A. Einführung in das Thema

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2 A. Einführung in das Thema Eine Reihe von Untersuchungen durch Kartellbehörden 1 und Gerichtsverfahren 2 gegen Google, die in den letzten Jahren anhängig waren und noch sind, geben Anlass zu einer Auseinandersetzung mit der kartellrechtlichen Beurteilung des Verhaltens von Suchmaschinenbetreibern. Dies gilt umso mehr, als es bisher zu keiner abschließenden behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung über die kartellrechtliche Beurteilung des Verhaltens gekommen ist und auch die Stimmen in der rechtswissenschaftlichen Literatur 3 uneinig sind. Die Untersuchungen durch 1 Die Europäische Kommission hat gegen Google am eine kartellrechtliche Untersuchung eröffnet, COMP/C-3/ Die Federal Trade Commission hatte im Juni 2011 Untersuchungen gegen Google eingeleitet (vgl. Statement Google v , abrufbar unter zuletzt aufgerufen am ), diese aber im Januar 2013 eingestellt (vgl. Statement der FTC v , abrufbar unter zuletzt aufgerufen am ). Es bestehen in den USA aber weiterhin Verfahren vor den bundesstaalichen Kartellbehörden, u. a. in Ohio, Wisconsin und Texas (vgl. Forden auf bloomberg.com v , abrufbar unter zuletzt aufgerufen am ). Auch vor dem deutschen Bundeskartellamt war im Jahr 2011 eine Beschwerde anhängig, die allerdings im Jahr 2012 mit Blick auf die bereits bei der EU-Kommission anhängige Untersuchung zurückgenommen wurde, vgl. FAZ v , abrufbar unter (zuletzt aufgerufen am ). 2 So hat Foundem der Betreiber eines gleichnamigen Preisvergleichsportals im Januar 2013 Klage auf Schadensersatz wegen Kartellrechtsverletzung vor einem Gericht gegen Google eingereicht, vgl. Goodwin, v auf serachenginewatch.com (abrufbar unter zuletzt aufgerufen am ). 3 Zum europäischen und deutschen Kartellrecht, u. a. Ott, MMR 2006, 195 (195 ff.); Kühling/Gauß,MMR 2007, 751 (751 ff.); Wiebe, MR-Int. 2007, 179 (1179 ff.); Babey, Kartellrechtliche Anforderungen an Suchmaschinen, 2010; Paal, Suchmaschinen, Marktmacht und Meinungsbildung, S. 50 ff.; Körber, WRP 2012, 761 (761 ff.); v. Engelhardt/Freytag/Köllmann, ZfW 2013, 311 (311 ff.); zum US-amerikanischen 17

3 die US-amerikanische Federal Trade Commission wurden nach Zugeständnissen von Google im Frühjahr 2013 eingestellt. 4 Gegenstand dieser Verfahren waren unter anderem die vermeintliche Ausbeutung von Content-Anbietern, das Bieterverfahren für digitale Werbeanzeigen und vor allem die Bevorzugung der suchmaschineneigenen Dienste im Ranking der Suchergebnisse. Letzterer Vorwurf bezieht sich darauf, dass Google eine Vormachtstellung unter den Suchmaschinen ausgenutzt haben soll, um durch die vorteilige Platzierung der eigenen Angebote in seinem Ergebnisranking, zum Beispiel des Kartendienstes Google Maps oder des Preisvergleichsportals Google Shopping auch eine Vormachtstellung im Bereich dieser sogenannten vertikalen Suchdienste zu erlangen. Ein solches Verhalten lässt sich unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten dem Überbegriff der Marktmachtverlagerung zuordnen. Die Untersuchung dieses Verhaltens ist der alleinige Gegenstand dieser Arbeit, da es von allen angemahnten Verhaltensweisen am engsten mit dem Alleinstellungsmerkmal von Suchmaschinen, nämlich ihrer Funktion als Informationsintermediär und Navigationsinstrument durch die Informationsmassen des Internets, verknüpft ist und die Frage nach einer Neutralität im Ranking aufwirft. Ansinnen dieser Arbeit ist es weiterhin, aufzuzeigen, ob dieses Verhalten vom europäischen, deutschen und US-amerikanischen Kartellrecht erfasst werden kann. Möglicherweise sind auch Erweiterungen der vorhandenen Instrumentarien erforderlich und es wird zu untersuchen sein, ob nicht nur bestimmtem Marktverhalten, sondern schon der Vormachtstellung eines Suchmaschinenbetreibers durch Regulierung begegnet werden kann und muss. Im einleitenden Teil dieser Arbeit sollen zentrale Begrifflichkeiten erläutert werden. Auch ist die erwähnte Intermediärsstellung von Suchmaschinen zu erklären, da es nur mit einem Verständnis für die besondere Machtposition von Suchmaschinenbetreibern möglich ist, die kartellrechtliche Untersuchung nachzuvollziehen. Außerdem werden die konkreten Vorwürfe gegen Google, deren kartellrechtliche Beurteilung der Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit ist, und insgesamt die Zielsetzung und der Gang der Untersuchung darzustellen sein. Antitrust Law, u. a. Devine, 10 NCJLT 2008, 59 (59 ff.); Bauer, 76 BrLR , 731 (731 ff.); Edelman, 7 IJLT 2011, 16 (16 ff.); Bork/Sidak, 8 JCLE 2012, 663 (663 ff.); Manne/Wright, 2012 CBLR 2012, 151 (151 ff.). 4 Dazu das Statement der FTC v , abrufbar unter (zuletzt aufgerufen am ). 18

4 I. Marktmachtverlagerung Mit dem Begriff Marktmachtverlagerung (auch Marktmachttransfer oder Leveraging ) beschreibt man allgemein das Marktverhalten eines Unternehmens, mit dem es seine Vormachtstellung auf einem Markt ausnutzt, um seine Position auf einem anderen Markt auszubauen. Dabei wird die Stellung auf einem Markt genutzt, um eine Hebelwirkung auf einem anderen Markt auszuüben und so dort die eigene Marktstellung auszubauen. 5 Erreicht werden kann diese Hebelwirkung durch eine Vielzahl verschiedener Handlungen. 6 So können beispielsweise der Erwerb eines Produktes an den Erwerb eines anderen Produktes gekoppelt, Standardisierungen geschaffen werden, die den Zugang zu nachgelagerten Märkten versperren oder mit Hilfe von Lieferverweigerungen auf einem Markt Einfluss auf einen anderen genommen werden. 7 Nicht jede Handlung, die zu einer Marktmachtverlagerung führt, wird und muss dabei von kartellrechtlichen Verbotsvorschriften erfasst werden. 8 Es kommt darauf an, ob das der jeweiligen Regelung zugrunde liegende Schutzziel durch die Handlung und die Marktmachtverlagerung gefährdet wird und ob der staatlichen Unterbindung der Handlung Individualrechte der betroffenen Unternehmen wie Eigentumspositionen oder die Berufsfreiheit entgegenstehen oder auch Allgemeininteressen wie Innovationsförderung oder Effizienzsteigerung. Im europäischen Recht nach Art. 102 AEUV und im deutschen Recht nach 19 GWB muss die entsprechende Handlung missbräuchlich sein und im 5 Rubinfeld, GRUR-Int. 1999, 479 (485); Nothhelfer, Die leverage theory im europäischen Wettbewerbsrecht, S. 27 f.; Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EU/Teil 1, Art. 2 FKVO, Rn Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EU/Teil 1, Art. 2 FKVO, Rn. 587; Deselaers, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 102 Rn 458; Nothhelfer, Die leverage theory im europäischen Wettbewerbsrecht, 2006, S Eine ausführlichen Überblick über alle Formen der Marktmachtverlagerung bietet Nothhelfer, Die leverage theory im europäischen Wettbewerbsrecht, 2006, S. 29 ff. 8 Rubinfeld, GRUR-Int. 1999, 479 (485); teilweise wird der Begriff der Marktmachtverlagerung auch per se als Begriff für eine Form des Missbrauch von Marktmacht verwendet (z. B. Kühling, in: Schuppert/Voßkuhle, Governance von und durch Wissen, 203 (214)). In dieser Arbeit wird der Begriff aber von seiner rechtstatsächlichen Folge her verwendet und ist nicht ohne weiteres mit dem Missbrauch von Marktmacht gleich zu setzen. Ebenfalls für die Verwendung als Überbegriff Nothhelfer, Die leverage theory im europäischen Wettbewerbsrecht, 2006, S

5 US-amerikanischen nach Sec. 2 Sherman Act zumindest einen Versuch der Monopolisierung des Zweit- oder Erstmarktes darstellen. Im Bereich von Internetsuchmaschinen ist die Möglichkeit, über das Ergebnisranking eine Hebelwirkung zu erzielen, nicht unbekannt. 9 Das besonders ausgeprägte Potenzial durch das Ranking einer Suchmaschine, Hebelwirkung auf Internetmärkten zu erzielen, hängt mit der Bedeutung von Suchmaschinen für die Nutzung des Internets überhaupt zusammen. Suchmaschinen fungieren als Informationsintermediäre und lenken einen großen Teil der Benutzerströme im Internet. 10 Dabei weist der Suchmaschinenmarkt, der als mehrseitiger Markt aus mehreren Teilmärkten besteht, 11 sodass auch von Suchmaschinenmärkten gesprochen werden kann, in erheblichem Maße Konzentrationswirkung auf. Infolgedessen konnte sich auch ein dominierender Marktteilnehmer herausbilden: Google Inc. Die Suchmaschine Google bedient in Europa 90 Prozent und in den USA 75 Prozent aller Suchanfragen. 12 Über die Einflussnahme auf das Ranking können die Suchmaschinenbetreiber die Nutzerströme steuern und zu den eigenen Angeboten auf den dem Suchmaschinenmarkt nachgelagerten Märkten für Onlinedienste leiten. II. Suchmaschinenneutralität Im Zusammenhang mit der Regulierung von Suchmaschinen, insbesondere der kartellrechtlichen Prüfung und der Beurteilung von Erweiterungen und Ergänzungen, stellt sich immer wieder die Frage nach Suchmaschinenneutralität Kühling/Gauß, MMR 2007, 751 (755 f.); Wiebe, MR-Int. 2007, 179 (184 f.); Paal, Suchmaschinen, Marktmacht und Meinungsbildung, S. 54; ders., GRUR 2013, 873 (878); Körber, WRP 2012, 761 (770 f.); v. Engelhardt/Freytag/Köllmann, ZfW 2013, 311 (316, 323 ff.). 10 Kühling/Gauß, ZUM 2007, 881 (883); Paal, Suchmaschinen, Marktmacht und Meinungsbildung, S. 19 f.; ders., AfP 2011, 521 (521); v. Engelhardt/Freytag/Köllmann, ZfW 2013, 311 (324 f.). 11 v. Engelhardt/Freytag/Köllmann, ZfW 2013, 311 (313); Paal, Suchmaschinen, Marktmacht und Meinungsbildung, S. 40; Devine, 10 NCJLT 2008, 59 (78 ff.); Evans/Noel, 2005 CBLR 2005, 667 (668 f.). 12 Eine täglich aktualisierte Ermittlung der Marktanteile für Suchanfragen findet sich unter und 13 Vgl. Paal, AfP 2011, 251 (251 ff.); ders. Suchmaschinen, Marktmacht und Meinungsbildung, S. 27 ff.; Körber, WRP 2012, 761 (761 ff.); Manne/Wright, 2012 CBLR 2012, 151 (151 ff.). 20

6 Unter diesem Begriff versteht man die Schaffung eines Ergebnisrankings anhand neutraler Kriterien, wobei Neutralität in dieser Arbeit keinen absoluten Maßstab bilden kann und soll, sondern verstanden werden muss als das über das Kartellrecht und mögliche Erweiterungen zu erreichende Maß an Freiheit von Beeinflussung durch die Suchmaschinenbetreiber. 14 Ein neutrales Ranking, gemessen an einem absoluten Neutralitätsmaßstab, ist schon rechtstatsächlich weder möglich noch erstrebenswert. 15 Anders als in der parallel verlaufenden Diskussion um Netzneutralität 16 fehlt es für das Ranking schon an einem absoluten Maßstab an dem Neutralität gemessen werden könnte. 17 Dort ist es, zumindest so lange Kapazitäten bestehen, theoretisch möglich, alle Daten, die über das Netz verschickt werden, gleich zu behandeln, was man als Best-effort-Prinzip bezeichnet. Beim Suchmaschinenranking gibt es hingegen keinen solchen Grundwert, denn jeder Suchalgorithmus verhält sich anders und richtet sein Ranking nach anderen Parametern aus. Dieses Phänomen wird in Zukunft mit der Möglichkeit einer personalisierten Suche, d. h. der Anpassung der Suchergebnisse an den einzelnen Nutzer aufgrund seines früheren Suchverhaltens, noch komplexer werden. Es fehlt somit an einem evidenten oder empirisch bestimmbaren Grundwert für die Neutralität. Darüber hinaus findet sich eine Reihe von Eingriffen in das Ranking seitens der Suchmaschinenbetreiber, die im Allgemeininteresse stehen und auch keine Marktmachtverlagerung zur Folge haben. Eingriffe dieser Art verhindern beispielsweise, dass Seiten mit illegalen Inhalten im Ranking erscheinen 18 oder dass Nutzer als Antwort auf eine harmlose Suchanfrage pornographische Inhalte angezeigt bekommen. Weiterhin sind Eingriffe teilweise auch zum Schutz des Leistungswettbewerbs erforderlich, um externen Manipulationen durch sogenannte Suchmaschinenoptimierung 19 zu begegnen, durch die sich die manipulierenden Unternehmen außerhalb des Leistungswettbewerbs Nutzerströme sichern. 14 Ebenso Paal, GRUR 2013, 873 (878); Körber, WRP 2012, (770 f.). 15 Vgl auch Goldman, 38 WmMLR , 96 (107), der eine tatsächliche Neutralität als platonic idea sieht. 16 Ausführlich zur Netzneutralität Schlauri, Network Neutrality, 2010; Kloepfer (Hrsg), Netzneutralität in der Informationsgesellschaft, Ebenso Körber, WRP 2012, 761 (770); Paal, Suchmaschinen, Marktmacht und Meinungsbildung, S Körber, WRP 2012, 761 (771). 19 Zur Suchmaschinenoptimierung gehören alle Maßnahmen die ein Anbieter von Onlineinhalten unternimmt, um seine Position im Ergebnisranking zu verbessern. Dazu gehören etwa Keyword-Stuffing, Linkfarms, Linkbuilding, Doorway Pages (Kühling/ Gauß, ZUM 2007, 881 (884)). Unerheblich ist, ob es sich um legale oder illegale 21

7 Suchmaschinenneutralität ist mithin das Maß an Neutralität im Verhalten der Suchmaschinenbetreiber, das zur Erreichung der ökonomischen Zielvorgaben des Kartellrechts erforderlich ist. Was genau diese Zielvorgaben sind, wird im Verlaufe der Arbeit aufzuzeigen sein. Nicht Teil dieser Arbeit, aber auch unter dem Überbegriff Suchmaschinenneutralität fallend, 20 ist die Bedeutung der Suchmaschinen für die Meinungsbildung im Internet und die daraus resultierende Meinungsmacht der Suchmaschinenbetreiber. Auch in diesem Zusammenhang wird eine Regulierung des Algorithmus und Verhaltens der Suchmaschinenbetreiber gefordert, um die Meinungsfreiheit im Internet zu schützen. 21 III. Suchmaschinen: Funktionsweise und Geschäftsmodell Internetsuchmaschinen haben die Funktion, einen gezielten Zugriff auf die Informationen des Internets zu ermöglichen. Heute ist es nicht mehr üblich, eine Domain im Browserfenster einzugeben und sich von Link zu Link zu hangeln. 22 Formen der Suchmaschinenoptimierung handelt. Zwar täuscht die illegale Suchmaschinenoptimierung den Suchalgorithmus und führt in der Regel zu Ergebnissen, die den Suchkriterien des Nutzers nicht entsprechen. Allerdings birgt auch die legale Variante erhebliche Gefahren. Sie führt zwar dazu, dass die Seiten gefunden werden, die den Suchkriterien des Nutzers entsprechen. Die zunehmende Kommerzialisierung der Websuche bedeutet aber gleichzeitig auch, dass die Webangebote, die sich die kostspieligste Optimierung leisten können, immer die nach dem Ranking zu urteilenden relevantesten Informationen bieten (Introna/Nissenbaum, 16 InfS 2000, 169 (175)). Es kommt somit schnell zu einem Ranking nach der wirtschaftlichen Stärke der Anbieter. Zur rechtlichen Beurteilung von Suchmaschinenoptimierung siehe Holtkotte, Marken- und wettbewerbsrechtliche Probleme bei Suchmaschinen, S. 15 ff. 20 Paal, AfP 2011, 251 (251 ff.); ders., Suchmaschinen, Marktmacht und Meinungsbildung, S. 29 ff., 46 ff.; Kühling/Gauß, ZUM 2007, 881 (886 ff.). 21 Paal, AfP 2011, 251 (251 ff.); ders., Suchmaschinen, Marktmacht und Meinungsbildung, 2012; Danckert/Mayer, MMR 2010, 219 (219 ff.); Kühling/Gauß, ZUM 2007, 881 (881 ff.); Schulz/Held/Laudien, Suchmaschinen als Gatekeeper in der öffentlichen Kommunikation, S. 91 ff. 22 Machill/ Neuberger/ Schweiger/ Wirth, in: Machill/ Welp (Hrsg.), Wegweiser im Netz, S. 135 ff.; Pfeifer, in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann, FS für Gerhard Schricke, 137 (139). 22

8 Dies liegt nicht nur an der schieren Masse vorhandener Dokumente im Internet, 23 sondern auch an dem Umstand, dass das Internet ein dezentrales System ist. Die Dokumente sind also nicht alle an einem zentralen Ort gespeichert, sondern werden von einer unbekannten Anzahl von Rechnern unsortiert und unkontrolliert zur Verfügung gestellt. 24 Erst die Suchmaschinen ermöglichen es den Nutzern, in diesem System zu navigieren und gezielt Inhalte aufzufinden, was den Betreibern eine erhebliche Macht gibt, die nachfolgend noch zu verdeutlichen sein wird. 1. Funktionsweise Grundsätzlich gibt es drei verschiedene Arten von Suchmaschinen: Indexbasierte Suchmaschinen im eigentlichen Sinne durchsuchen das Web in einem fortlaufenden Prozess mithilfe automatischer Programme sogenannter Crawlers, Spiders oder Robots nach Webseiten und Inhalten. 25 Die gefundenen Seiten werden in einer verkleinerten Form in einer Datenbank abgelegt. Diese Datensammlung wird frühestens alle 30 Tage vollständig aktualisiert. 26 Auf diese Datenbank wird dann wiederum mit einem automatischen Computerprogramm, dem sogenannten Suchalgorithmus, zugegriffen, um die einzelnen Suchanfragen zu bedienen. Der Suchalgorithmus bestimmt nach festgelegten Kriterien die Reihenfolge der Suchergebnisse. 27 Dabei wird abgestellt auf anfragenabhängige Kriterien, etwa die Verbreitung des Suchwortes auf der Webseite, seine Position im Text, die 23 Es gibt keine tatsächliche Möglichkeit den Umfang des Internets zu messen, alleine die Schätzung der von Suchmaschinen indexierten Seiten belaufen sich auf einen Zahl im zweistelligen Milliardenbereich ( zuletzt abgerufen am ). Daneben besteht aber noch eine nicht messbare und schätzbare Masse an Seiten und Dokumenten, die nicht von Suchmaschinen erfasst werden, das sog. unsichtbares Web (Lewandowski, Information Services & Use 2005, 137 (138).). 24 Von Lackum, MMR 1999, 697 (697); Holkotten, Marken und Wettbewerbsrechtliche Probleme bei Suchmaschinen, S. 5; Babey, Kartellrechtliche Anforderungen an Suchmaschinen, S Glöggler, Suchmaschinen im Internet, S. 5; Kühling/Gauß, ZUM 2007, 881 (882); Grimmelmann, 93 ILR 2007, 1 (7 f.); Philippi, Internet Suchmaschinen, S. 22 f. 26 Lewandowski, Information Services & Use 2005, 137 (138); Grimmelmann, 93 ILR 2007, 1 (10). 27 Schulz, Held, Laudien, Suchmaschinen als Gatekeeper in der öffentlichen Kommunikation, S. 15; Kühling, in: Schuppert/ Voßkuhle (Hrsg.), Governance von und durch Wissen, S. 205; Philippi, Internet Suchmaschinen, S

9 Verwendung im Metatag oder die Textsprache, und anfragenunabhängige Kriterien wie die Anzahl der Links, die auf die Seite verweisen (bei Google der sogenannte PageRank), die Größe der Webseite oder ihre Aktualität. 28 Das Ergebnis der Suchanfrage wird dem Nutzer sodann in einer Liste von Hyperlinks, die mit einer kurzen Beschreibung der Seite versehen sind, präsentiert. Die bekanntesten Suchmaschinen dieses Typs sind Google, Lycos, Baidu und Bing. Indexbasierte, redaktionelle Suchmaschinen, sogenannte Webkataloge, stellen gleichfalls einen Index zusammen, auf den im Falle einer Suchanfrage zugegriffen wird. Auch wird die Reihenfolge der präsentierten Suchergebnisse ebenfalls durch einen Suchalgorithmus bestimmt. Allerdings wird der zu erstellende Index nicht mit Hilfe von Computerprogrammen, die das Internet automatisch durchsuchen, erstellt, sondern vielmehr von Mitarbeitern des Suchmaschinenbetreibers redaktionell zusammengestellt. Dabei werden die einzelnen Seiten durchgesehen, im Anschluss bewertet und in die jeweiligen Kategorien eingeteilt, an denen der Suchalgorithmus sich orientiert. 29 Metasuchmaschinen, als dritte Form, greifen für die Bearbeitung von Suchanfragen nicht auf einen eigenen Index zurück, sondern senden die Suchanfragen an mehrere indexbasierte Suchmaschinen. Aus den kombinierten Ergebnissen dieser Suchanfragen wird sodann eine Ergebnisliste, sortiert nach der Häufigkeit der gefundenen Ergebnisse, erstellt. 30 Wegen ihrer herausragenden Markstellung wirklich bedeutend 31 sind heute allerdings nur noch die indexbasierten Suchmaschinen. Nur diese sind Teil der nachfolgenden Untersuchung. 2. Geschäftsmodelle Auch auf der Seite der Geschäftsmodelle gibt es zwei grundsätzlich unterschiedliche Ansätze: Suchmaschinenbetreiber können ihren Umsatz dadurch generieren, dass sie sich ihren Suchdienst vom Nutzer bezahlen lassen oder dass sie die 28 Lewandowski, Information Services & Use 2005, 137 (142 ff.); Schulz, Held, Laudien, Suchmaschinen als Gatekeeper in der öffentlichen Kommunikation, S. 15 f. 29 Glöggler, Suchmaschinen im Internet, S. 3; Philippi, Internet Suchmachinen, S Glöggler, Suchmaschinen im Internet, S. 8 f.; Philippi, Internet Suchmachinen, S Mehr als 99 Prozent aller weltweiten Suchanfragen erfolgen über indexbasierte Suchmaschinenen. Daten abrufbar unter (zuletzt aufgerufen am ). 24

10 Suche kostenlos anbieten und sich über Werbeeinnahmen finanzieren. 32 Letzteres Modell hat sich durchgesetzt, was der Blick auf die großen Suchmaschinen wie Google, Yahoo, Baidu und Bing zeigt. Nur hoch spezialisierte Suchmaschinen, insbesondere im wissenschaftlichen Bereich, finanzieren sich noch über eine kostenpflichtige Suche. 33 Derartige Suchmaschinen verweisen über ihr Ranking direkt auf hochspezialisierte Inhalte und nicht auf weitere Diensteanbieter, sodass die Gefahr einer Marktmachtverlagerung nicht besteht. Kostenpflichtige Suchmaschinen sind daher für die nachfolgende Arbeit nicht von Bedeutung. Die werbefinanzierte Suche erweist sich vielerorts als lohnend. So generierte Yahoo für das Jahr 2012 ca. 50 Prozent seines Umsatzes von 4,986 Mrd. US-Dollar aus Werbeeinnahmen. 34 Bei Google waren es gar 95 Prozent bei einem Gesamtumsatz von 46,039 Mrd. US-Dollar 35 Auch auf dem gesamten Werbemarkt nimmt Werbung im Zusammenhang mit Suchmaschinen eine immer größere Stellung ein. So wird geschätzt, dass ,3 Prozent (ca. 95 Mrd. US-Dollar) der weltweiten Werbeeinnahmen im Internet erzielt wurde. Das Internet stiege damit zum zweitgrößten Werbemedium nach dem Fernsehen auf. 36 Innerhalb dieses Mediums nimmt die Werbung im Suchmaschinenbereich eine herausragende Stellung ein. 37 Die Schaltung von Werbung funktioniert bei allen großen Suchmaschinenbetreibern (Google, Yahoo, Microsoft) nach dem gleichen Prinzip. Dabei wird die Werbung an bestimmte Suchbegriffe (sogenannte Keywords) gekoppelt und dann neben den Suchergebnissen oder oberhalb der Suchergebnisse präsentiert. 38 Die 32 Türker, Arbeitspapier des Instituts für Rundfunkökonomie an der Universität zu Köln Nr. 191, S. 28; Philippi, Internet Suchmachinen, S. 47 ff. 33 Dies ist vor allem im juristischen Bereich verbreitet, so etwa juris, beckonline, lexisnexis oder Westlaw. 34 Yahoos Condensed Financial Information abrufbar unter supplements.cfm (abgerufen am ). 35 Googles Annual Report 2012 abrufbar unter (abgerufen am ). 36 ZenithOptimedia, Press Release vom , abrufbar unter nithoptimedia.com/about-us/press-releases/zenithoptimedia-adspend-forecast-up date-jul-2011/ (abgerufen am ). 37 So lagen die Werbeeinnahmen im Internet in den USA im Jahr 2012 bei 36,6 Mrd. US-Dollar, wovon ca. 46 Prozent auf Werbung unmittelbar bei Suchmaschinen fielen. (PriceWaterhouseCooper, IAB Internet Advertising Revenue Report Full Yaer 2012, S. 12, abrufbar unter landscape/adrevenuereport (zuletzt aufgerufen am )). 38 Wolff, in: Hoeren/Siebert, Multimediarecht, Teil 11, Rn

11 Werbeeinnahmen entstehen in der Regel 39 nicht durch den Kauf dieser Schlüsselwörter, sondern mit jedem Klick eines Nutzers der Suchmaschine auf den werbenden Link (Pay-per-click-Verfahren). 40 Die Keyword-Werbung ist damit hochgradig zielgruppenorientiert und lässt sich sogar auf die geographischen Orte, von denen die Suchanfragen ausgehen, abstimmen. 41 Neben diesem Keyword Advertising haben die werbenden Unternehmen zum Teil die Möglichkeit, sich einen Platz auf dem Index der Suchmaschine zu erkaufen (die sogennante Paid Inclusion). 42 Dieses System ist allerdings nur zulässig, so lange es nicht zum Paid Placement 43 kommt, es also möglich wird, sich eine bestimmte Position innerhalb des Rankings zu erkaufen. Paid Placement stellt nämlich einen Verstoß gegen das in Deutschland geltende lauterkeitsrechtliche Trennungsgebot dar, wenn für die Nutzer nicht erkennbar ist, welche Links im Ranking erkauft wurden und welche nicht. 44 Hinsichtlich der Situation in Deutschland ist insofern zu beachten, dass sich die Suchmaschinenbetreiber in einem Verhaltenssubkodex der Suchmaschinenanbieter 45 im Jahr 2005 verpflichtet haben, kommerzielle Suchergebnisse entsprechend zu kennzeichnen. Auch in den USA ist Paid Placement rechtlich bedenklich und daher kaum noch verbreitet Neben dem Pay-per-click Verfahren gibt es auch noch andere Modelle, wie das Zahlen für jeden Anzeige des werbenden Links (pay-per-impression) oder das Zahlen wenn der Nutzer auf der beworbenen Seite eine Kauf getätigt hat (pay-per-action), allerdings finden diese Modelle nur noch geringe Verbreitung, vgl. dazu Grimmelmann, 93 ILR 2007, 1 (11ff.). 40 Türker, Arbeitspapier des Instituts für Rundfunkökonomie an der Universität zu Köln Nr. 191, S. 29; Grimmelmann, 93 ILR 2007, 1 (12). 41 Babey, Kartellrechtliche Anforderungen an Suchmaschinen, S. 30 f. 42 Egerman, in: Kilian/Heussen, Computerrecht, 3. Abschn., Suchmaschinen Rn Die Terminologie ist hier nicht ganz einheitlich, teilweise wird Paid Placment auch für Keyword-Advertising verwendet (vgl. Gasser, 8 YJLT , 201 (207)) oder es wird der Begriff Keyword-Buying verwendet (vgl. Egerman, in: Kilian/Heussen, Computerrecht, 3. Abschn., Suchmaschinen Rn. 17). 44 Hüsch, MMR 2006,357 (360). 45 Verhaltenssubkodex der Suchmaschinenanbieter der FSM, abrufbar unter fsm.de/de/subkodex_suchmaschinenanbieter/ (abgerufen am ). 46 Dies zeigt ein Empfehlungsschreiben der US-amerikanischen Kartellrechtsbehörde an die Suchmaschinenbetreiber solche Praktiken zu unterlassen (FTC, Guide to Paid Placement Search Engine Ads, ). Siehe dazu auch Gasser, 8 YJLT , 201 (219). 26

12 IV. Suchmaschinen als Informationsintermediäre Suchmaschinen sind, wie bereits geschildert, in Anbetracht der Informationsmenge im Internet essenziell für die Navigation durch das Netz. Allerdings bilden sie dabei kein bloßes Werkzeug zur Informationsbeschaffung und -sortierung. Vielmehr wird durch ihr Ergebnisranking für die Nutzer eine scheinbare Realität des Cyberspace geschaffen, denn für den Betrachter eines Suchergebnisses entsteht der Eindruck, dass dieses die zur Suchanfrage im Internet enthaltenen Informationen umfassend abbilde. 47 Der Nutzer verfügt aufgrund der fehlenden Transparenz im Suchmechanismus und seiner Unkenntnis in Bezug auf die tatsächlich im Netz vorhandenen Informationen nicht über einen Rückkopplungsmechanismus, um Relevanz und Realitätsbezug des Suchergebnisses zu überprüfen. 48 Folglich sind die Suchmaschinenbetreiber durch die Ausgestaltung des Suchalgorithmus in der Lage, die Aufmerksamkeit des Nutzers auf bestimmte Inhalte zu lenken und von anderen fern zu halten. 49 Dieser Effekt wird noch dadurch verstärkt, dass der Nutzer in der Regel nur die erste Seite der Suchergebnisse wahrnimmt und dort im Schnitt nur vier Suchergebnisse anklickt. 50 Um wahrgenommen zu werden, kommt es für die meisten Webseiten deshalb nicht nur darauf an, überhaupt im Suchmaschinenindex vertreten zu sein, sondern vielmehr darauf, eine gute Position im Ranking der Suchergebnisse zu haben. Suchmaschinen haben daher die Rolle von Intermediären oder Gatekeepern zwischen dem Informationsverlangen der Nutzer einerseits und dem Informationsoutput der Websitebetreiber andererseits Schulz, Held, Laudien, Suchmaschinen als Gatekeeper in der öffentlichen Kommunikation, S. 20 f; Introna/ Nissenbaum, 16 InfS 2000, 169 (171). 48 Schulz/Held/Laudien, Suchmaschinen als Gatekeeper in der öffentlichen Kommunikation, S. 22; Moffat, 22 HJLT 2009, 475 (479 f., 483); so im Ergebnis auch Pasquale, 104 NwULR 2010, 105 (106 f.). 49 Machill/Neuberger/Schweiger/Wirth, in: Machill/Welp, Wegweiser im Netz, S. 18; Machill/Neuberger/Schindler, Transparenz im Netz, S. 8; Kühling, in: Schuppert/ Voßkuhle, Governance von und durch Wissen, S. 206; Weber in: Lewandowski, Handbuch Internet-Suchmaschinen Bd. 2, S Machill/Neuberger/Schweiger/Wirth, in: Machill/Welp, Wegweiser im Netz, S. 255 ff.; dies schon vermutend Introna/Nissenbaum, 16 InfS 2000, 169 (174); Kühling/ Gauß, ZUM 2007, 881 (883). 51 Kühling, in: Schuppert/Voßkuhle, Governance von und durch Wissen, S. 206; Machill/ Neuberger/Schindler, Transparenz im Netz, S. 18; Vogl/Barrett, 53 ComACM 2010, 67 (67); Ott, MMR 2006, 195 (195); zustimmend aber insoweit kritisch Röhle, in: Machill/Beiler, Die Macht der Suchmaschinen, S. 128, 131 f., 135 ff. als dass er die 27