INSOLVENZ AM BAU. Fachtagung Bundesverband evangelische Behindertenhilfe , Reutlingen

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1 INSOLVENZ AM BAU Fachtagung Bundesverband evangelische Behindertenhilfe , Reutlingen Referent: Max Bodenmüller, Ulm, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

2 Insolvenz am Bau Übersicht: Seite 1. Grobablauf eines Insolvenzverfahrens Bauvertrag im Vorfeld der Insolvenz Bauvertrag im Insolvenzeröffnungsverfahren Bauvertrag im (eröffneten) Insolvenzverfahren Besondere Konstellationen Mängelrügen (Insolvenz AN) 33 RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm 0731/

3 1. Grobablauf eines Insolvenzverfahrens a) Regelinsolvenz Insolvenzeröffnungsverfahren (1) Regelinsolvenzverfahren ist das normale Unternehmensinsolvenzverfahren in Abgrenzung zur <-> sog. Verbraucherinsolvenz, 304 ff InsO <-> zu besonderen Verfahrensarten [Insolvenzplanverfahren 217 ff InsO, Eigenverwaltung 270 ff InsO, Restschuldbefreiung 286 InsO (jede natürliche Person, nicht auf Verbraucherinsolvenz beschränkt!) u.a.] (2) Insolvenzeröffnungsverfahren Prüfung des Insolvenzantrags durch das Insolvenzgereicht und ggf. Beschluss über Anordnung von Sicherungsmaßnahmen, 21 InsO: vorläufiger Insolvenzverwalter, Verfügungsbeschränkungen (schwacher / starker Verwalter) und Vollstreckungssperre Entscheidungsmöglichkeiten -> Zurückweisung als unzulässig -> Abweisung als unbegründet (kein Insolvenzgrund) -> Abweisung mangels Masse, 26 InsO [bei jur. Person Liquidation; Löschung HReg etc.] -> Eröffnung des Insolvenzverfahrens, 27 InsO Fachtagung BeB, , Reutlingen Max Bodenmüller, RA, Ulm 3

4 1. Grobablauf eines Insolvenzverfahrens (2a) Abweisung mangels Masse, 26 InsO Die Insolvenzmasse reicht kurz und grob gesagt voraussichtlich nicht aus, die Kosten des Gerichts und des Verwalters zu decken. Abwendbar durch Vorschuss. Eintrag ins Schuldnerverzeichnis. (2b) Eröffnung des Insolvenzverfahrens, 27 InsO Rechtsfolgen: Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Verwalter, 80 I InsO Vollstreckungsverbot, 89 InsO, Rückschlagsperre für Vollstreckungsmaßnahmen vor Verfahrenseröffnung, 88 InsO Aufrechnung nur noch eingeschränkt möglich, 94 ff InsO Weiterer Fortgang: Forderungsanmeldung, 174 InsO > Berichtstermin, 156 InsO >Prüfungstermin, 176 InsO > Beendigung der Verwertung des schuldnerischen Vermögens und Festlegung der Insolvenzquote -> Schlusstermin, 197 InsO >Verteilung der Insolvenzmasse (Schlussverteilung, 196 InsO) -> Aufhebung des Insolvenzverfahrens, 200 InsO RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm 0731/

5 2. Bauvertrag im Vorfeld der Insolvenz Anfechtungstatbestände vermeiden! a) Anfechtung bedeutet, dass der Insolvenzverwalter kurz vor der Insolvenzeröffnung vorgenommene Transaktionen rückabwickelt! Juristisch formuliert: Ziel ist es, vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetretene Vermögensverschiebungen zu Lasten der Masse rückgängig zu machen, soweit diese vom Gesetzgeber als ungerecht gegenüber anderen Gläubigern angesehen werden. Das betrifft auch rechtmäßige und für sich genommen legitime Vorgänge! Also gilt es Anfechtungstatbestände zu vermeiden im Rahmen der möglichen Vertragsgestaltungen, losgelöst von konkreten Anhaltspunkten für eine drohende Insolvenz Im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen bei absehbarer finanzieller Schieflage des Schuldners drohende Anfechtungstatbestände zu berücksichtigen Fachtagung BeB, , Reutlingen Max Bodenmüller, RA, Ulm 5

6 2. Bauvertrag im Vorfeld der Insolvenz b) Schwierigkeiten bereiten gläubigerbenachteiligende Rechtshandlungen; das sind Willenserklärungen, Verträge, dingliche Verfügungen, Realakte (Bsp. Verbindung nach 946 BGB oder Verwendungen auf eine fremde Sache), Unterlassen. Grundsätzlich ist es egal, wer diese Handlungen vorgenommen hat: Schuldner, Gläubiger, ein Dritter oder der vorläufige Insolvenzverwalter!!! [keine Entscheidung nach 103 InsO]. Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt wird, d.h. vereitelt, vermindert (Regelfall) oder auch nur erschwert oder verzögert (!) wird. c) Es ist keine Anfechtungserklärung des Insolvenzverwalters erforderlich. Denn die Rechtsfolgen treten ipso jure (von Gesetz wegen) mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein. Allerdings muss der Verwalter den Tatbestand entdecken und den Anspruch der Insolvenzmasse geltend machen (verjährt zwei Jahre nach Eröffnung des Verfahrens, 146 InsO). Die Insolvenzanfechtung führt nicht zur Unwirksamkeit der angefochteten Rechtshandlung, sondern zu einer Rückerstattungspflicht des Anfechtungsgegners, 143 InsO: Er muss das, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners abgeflossen ist, zur Masse erstatten. RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm 0731/

7 2. Bauvertrag im Vorfeld der Insolvenz d) Überblick Anfechtung von Sicherheiten oder Befriedigungen = Deckungen (Oberbegriff), die einem späteren Insolvenzgläubiger innerhalb der letzten 3 Monate vor oder nach Insolvenzantragstellung gewährt wurden Anfechtungstatbestände kurz gefasst 130 InsO: kongruente Deckungen sind vertraglich oder gesetzlich geschuldete Sicherheiten / Befriedigungen 131 InsO: inkongruente Deckungen sind nicht, nicht in der Art oder nicht zu dieser Zeit geschuldete (!) S. / B. Fachtagung BeB, , Reutlingen Max Bodenmüller, RA, Ulm 7

8 2. Bauvertrag im Vorfeld der Insolvenz Möglichkeiten für den Auftraggeber statt Stellung eines Insolvenzantrags Bei VOB- Verträgen ggf. Kündigung nach 8 Nr. 2 VOB/B Bei BGB- Verträgen eventuell vertragliche Lösungsklauseln (soweit wirksam vereinbart), Rücktritt wegen Störung der Geschäftsgrundlage ( 313 III BGB; wenig aussichtsreich), Kündigung des Bauvertrags als Dauerschuldverhältnis ( 314 BGB, sehr strittig) RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm 0731/

9 3. Bauvertrag im Insolvenzeröffnungsverfahren a) Im Insolvenzeröffnungsverfahren ermittelt das Gericht zum einen, (1) ob ein Insolvenzgrund vorliegt und (2) die Masse zur Deckung der Verfahrenskosten ausreichen wird; sonst Abweisung mangels Masse ( 26 Abs. 1 S. 1 InsO), soweit kein Vorschuss geleistet wird Zur Klärung wird in der Regel ein vorläufiger Insolvenzverwalter zugleich mit der Erstellung eines Gutachtens zur Frage des Vorliegens eines Insolvenzeröffnungsgrundes und der Masseunzulänglichkeit beauftragt b) Zum anderen ergreift das Gericht ggf. / in der Regel Sicherungsmaßnahmen, um eine Verringerung des Schulndervermögens zu verhindern ( 21 InsO): u. a. Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters, 21 II Nr. 1 InsO Erlass eines Verfügungsverbots (-> starker vorläufiger Verwalter), 21 II Nr. 2 InsO Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts, einer Zwangsvollstreckungssperre, einer vorläufigen Betriebsfortführung etc. ( 21 II Nr. 3 InsO) oder einer Postsperre ( 21 II Nr. 4 InsO) Schließung der Geschäftsräume Fachtagung BeB, , Reutlingen Max Bodenmüller, RA, Ulm 9

10 3. Bauvertrag im Insolvenzeröffnungsverfahren NB: Eine Erklärung eines vorläufigen Insolvenzverwalters nach 103 InsO (Erfüllungswahl oder ablehnung beiderseits nicht erfüllter Verträge) bindet den späteren Insolvenzverwalter nicht, denn die Vorschrift ist im Eröffnugsverfahren gerade noch nicht anwendbar (auch nicht bei Verfügungsverbot = starker vorläufiger Verwalter). Insbesondere lauert auch hier die Gefahr, dass Rechtshandlungen anfechtbar sind und daher vom späteren Verwalter kassiert werden! Möglichkeiten allenfalls / noch immer: Kündigung VOB/B oder BGB (siehe oben S. 8). RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm 0731/

11 3. Bauvertrag im Insolvenzeröffnungsverfahren c) Fortführung des schuldnerischen Unternehmens durch vorläufigen Insolvenzverwalter Es gelten die allgemeinen Regeln, d.h., der Auftraggeber muss die erbrachten Leistungen bezahlen > Dokumentation, was in diesem Zeitraum an den Gewerken gedeiht! d) Stillegung des schuldnerischen Unternehmens durch vorläufigen Insolvenzverwalter Nur möglich bei Verfügungsverbot durch starken vorläufigen Verwalter mit Zustimmung des Insolvenzgerichts, 22 I 2 Nr.2 InsO Nach Einstellung der Arbeiten besteht Kündigungsrecht bei VOB-Vertrag nach 8 Nr.3, 5 Nr.4 VOB/B ohne Nachfristsetzung. Entsprechendes gilt hier beim BGB- Vertrag für das Rücktrittsrecht gemäß 323 I, II BGB. Fachtagung BeB, , Reutlingen Max Bodenmüller, RA, Ulm 11

12 3. Bauvertrag im Insolvenzeröffnungsverfahren e) Bürgschaften Grundsätzlich kann AG aus einer vom AN beschafften Vertragserfüllungsbürgschaft vorgehen (Achtung: BGH zur Unwirksamkeit der Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern! > Pflicht AN zur Stellung einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft nicht vergessen (aber fraglich wegen eventueller Anfechtung [inkongruent?]) Beides gilt auch für AGB eines öffentlichen Auftraggebers (BGH NJW-RR 2004, 880). Hat Bürge dem Gläubiger B. auf erstes Anfordern gestellt, obwohl diese nach dem Vertrag nicht geschuldet war, muss der Gläubiger diese gestellt B. nicht herausgeben. Aber: er muss sich gegenüber Sicherungsgeber und Bürgen schriftlich verpflichten, die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern, sondern nur selbstschuldnerisch geltend zu machen (BGH NJW 2003, 2605). RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm 0731/

13 4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren a) Vorbemerkung (1) Zeitpunkt der Eröffnung ist der Erlass des Eröffnungsbeschlusses ( 30 InsO: Bekanntmachung); er wird in den Registern eingetragen (insbesondere Handelsregister und Grundbuch), 31 ff InsO. Enthält der Beschluss keine Angabe zur Uhrzeit, gilt er als zur Mittagsstunde erlassen ( 27 II, III InsO). (2) Allgemeine Rechtsfolgen sind: alle im Eröffnungsverfahren getroffenen Sicherungsmaßnahmen ( 21 ff InsO) enden automatisch. Nunmehr gelten die gesetzlichen Regeln wie Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts auf den Verwalter, 80 InsO Insolvenzbeschlag, d.h., das gesamte Vermögen des Schuldners zur Zeit der Eröffnung und während des Verfahrens gehört zur Insolvenzmasse, 35 InsO (Ausnahme 36 InsO) Verfügungen des Schuldners sind unwirksam, 81 InsO Leistungen an den Schuldner befreien grundsätzlich nicht mehr, 82 InsO Vollstreckungsverbot, 89 InsO Unterbrechung von Prozessen Fachtagung BeB, , Reutlingen Max Bodenmüller, RA, Ulm 13

14 4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren (3) Rechtsfolgen für den Bauvertrag Der gegenseitige (Bau-) Vertrag wird nicht materiell- rechtlich umgestaltet; die gegenseitigen Erfüllungsansprüche erlöschen nicht, sondern verlieren lediglich ihr Durchsetzbarkeit. Ist also der Vertrag von beiden Seiten noch nicht erfüllt, und verlangt der Verwalter nicht die Erfüllung (er lehnt ab oder schweigt auf eine Aufforderung des anderen Teils zur Ausübung des Wahlrechts), so verbleibt es bei diesen Rechtsfolgen. Der Vertrag wird erst umgestaltet, wenn sich der Gläubiger entscheidet, am Insolvenzverfahren mit seiner Forderung wegen der Nichterfüllung als Insolvenzgläubiger teilzunehmen ( 103 II InsO). Sie müssen das nicht!!! Theoretisch (!) könnte der Erfüllungsanspruch nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner wieder geltend gemacht werden, wenn nicht Insolvenzplanverfahren oder Restschuldbefreiung den Schuldner entlastet haben. RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm 0731/

15 4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren b) Vollständige Erfüllung in der Insolvenz des Auftragnehmers Ist der Bauvertrag von einer Partei (AN / AG) vollständig erfüllt, so gibt es keine Besonderheiten. Erfüllung bei durchgeführtem (nicht gekündigtem) Vertrag heißt: mindestens ein Partner hat die geschuldeten Leistungen so, wie sie nach dem Inhalt des Vertrages zu erbringen waren, bewirkt ( 362, 267, 269 ff BGB). Also entweder alle Leistungen vollständig mangelfrei erbracht (bzw. alle Mängel beseitigt) oder die Werkvergütung vollständig bezahlt. Beim Bauvertrag / Werkvertrag tritt die Erfüllungswirkung grundsätzlich erst nach Abnahme ein, 640 BGB, 12 VOB/B. Und: maßgeblich ist der Eintritt des Leistungserfolgs (nicht die Vornahme der Leistungshandlung). Fachtagung BeB, , Reutlingen Max Bodenmüller, RA, Ulm 15

16 4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren (1) AG hat voll bezahlt, aber Schuldner nicht voll geleistet: Die fehlenden Restarbeiten und die mangelhaft erbrachten Leistungen müssen bewertet und in Geld umgerechnet werden, 45 InsO. Diese Forderung muss dann zur Tabelle angemeldet werden; hierzu sind Unterlagen mit einzureichen wie Verträge, Rechnungen, Aufmaße etc.. Also sorgfältig dokumentieren, da die Bearbeitung durch den Verwalter in der Regel Jahre dauert, und die Bauarbeiten zwischenzeitlich abgeschlossen werden sollen. Die Frist zur Anmeldung ist keine Ausschlussfrist! (2) Schuldner hat vollständig mangelfrei erfüllt, aber AG noch nicht voll bezahlt: der Insolvenzverwalter zieht die restlichen Werklohnansprüche ein. RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm 0731/

17 4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren c) Keine Partei hat vollständig erfüllt (Insolvenz Auftragnehmer) Bei der Abwicklung beiderseitig nicht oder nicht vollständig erfüllter Verträge im eröffneten Verfahren: der Insolvenzverwalter hat ein Wahlrecht, was mit diesen Verträgen geschehen soll: 103, 105 InsO Erfüllungswahl = vom Schuldner geschuldete Leistung ist als Masseverbindlichkeit ( 55 I Nr.2 InsO) zu erbringen Erfüllungsablehnung = Vertragspartner erlangt einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung, der aber nur Insolvenzforderung ist 103 II 1 InsO (1) Sie können nur bedingt Einfluss nehmen: zwar kann und soll (d.h. muss) der Insolvenzverwalter zur Ausübung des Wahlrechts aufgefordert werden, und er muss sich dann unverzüglich erklären, will er sich die Erfüllungsansprüche erhalten ( 103 II 2, 3 InsO). Nur: unverzüglich heißt ohne schuldhaftes Zögern ; und das hängt vom Einzelfall ab. Jedenfalls bei großen Schuldnerunternehmen wird sich der Verwalter erst nach dem Berichtstermin erklären können und müssen, weil erst dort eine Entscheidung über die Liquidation bzw. Sanierung des schuldnerischen Unternehmens fällt. Fachtagung BeB, , Reutlingen Max Bodenmüller, RA, Ulm 17

18 4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren Also muss zwingend / dringend geklärt werden, was nach Auffassung des Inso-Vw geschehen soll: Solange nicht feststeht, ob er Insolvenzverwalter Erfüllung verlangt, bzw. bis zu dem Zeitpunkt, bei welchem ihm das nicht mehr möglich ist ( 103 II 3 InsO), kann der Vertragspartner seine allgemeinen Rechte (u.a. Rücktritt) nicht ausüben (Normzweck 103 InsO). Und: Schweigen des Verwalters ist grundsätzlich Erfüllungsablehnung, da die Erfüllungswahl ausdrücklich erklärt sein muss! Soweit dem Vertragspartner ein Lösungsrecht zusteht, muss er das unverzüglich nach Insolvenzeröffnung ausüben, um sich nicht dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs auszuschließen. (2) 103 InsO ist grundsätzlich auf sämtliche gegenseitigen Verträge anwendbar, soweit die Insolvenzordnung in den 104 ff keine abweichenden Sonderreglungen enthält. RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm 0731/

19 4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren (2a) Im Bereich des privaten Baurechts fallen unter 103 InsO: Werkverträge Architektenverträge Bauträgerverträge bzgl. der Bauleistung (!) (2b) Abweichende Regelungen bestehen u.a. für Grundstückskaufverträge, 106 InsO Bauträgervertrag bzgl. der Übereignungspflicht bei Vormerkung (also regelmäßig) Eigentumsvorbehalt in der Verkäuferinsolvenz, 107 InsO Miet-und Pachtverhältnisse, 108 ff InsO Arbeitsverträge und andere Dienstverhältnisse, 113 f InsO: -> Baubetreuungsverträge (!) Fachtagung BeB, , Reutlingen Max Bodenmüller, RA, Ulm 19

20 4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren (3) Teilbare Leistung ( 105 InsO)! Teilbar im insolvenzrechtlichen Sinne ist jede Geldleistung und nahezu jede andere Leistung, wenn sich die vor Verfahrenseröffnung erbrachten Teilleistungen feststellen und bewerten lassen (3a) Folge für den Bau- / Werkvertrag: in der Regel problemlos teilbar Die Bewertung erfolgt z. B. nach Vorschriften über vorzeitige Kündigung aus wichtigem Grund. Auch eine mangelhafte Erfüllung ist Teilleistung. Bei Bauträgerverträgen sind teilbar die Bauleistungen (die wiederum teilbar sein können) einerseits und die Übereignungspflicht andererseits Also: ist eine sorgfältige Dokumentation erforderlich: der ausgeführten Arbeiten, deren Mangelfreiheit oder Mangelhaftigkeit, und des sich diesbezüglich ergebenden Gegenwerts!!! Ganz egal, ob der Verwalter Erfüllung wählt oder nicht! RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm 0731/

21 4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren (3b) Teilleistungen des Vertragspartner (also nicht des Insolvenzschuldners) 105 S1 InsO: -> Vergütungsansprüche des Vertragspartner für die vor Verfahrenseröffnung erbrachten Teilleistungen des Schuldner sind nur Insolvenzforderungen ( 38 InsO), auch wenn der Insolvenzverwalter für den noch nicht erfüllten restlichen Vertrag nach 103 InsO Erfüllung wählt. Um Masseverbindlichkeiten ( 55 InsO) handelt es sich also nur hinsichtlich der nach Eröffnung und Erfüllungswahl ausgeführten Bauleistungen 105 S2 InsO: -> der Vertragspartner kann seine erbrachten Teil- Leistungen auch nicht zurückfordern, soweit diese bereits in das Vermögen des Schuldners übergegangen sind Fachtagung BeB, , Reutlingen Max Bodenmüller, RA, Ulm 21

22 4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren (3c) Teilleistungen des (insolventen) Schuldners Diese Konstellation ist nicht im Gesetz erwähnt, ihre Lösung daher streitig! Bei Erfüllungsablehnung: nach BGH wohl Anspruch der Insolvenzmasse auf Teilvergütung (also Restzahlung durch AG, wenn Wert der Leistungen > Summe der (Abschlags-) Zahlungen); aber kein Anspruch auf Rückabwicklung Bei Erfüllungswahl: vollumfänglicher Vergütungsanspruch der Masse für mangelfreie Leistung Achtung: der Vergütungsanspruch des Schuldners für die vor Verfahrenseröffnung erbrachten Teilleistungen ist in der Regel bereits vor Verfahrenseröffnung entstanden. 2 wichtige Rechtsfolgen: Der Vertragspartner kann insoweit mit eigenen Insolvenzforderungen aufrechnen, ohne das 96 InsO entgegenstünde Die Abtretung des Vergütungsanspruchs an einen Dritten bleibt wirksam RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm 0731/

23 4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren (4) Kein Erfüllungsverlangen des Verwalters (ausdrückliche Ablehnung oder unterlassen Erklärung trotz Aufforderung des AG) (4a) Kein Vertragspartner hat vor Insolvenzeröffnung Leistungen erbracht (oder gleichwertige Leistungen) Beiderseitigen Erfüllungsansprüche sind nicht erloschen, sondern nur nicht durchsetzbar geworden -> AG kann sich mit seiner Forderung wegen Nichterfüllung am Verfahren beteiligen. Die Erfüllungsablehnung hat keine rechtsgestaltende Wirkung; sondern Umgestaltung erst, wenn AG eine Forderung wegen Nichterfüllung geltend macht. AG kann mit seiner Forderung wegen Nichterfüllung nicht gegen (anderen) Anspruch des Schuldners gegen ihn aus der Zeit vor Insolvenzeröffnung aufrechnen ( 95 I 3 InsO). Sicherheiten für den Erfüllungsanspruch sichern auch die Forderung wegen Nichterfüllung! Fachtagung BeB, , Reutlingen Max Bodenmüller, RA, Ulm 23

24 4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren (4b) AG) AN (Schuldner) hat vor Insolvenzeröffnung teilweise geleistet, AG nicht (oder AN mehr als Insolvenzverwalter hat Anspruch auf die Gegenleistung für den der Teilleistung entsprechenden Umfang; es sei denn, der Erfüllungsanspruch war vom AN vor Insolvenzeröffnung unanfechtbar abgetreten worden. AG hat keinen weiteren Erfüllungsanspruch gegen die Masse, nur Forderung wegen Nichterfüllung ( 38 InsO). Zweifelhaft ist Aufrechnung gegen oben genannten Erfüllungsanspruch ( 95 I 3 InsO). Mängel der Teilleistung: AG hat keinen Anspruch wegen dieser Mängel (auch nicht Nachbesserung), sondern nur Geldanspruch wegen Nichterfüllung. Streitig ist auch hier, ob der AG die Kosten der Mangelbeseitigung mit dem oben genannten teilweisen Erfüllungsanspruch der Masse verrechnen kann ( 95 I 3 InsO). Falls Nein: dann ist auch ein Zurückbehaltungsrecht nach 273 BGB zweifelhaft (aber: Verhandlungsposition nutzen!) BGH- Entscheidung steht m. W. noch aus; h.m.: 95 I 3 InsO schließt Aufrechnung nicht aus, da er für synallagmatische Ansprüche (solche im Gegenseitigkeitsverhältnis) nicht gilt. RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm 0731/

25 4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren (4c) AG hat vor Insolvenzeröffnung teilweise geleistet, AN nicht (oder AG mehr als AN) AG hat keinen durchsetzbaren Erfüllungsanspruch; er kann nur den seiner Teilleistung (= Vorauszahlung) entsprechenden Erfüllungsanspruch (Herstellungsanspruch) gem. 45 InsO in Geld umrechnen und als Insolvenzforderung zur Tabelle anmelden. Mit diesem kann er gegen einen anderen bei Insolvenzeröffnung bestehenden Anspruch des Schuldners aufrechnen, 94 InsO. (5) Erfüllungswahl / -verlangen des Insolvenzverwalters (5a) Keine Vertragspartei hat vor Insolvenzeröffnung Leistungen erbracht (oder gleichwertig) Durch Erfüllungsverlangen werden die wechselseitigen Erfüllungsansprüche zu Ansprüchen der und gegen die Masse = Masseforderung = Qualitätssprung! Sicherheiten sichern weiter Fachtagung BeB, , Reutlingen Max Bodenmüller, RA, Ulm 25

26 4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren (5b) AN hat vor Insolvenzeröffnung teilweise geleistet, AG nicht Vertragsspaltung in vor und nach Insolvenzeröffnung erbrachte Leistungen > Dokumentation Leistungsstände bei Antrag und bei Insolvenzeröffnung! Erfüllungsanspruch (Zahlung) für die vor I.E. erbrachten Teilleistungen steht der Masse zu (Ausn.: abgetreten); der für die bei I.E. noch nicht erbrachten und dann im Verfahren ausgeführten Leistungen steht ungeschmälert der Masse zu (Keine Aufrechnung, vgl. 96 I Nr. 1 InsO) Ist Erfüllungsanspruch abgetreten: die vor I.E. erbrachten Leistungen sind gesondert außerhalb des Insolvenzverfahrens abzurechnen nach den Grundsätzen einer vorzeitigen Kündigung. Die Abtretung erfasst nicht denjenigen Teil des Werklohnes, der auf die nach I.E. mit Mitteln der Masse erbrachten Leistung entfällt. Hatte die vor I.E. erbrachte Teilleistung Mängel, muss IVw diese nach hm mit Mittel der Masse beseitigen, weil er wegen Erfüllungsverlangen die mangelfreie Herstellung schuldet (a.a.: Vertragsspaltung) RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm 0731/

27 4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren (5c) AG hat vor Insolvenzeröffnung teilweise geleistet, AN nicht Vertragsspaltung, 105 S.1 InsO! (vgl. Sachsenmilch- Entscheidung) Der AG bleibt trotz Erfüllungswahl mit auf seine Teilleistung entfallenden Erfüllungsanspruch Insolvenzgläubiger Rechtlich heißt das: Zu ermitteln ist (Dokumentation u.a.), welche Bauleistungen dem teilweise vorausgezahlten Werklohn entsprechen -> diese Leistungen braucht der Insolvenzverwalter grundsätzlich nicht zu erbringen. In tatsächlicher Hinsicht wirft das große Probleme auf (Beispiel: VZ für Erdaushub und Arbeiten bis Kellerdecke > virtuelle Decke?). Zwangsläufig folgt daraus: AG muss nochmals an die Masse zahlen ( > ABER: das wissen die meisten Insolvenzverwalter nicht oder sie ignorieren es!). Das Risiko ist nur vermeidbar, wenn AG ein Lösungsrecht hat und diese ausübt, oder wenn AG durch Vertragserfüllungs-bürgschaft gesichert ist! Fachtagung BeB, , Reutlingen Max Bodenmüller, RA, Ulm 27

28 4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren d) Grundsätze 103 InsO bei Sachmängeln (1) Erfüllungs- / Nacherfüllungsanspruch besteht bei Insolvenzeröffnung noch Vor der Abnahme hat AG grds. den ursprünglichen Erfüllungsanspruch (Herstellung mangelfreies Werk). Nach Abnahme (falls nicht Fall 640 II BGB) Anspruch auf Mangelbeseitigung ( 633 a.f., modifizierter Erfüllungsanspruch) und nun gemäß 634 Nr.1, 635 BGB Anspruch auf Nacherfüllung. Ist so die Rechtslage bei Insolvenzeröffnung, gilt 103 InsO, solange nachgebessert / nacherfüllt werden kann. (2) Nacherfüllungsanspruch besteht bei Insolvenzeröffnung nicht mehr Vertrag ist auch dann unerfüllt, wenn Anspruch auf Nacherfüllung bei Insolvenzeröffnung gemäß 275 I BGB ausgeschlossen ist, oder der AN die Nacherfüllung verweigern kann ( 275 II, III, 635 III BGB), Also gilt 103 InsO! (3) Wirksamer Rücktritt vor Insolvenzeröffnung ( 634 Nr.3, 636, 323, 326 V BGB) Das muss der Insolvenzverwalter hinnehmen. Aber: Auf Rückabwicklungsschuldverhältnis ist 103 InsO aber analog anzuwenden. Ungeklärt: neben Rücktritt geht jetzt Schadenersatz, wie wirkt sich Wahlrecht dann aus? RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm 0731/

29 4. Bauvertrag im Insolvenzverfahren (4) Minderungsverlangen vor Insolvenzeröffnung Hat AG vor Insolvenzeröffnung wirksam gemindert ( 634 Nr. 3, 636, 638 BGB), so ist er wegen der Gestaltungswirkung dieser Willenserklärung auf einen Zahlungsanspruch beschränkt, mit dem er (nur) Insolvenzgläubiger ist. (5) Schadensersatzverlangen vor Insolvenzeröffnung / Aufwendungsersatzverlangen Falls wirksam verlangt ( 634 Nr.5, 636, 280, 281, 283 BGB bzw. 634 Nr. 4 mit 284 BGB), dann insoweit wieder Insolvenzgläubiger. Fachtagung BeB, , Reutlingen Max Bodenmüller, RA, Ulm 29

30 5. Besondere Konstellationen 1. Lösungsklauseln Das sind Vereinbarungen der Vertragspartner zur Auflösung des Vertrages, wobei in aller Regel ein einseitiges Gestaltungsrecht (Kündigungs- oder Rücktrittsrecht) eingeräumt wird. Für die Beurteilung ist 119 InsO maßgebend. Ist eine Lösungsklausel wirksam vereinbart und insolvenzrechtlich wirksam, scheidet die Anwendung des 103 InsO aus s.o., Lösungsklausel muss ggf. unverzüglich geltend gemacht worden sein. Unbedenklicher sind insolvenzunabhängige Klauseln für den Fall des Verzuges, der sonstigen Vertragsverletzung, der Vermögensverschlechterung. Lösungsklauseln für den Fall der Zahlungseinstellung oder eines Insolvenzantrages sind insolvenzabhängig, können aber wirksam sein. Beim VOB-Vertrag ist bislang 8 Nr. 2 VOB/B für wirksam erachtet worden (BGH NJW 1986, 225). 2. Direktzahlung an Nachunternehmer ( 16 Nr. 6 VOB/B) in der Insolvenz des AN Direktzahlungen befreien ohnehin nicht, wenn 16 Nr. 6 nicht wirksam vereinbart ist; dann muss AG nochmals an die Masse zahlen also riskant!!! Denn: Vereinbarung VOB/B als Ganzes wird vom BGH bekanntlich auch schon angegriffen. NEU: Verbraucher = immer Klauselprüfung! RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm /

31 5. Besondere Konstellationen Direktzahlungen befreien jedenfalls dann nicht mehr, wenn gegen den AN im Eröffnungsverfahren verfügungsbeschränkende Maßnahmen ( 21 II Nr. 2 InsO) erlassen wurden; und unabhängig davon nicht mehr ab Insolvenzeröffnung! Liegt keiner diese Fälle vor, so ist die Direktzahlung mittelbare Zuwendung AN an Nachunternehmer also anfechtbar (Ivw gegen Nachunternehmer!) nach 131 InsO wegen inkongruenter Deckung. 3. NB: BGH verschärft derzeit Anforderungen an Möglichkeit gemeinsamer Feststellungen (Abnahme ermöglichen, Aufmaß etc.; Kooperationspflichten; Beweisvereitelung) 4. BGH bestätigt Regelverjährung ( 3 Jahre ) für Bürgschaften. Fachtagung BeB, , Reutlingen Max Bodenmüller, RA, Ulm 31

32 5. Besondere Konstellationen Bürgschaft ist eine Form der Sicherheit. Die Sicherheit dient der Sicherung der Ansprüche des AG auf Erfüllung (Erfüllungsbürgschaft) und / oder wegen Mängel (Gewährleistungs- Bürgschaft). Bei Insolvenz des AN ist der Verwalter ist an diese Vereinbarung im Bauvertrag gebunden, sofern er sie nicht durch Insolvenzanfechtung beseitigen kann. Konsequenz: IVw kann den (vertraglich wirksam vereinbarten) Sicherheitseinbehalt erst heraus verlangen, wenn das Werk mangelfrei hergestellt ist bzw. die Mängel beseitigt sind bzw. die Gewährleistungsfrist abgelaufen ist. Dies gilt auch bei Erfüllungsablehnung: dann kann der Teil des Einbehalts nicht heraus verlangt werden, der dem Betrag entspricht, den der Auftraggeber für die Nachbesserung selbst aufwenden muss (kein Druckzuschlag!) Anfechtbar sind / können sein z.b. nachträglich (also in der sog. Krise) eingeräumter Sicherungseinbehalt, Erhöhung der Summe, Austausch von Sicherheiten. RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm 0731/

33 6. Mängelrügen bei Insolvenz des AN a) Vor Insolvenzeröffnung Es gelten keine Abweichungen zum Normalvertragszustand. Denn: Bei nur drohender Insolvenz gibt es noch keinen (vorläufigen) Verwalter, kein Verfahren etc. Im Insolvenzeröffnungsverfahren ist der AN noch immer Ansprechpartner, sein Handlungsspielraum ist durch die Verfügungen des Gerichts z.b. nach 21 InsO begrenzt (Stichworte: schacher starker vorläufiger Verwalter). 103, 105 InsO gelten noch nicht (Stichworte: Erfüllungswahl, teilbare Leistung: erst im eröffneten Verfahren)! b) Nach Insolvenzeröffnung Dann überlagert die Insolvenzordnung den Vertrag (einschließlich AGB wie VOB/B) und die gesetzlichen Vorschriften zu Bauverträgen ( 631 ff, ggf. 651 u.a.) Fachtagung BeB, , Reutlingen Max Bodenmüller, RA, Ulm 33

34 6. Mängelrügen bei Insolvenz des AN (1) Denn kurz wiederholt: Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens verlieren die Ansprüche ihre Durchsetzbarkeit. Also kann der Anspruch auf Mangelbeseitigung so nicht mehr durchgesetzt werden. Also keine Mängelrügen: NEIN -> Gleichwohl rügen! (2) Adressat ist der Insolvenzverwalter (Partei kraft Amtes). Dann muss er entscheiden, was er macht. Aber Vorsicht: Schweigen allein und damit Ablauf einer zur Nachbesserung gesetzten Frist haben nicht die selben Folgen wie im Normalzustand : AN hat voll geleistet: nicht unser Fall, da Mängel vorhanden (jdf. aus Sicht AG) AG hat voll geleistet: im Zweifel liegt eine Überzahlung vor; bei Anmeldung zur Insolvenztabelle: Vertrag wird umgestaltet, Anspruch in Geld ( 45 InsO), ggf. Quote; in der Regel keine Nachbesserung Beide haben nicht voll geleistet: 103, 105 InsO was wählt/e der Verwalter?! RAe Filius Straetmanns Ruß, Ulm 0731/

35 6. Mängelrügen bei Insolvenz des AN Erfüllungsablehnung: nomen est omen (NB: Leistungsabgrenzung - Dokumentation). Vertragspartner erlangt eine Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung, der aber nur Insolvenzforderung ist, 103 II 1 InsO Erfüllungswahl: vom Schuldner geschuldete Leistung ist als Masseverbindlichkeit ( 55 I Nr.2 InsO) zu erbringen -> Mangelbeseitigung, ggf. Ersatzvornahme (NB: Leistungsabgrenzung - Dokumentation) Durch das Erfüllungsverlangen werden die wechselseitigen Erfüllungsansprüche zu Ansprüchen der und gegen die Masse = Masseforderung = Qualitätssprung! Vertragsspaltung. (3) Bestehen Sicherheiten? deren Regeln müssen in jedem Fall beachtet werden Fachtagung BeB, , Reutlingen Max Bodenmüller, RA, Ulm 35