen Begründung könne man die Bundesgeseze engegen Ar. 141 Abs. 1 Bs. a BV nich mehr dem Referendum unersellen, wenn das Vorgängergesez ähnliche oder gleiche Regelungen enhiele. Denn die Rechslage würde sich durch das neue Gesez je nachdem wenig oder gar nich ändern. Es handele sich also im Sinne von Ar. 164 Abs. 1 BV gar nich mehr um «wichige rechsezende Besimmungen», also bräuche das Volk auch gar nich zuzusimmen. Aufgrund der öffenlichen Diskussion und der bisherigen Boschafen zu den neu ausgehandelen DBA is anzunehmen, dass der Bundesra sein Vorhaben aufgegeben ha, die Verräge dem Referendum zu enziehen. 73 Vgl. neben weieren auch die Boschafen zur Genehmigung eines Prookolls zur Änderung der Doppelbeseuerungsabkommen vom 27. November 2009: Mexiko, BBl 2010: S. 171, 183; Vereinige Saaen von Amerika, BB 2010: S. 235, 243f.;Vereiniges Königreich von Grossbriannien und Nordirland, BBl 2010: S. 259, 267f. 74 Vgl. SÄGESSER 2009: S Dies war nich immer erfolgreich. So musse Präsiden De GauBe 1969 wegen eines gescheieren Plebiszis bereffend eine Senas- und Regionalreform zurückreen, weil er sein Verbleiben im Am mi dem posiiven Ausgang des Plebiszis verknüpf hae, vgl. HARTMANN, Peer (2003). Französische Verfassungsgeschiche der Neuzei. Berlin: Duncker & Humblo: S. 161.

9 r 56 ANDREAS KLEY UND GORAN SEFEROVC DE POLZEGENERALKLAUSEL ALS NOTRECHTLCHES NSTRUMENT 57 E Das Bundesgesez über die Wahrung von Demokraie, Rechssaa und Handlungsfähigkei in ausserordenlichen Lagen Die in den lezen Jahren mehrfache Anrufung der Polizeigeneralklausel durch den Bundesra is im Parlamen und in der Öffenlichkei auf Kriik gesossen. Dem Bundesra wurde ein zu weigehender und unkonrollierer Gebrauch seines Polizeinoverordnungsund -verfügungsrechs vorgeworfen. Aus diesem Grund hae die Saaspoliische Kommission des Naionalraes am 19. Februar 2009 die Ausarbeiung von Gesezesänderungen beschlossen, mi welchen der Bundesra im Falle einer von ihm erlassenen Noverordnung verpfliche wird, inner einer besimmen Fris den Enwurf für eine gesezliche Grundlage nachzuliefern.'' m Falle einer Noverfügung müsse der Bundesra vorgängig die zusändigen Kommissionen oder Delegaionen der Bundesversammlung konsulieren und schliesslich häe er dringende Ausgabenbeschlüsse von grosser Tragweie inner kurzer Fris der Bundesversammlung zur Genehmigung zu unerbreien.? Am 17.Dezember 2010 wurde das Gesez von den Räen mi grosser Mehrhei angenommen. Der Geis, den dieser Vorschlag ame, wird am Beispiel einer der neuen Besimmungen des Regierungs- und Verwalungsorganisaionsgesezes deulich:78 Ar. Je (neu) Verordnungen zur Wahrung der neressen des Landes 1 Der Bundesra kann, unmielbar gesüz auf Ar. 184 Abs. 3 der Bundesverfassung, eine Verordnung erlassen, wenn die Wahrung der neressen des Landes es erforder. 2 Er befrise die Verordnung angemessen; ihre Gelungsdauer beräg höchsens vier Jahre. 3 Er kann die Gelungsdauer einmal verlängern. n diesem Fall ri die Verordnung sechs Monae nach dem nkrafreen ihrer Verlängerung ausser Kraf, wenn der Bundesra bis dahin der Bundesversammlung kei- 76 m Ureil Gsell gegen die Schweiz vom , Beschw. Nr /05 hae der Europäische Gerichshof für Menschenreche die Polizeigeneralklausel als ungenügende Grundlage für die Zurückhalung eines Journalisen angesehen, der an das WEF in Davos reisen wolle, weil das Problem vorhersehbar sei und in einemformellen Gesezgeregelwerdenkönne. 77 «Parlamenarische niiaive, Wahrung von Demokraie, Rechssaa und Handlungsfähigkei in ausserordenlichen Lagen, Berichder Saaspoliischen Kommission des Naionalraes vom », BB 2010: S Sellungnahme des Bundesraes vom , BEl 2010: S «Bundesgesez über die Wahrungvon Demokraie, Rechssaa und Handlungsfähigkei in ausserordenlichenlagen», BEl 2010: S nen Enwurf einer gesezlichen Grundlage für den nhal der Verordnung unerbreie. 4 Die Verordnung ri in jedem Fall ausser Kraf: a. mi der Ablehnung des Enwurfes nach Abs. 3 durch die Bundesversammlung; oder b. späesens mi nkrafreen der gesezlichen Grundlage nach Abs. 3. Die Kommission versuche den Spielraum der Regierung mi einer dichen Regulierung einzuengen. Der Gesezesenwurf kling komplizier und is einer wirklichen Nolage nich angemessen. Er läss freilich durchblicken, dass die bisherigen Noake des Bundesraes, die sich auf die Polizeigeneralklausel süzen, eil?flnlich gar keine Nofälle waren. Aus diesem Grund is für diese Nich-Nofälle eine ausgebaue und deailliere Regelung eine angebrache Lösung. Bemerkenswer is die hisorische Parallele der Abschaffung des exrakonsiuionellen Norechs nach dem Zweien Welkrieg. Die Beendigung des Vollmachenregimes erwies sich als schwierig, weil sich der Bundesra daran gewöhn hae und ungern darauf verzichen wolle wurden die Vollmachen in dem Sinne verminder, dass für Kredibegehren der ordenliche Weg zu beschreien war 79 und die Noverordnungen befrise werden mussen wurde eine niiaive bereffend die Neuordnung des Dringlichkeisrechs gegen den Willen von Bundesra und Bundesversammlung angenomrnen.s" Eine zweie niiaive beraf die Rückkehr zur direken Demokraie, d.h. die. förmliche Abschaffung des Vollmachenbeschlusses von Der Bundesra nahm in seiner Boschaf vom 29. Juli 1948 einen «sark landesväerlich polizeisaalichen Ton»81 an und wolle nich auf Vollmachenerlasse verzichen. Denn der Saa komme ohne diese in eine schwere Nolage, deren gefährliche Wirkungen er nur durch neue Norechserlasse begegnen könne. 82 Der Bundesra hae sich so sehr an das Vollmachenrech gewöhn, dass er dessen selbsäiges Weierwuchern gerade im Falle seiner Abschaffung annahm. Uner dem Druck der angenommenen Dringlichkeisiniiaive von 1949 wurde ein indireker Gegenvorschlag zur zweien niiaive beschlossen, die dann zurückgezogen wurde. Der Gegenvorschlag beseiige das Vollmachenregime bis Ende 1952 vollsändig.f'' 79 Vgl. AS 1945: S Vgl. AS 1949: S. 1511ff., vgl. Ar. 165BV GACOMETT, Zaccaria (1949). Schweizerisches Bundessaasrech. Zürich: Polygraphischer Verlag: S Vgl. BEl 1948 : S. 980, Vgl. «Bundesbeschluss vom », AS 1950: S

10 ~--~ 58 ANDREAS KLEY UND GORAN SEFEROVC DE POLZEGENERALKLAUSEL ALS NOTRECHTLCHES NSTRUMENT 59 m Fall des Bundesgesezes über die Wahrung von Demokraie, Rechssaa und Handlungsfähigkei in ausserordenlichen Lagen liesse sich nun im gleichen Sinne sagen, dass im Falle eines wirklichen Nosandes die vorgeschlagenen gesezlichen Bindungen enfallen, weil ihre Einhalung einen Nosand herbeiführe. Die Polizeigeneralklausel der Verfassung überspiel die einschränkenden Geseze, weil eine öffenliche Gefahr den Saa bedroh. Folg man dieser Argumenaion, so erweis sich das exrakonsiuionelle Norech wie auch die Polizeigeneralklausel als eine Hydra gemäss griechischer Myhologie: Die Beseiigung einer Nolage erzeug von selbs eine neue Nolage. Die komplizieren vorgeschlagenen Regelungen des Bundesgesezes über die Wahrung von Demokraie usw. hinerlassen deshalb einen zwiespäligen Eindruck. Sie sind so fragwürdig wie die eilweise überriebene Anwendung des Norechs durch den Bundesra.P" Sie widerspiegeln eine Regierung die das sog. unspezifische «Norech» deshalb gebrauch, weil sie in No is. Man könne das Problem noch zuspizen und sagen: Es is die poliische No, welche diese Regierung führ. Aus dieser Sich is das vorgeschlagene Bundesgesez über die Wahrung von Demokraie, Rechssaa und Handlungsfähigkei in ausserordenlichen Lagen die adäquae, aber eben zwiespälige Anwor. F Bewerung Die Polizeigeneralklausel geh mi Krisen, Nosänden und Unglücken einher. Jurisisch gesehen is sie ein Nogriff, um der Lage Herr zu werden. Theologisch gesehen is sie ein Wunder, das die gewöhnliche Rechsordnung wei übersrahl. Darin lieg ihre Gefahr. Wird sie angewand, so muss sich die Regierung möglicherweise im Nachhinein rechferigen oder sich Unverhälnismässigkei vorwerfen lassen. Das is nich dramaisch, weil öffenliche Kriik an der Regierung und an der poliischen Mehrhei im Parlamen zum demokraischen Allag gehör. Verziche die Regierung bei schwierigen asächlichen Lagen auf die Anwendung der Polizeigeneralklausel weil sie die Kriik fürche, so fäll sie einen grundlegend falschen Enscheid. Die Polizeigeneralklausel is ses dann anzuwenden, wenn eine andere Lösung der Probleme gesüz auf das gelende Rech nich möglich is. Andernfalls muss die Regierung und die Verwalung das gelende Rech derar überdehnen, dass fakisch dennoch Norech angewende wird, das sich aber im Gewand rechmässiger Gesezesanwendung verbirg. Die nachrägliche Verwalungsgerichsbarkei bring es 84 Siehe die Zusammensellung ausgewähler Fälle von auf Ar. 184 Abs. 3 und Ar. 185 Abs. 3 BV gesüzen Noverordnungen und Noverfügungen des Bundesraes sei 2000 im Anhang. freilich an den Tag. Diese Siuaion war im Fall der FNMA-Verfügung vom 18. Januar 2009 gegeben. m Fall der eilig ausgehandelen neuen DBA sand der Bundesra ebenfalls uner Druck. Dem Ausland wurden sozusagen unengellich Gegenleisungen gewähr, sodass die innenpoliische Absicherung dieser Abkommen nich von Anfang an zweifelsfrei war. Deshalb suche der Bundesra die Demokraie zu beschneiden, um eine denkbare Niederlage zu verhindern. Dieser Versuch is wohl deshalb gescheier, weil die wundersamen Aussrahlungen des Norechs auch in der Öffenlichkei als das wahrgenommen wurden was sie waren: Handlungen einer Regierung, die sich poliisch auf schmalem Gra bewege und deshalb die Demokraie zu beschneiden suche. Dass die verschiedenen und ineinander verflochenen wirschaflichen Krisen nach norechliehen Anworen verlangen is weder ersaunlich noch neu. n den 1930er Jahren hae der Bundesra die wirschafliche No, die freilich viel grösser war als heue, mi einem ganzen Srauss von muliplen Norechen zu bekämpfen versuch.f' nsofern erinner die gegenwärige Krise an frühere Zeien. Freilich weis das gegenwärig im Raum schwebende «Norech» noch eine weiere Dimension auf. Eine Regierung, die mehrfach und vielfälig Norech für ihre Täigkei beanspruch, is nich ewa eine sarke, sondern eine ausgepräg schwache Regierung. Denn es gil allgemein der Saz: Regieren mi Norech is keine Kuns. Die häufige Anrufung von Norech und Quasi-Norech durch den Bundesra pass zu seiner Schwäche. Denn die ausgebrochenen Krisen waren keineswegs unvorhersehbar und auch nich so gravierend, dass ein immer wiederkehrendes norechliches Handeln angezeig gewesen wäre. Gerade der Fall Tinner 86, in dem der Bundesra Norech gegen die Bundesanwalschaf, also die eigene Verwalung, angewand hae, zeig, dass sich diese Regierung in einer lähmenden Krise befinde. Das is freilich ein neues Thema. Die Poliik ha es aufgegriffen. 87 Es bleib abzuwaren, ob nach den langjährigen Bemühungen von eins 88 und der 1990er Jahre bei diesem Anlauf ein Erfolg beschieden sein wird. 85 Vgl. KÖLZ, Alfred (2004). Neuere schweizerische Verfassungsgeschiche. hre Grundlinien in Bund und Kanonen sei Bern: Sämpfli: S. 751ff. 86 Siehe zum Sachverhal das Ureil B_265/2009 vom 25. Januar 2010 der. öffenllch-rechliche Abeilung des Bundesgerichs und NZZ vom , Nr. 23: S. 9; siehe auch Anhang. 87 Vgl. NZZ vom , Nr. 62: S. 11; NZZ vom , Nr. 71: S. 11; nach den Vorschlägen des Bundesraes soll das Bundespräsidium auf zwei Jahre verlänger werden. 88 n der Boschaf des Bundesraes an die Bundesversammlung bereffend Organisaion und Geschäfsgang des Bundesraes vom 4. Juni 1894, BBl 1894 : S. 766 skizziere der Bundesra das sog. Zweikreisemodell: Der Bundesra von fünf Migliedern konzenrier sich auf die Regierungsäigkei, währenddem die Verwalungsführung «neun bis elf von der Bundesversammlung auf Vorschlag des Bundesraes gewähle Verwalungsdirekoren» (S. 788) oblieg. Der Bundesra konne sich 1894 dami nich anfreunden und wolle es beim bisherigen Sysem belassen. Und dabei blieb es.

11 ,li Schrifen zur Demokraieforschung Herausgegeben durch das Zenrum für Demokraie Aarau Daniel Kübler Philippe Koch (Hrsg.), : 1 Zenrum für Demokraie Aarau Finanzkrise und üernokrale Herausforderung für Poliil(, Rech und Bildung :1 ' 1 lil 11, ! " ' : 11 '11 Schulhess 2011, i : 1 1".1 '