Arbeitnehmerüberlassung und Abschluss von Dienstleistungsverträgen

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1 Univ.- Arbeitnehmerüberlassung und Abschluss von Dienstleistungsverträgen 1. Düsseldorfer Universitätstag Arbeitsrecht Arbeitsrecht in einem sich wandelnden Arbeitsmarkt 28. September

2 Gliederung des Vortrags A. Neue Rahmenbedingungen der Leiharbeit I. Entstehungsgeschichte und Gesetzeszweck II. Ausweitung der Erlaubnispflicht III. Verbot des Dauerverleihs IV. Drehtür-Klausel V. Lohnuntergrenze VI. Weitere Änderungen B. Abgrenzung der Leiharbeit von Dienst(leistungs)verträgen I. Inhalt der geschuldeten Leistung II. Rechtsprechung III. Geschäftsanweisung der BA C. Abgrenzung zum Betriebs(teil)übergang I. Albron -Entscheidung des EuGH v , Rs. C-242/09 II. Bewertung und Auswirkungen auf 613a BGB bei Leiharbeitsverhältnissen III. BAG v AZR 567/09 2

3 A. Neue Rahmenbedingungen der Leiharbeit I. Entstehungsgeschichte und Gesetzeszweck politischer und rechtlicher Handlungsdruck: öffentliche Diskussion über Missbräuche Fall Schlecker, CGZP-Tarifverträge, Beschlüsse des 68. Deutschen Juristentages u. a. Ablauf der Umsetzungsfrist der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG am Inkrafttreten der vollen Arbeitnehmerfreizügigkeit für acht osteuropäische Mitgliedstaaten am Entstehungsgeschichte des 1. AÜG-Änderungsgesetzes v : Diskussionsentwurf des BMAS v (noch mit Lohnuntergrenze) Referentenentwurf v Gesetzentwurf der Bundesregierung v Wiedereinführung der Lohnuntergrenze im Ausschussverfahren (Hartz-IV- Vermittlungsausschuss, Änderungsantrag CDU/CSU und FDP v ) Verkündung im BGBl. I, S. 642, am

4 A. Neue Rahmenbedingungen der Leiharbeit I. Entstehungsgeschichte und Gesetzeszweck Ziele und Kernpunkte des Gesetzes: Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie vor allem durch Ausweitung der Erlaubnispflicht auf alle wirtschaftlichen Tätigkeiten und Verbot des Dauerverleihs Verhinderung von Missbräuchen durch Unterbindung des Drehtür-Effekts und Einführung einer Lohnuntergrenze Folgegesetz zur Kontrolle der Lohnuntergrenze v : Verkündung im BGBl. I, S. 1506, v

5 A. Neue Rahmenbedingungen der Leiharbeit II. Ausweitung der Erlaubnispflicht Ausweitung der Erlaubnispflicht von der gewerbsmäßigen auf die im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit ausgeübte Überlassung ( 1 Abs. 1 S. 1 AÜG) Anpassung an Art. 1 Abs. 2 RL 2008/104/EG ab Erlaubnispflicht auch für Überlassungen, die ohne Gewinnnerzielungsabsicht erfolgen oder nicht auf eine gewisse Dauer angelegt sind konzerninterne Personalführungsgesellschaften: Geltung des AÜG auch bei Überlassung zum Selbstkostenpreis flankiert durch Änderung des 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG: Klarstellung, dass das Konzernprivileg nicht gilt seit BAG v AZR 32/10 aber ohnehin konzernbezogene Feststellung der Gewinnerzielungsabsicht gemeinnützige Arbeitnehmerüberlassung: Teilnahme am Wirtschaftsverkehr bereits dann, wenn gemeinnützige Institution in Konkurrenz zu anderen Verleihern tritt AÜG setzt aber Arbeitsverhältnis voraus (wohl z.b. nicht WfbM gem. 136 SGB IX) 5

6 A. Neue Rahmenbedingungen der Leiharbeit III. Verbot des Dauerverleihs Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend. (Einfügung eines neuen Satzes 2 in 1 Abs. 1 AÜG) Regelungszweck: Anpassung an Art. 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 lit. e RL 2008/104/EG lt. RegBegr. Klarstellung!! Regelungsgehalt: keine Unanwendbarkeit des AÜG auf dauerhafte Arbeitnehmerüberlassungen stattdessen Verbot des Dauerverleihs allerdings weder effektive Kontroll- noch Sanktionsregelungen sogar ursprünglich vorgesehene Auslösung der Vermutungsvermittlung gem. 1 Abs. 2 AÜG wieder gestrichen in der Lit. daher Zweifel an der Europarechtskonformität 6

7 A. Neue Rahmenbedingungen der Leiharbeit III. Verbot des Dauerverleihs Auslegung des Merkmals vorübergehend : lt. RegBegr. flexible Zeitkomponente und Verzicht auf genau bestimmte Höchstüberlassungsfristen Wortlautauslegung wie bei 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG jede nicht als endgültig geplante Überlassung indiziert z. B. durch Projektdauer, Rückkehrklausel aber: nach AÜG-Modell kehrt jeder LAN einmal zum Verleiher zurück Vorliegen eines Befristungsgrundes i.s.d. 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 5 TzBfG bei solchem Befristungsgrund jedenfalls auf der sicheren Seite aber: anderer Regelungszweck des TzBfG Missbrauchskontrolle dafür sprechen Gesetzeszweck, Unternehmerfreiheit Verstoß nur, wenn kein plausibler, nachvollziehbarer Grund für LAN-Einsatz z.b. bloß pauschale Behauptung höherer Profitabilität 7

8 A. Neue Rahmenbedingungen der Leiharbeit IV. Drehtür-Klausel zwingende Geltung des equal pay/treatment -Grundsatzes für Leiharbeitnehmer, die in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem mit diesem einen Konzern i.s.d. 18 AktG bildenden Arbeitgeber ausgeschieden sind Anpassung der 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG Regelungszweck: Verhinderung des missbräuchlichen sale and lease back von Arbeitnehmern (System Schlecker ) Entlassung oder Nicht-Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern trotz fortbestehenden Beschäftigungsbedarfs, um sie als Leiharbeitnehmer zu schlechteren Arbeitsbedingungen auf den vormaligen Arbeitsplatz zurück zu (ver)leihen Regelungsgehalt: Rückausnahme zur Tariföffnungsklausel in Bezug auf equal pay/treatment weitergehend als tarifvertragliche Anti-Schlecker-Klauseln 8

9 A. Neue Rahmenbedingungen der Leiharbeit IV. Drehtür-Klausel Tatbestandsvoraussetzungen: früheres Arbeitsverhältnis mit Entleiher oder Unternehmen, das demselben Konzern wie der Entleiher angehört nicht früheres Ausbildungsverhältnis (so noch DiskussionsE v ) Konzernbegriff wie bei 1 Abs. 2 Nr. 3 AÜG Information über Vorbeschäftigungen! Ausscheiden aus dem früheren Arbeitsverhältnis jede Form der Beendigung (Kündigung, Aufhebungsvertrag u.a.) nicht bei weiter bestehendem ruhenden Arbeitsverhältnis (z.b. Elternzeit) Sechs-Monats-Frist keine Geltung für Rückverleih nach mehr als sechs Monaten Kunstpause von sechs Monaten aber eher wenig praktikabel bei Rückverleih innerhalb der sechs Monate unbegrenzte Geltung bis zum Wegfall einer Tatbestandsvoraussetzung (str.) 9

10 A. Neue Rahmenbedingungen der Leiharbeit V. Lohnuntergrenze Festsetzung einer Lohnuntergrenze durch Rechtsverordnung ( 3a AÜG) Regelungsgehalt: Geltung der tariflichen Mindestentgeltregelungen (z.z. 7,79 /Stunde im Westen und 6,89 /Stunde im Osten) auch für nichttarifgebundene Verleiher und ihre LAN zugleich Untergrenze der Tariföffnungsklausel in Bezug auf equal pay Verordnungsverfahren: Übertragung des in 7 AEntG vorgesehenen Verfahrens Vorschlagsberechtigung der Tarifvertragsparteien ( 3a Abs. 1, 4 AEntG) Rechtsfolgen: Geltung des verordneten Mindeststundenentgelts für Verleihzeiten und verleihfreie Zeiten, auch bei niedrigerer Entlohnung im Entleiherbetrieb ( 10 Abs. 5 AÜG) equal pay, nicht Geltung der Lohnuntergrenze bei niedrigerem Tarifvertrag ( 10 Abs. 4 S. 3 AÜG) Kontrolle: Zollverwaltung (insbes. 17a 17c, 18 Abs. 5, 6 AÜG Gesetz v ) 10

11 A. Neue Rahmenbedingungen der Leiharbeit VI. Weitere Änderungen Privileg für gelegentliche Überlassungen ( 1 Abs. 2a AÜG) keine Anwendung der wesentlichen AÜG-Vorschriften, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt oder beschäftigt wird RegBegr.: Handwerksbetriebe, gemeinnützige Organisationen gelegentlich : nicht auf gewisse Dauer angelegt, keine Wiederholungsabsicht zum Zweck der Überlassung : Planungskomponente, Geschäftszweck wird z.t., ebenso wie das Konzernprivileg, für europarechtswidrig gehalten Rechtsunsicherheiten! Streichung der Nichtgeltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für zuvor Arbeitslose (Sechs-Wochen-Frist, 3 Abs. 1 Nr. 3 a.f. AÜG) war nicht von der Richtlinie gedeckt hatte kaum praktische Bedeutung 11

12 A. Neue Rahmenbedingungen der Leiharbeit VI. Weitere Änderungen Information der Leiharbeitnehmer über freie Arbeitsplätze ( 13a AÜG) Umsetzung von Art. 6 Abs. 1 RL 2008/104/EG Informationspflicht bezieht sich nach Wortlaut auf alle offenen Stellen Zweck aber Chancengleichheit mit übrigen Arbeitnehmern des Entleihers daher wohl restriktive Auslegung: entsprechende Arbeitsplätze (wie 18 TzBfG) Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen oder diensten ( 13b AÜG) Umsetzung von Art. 6 Abs. 4 RL 2008/104/EG Regelbeispiele: Kinderbetreuungseinrichtungen, Gemeinschaftsverpflegung, Beförderungsmittel betrifft wohl keine individuellen Leistungen mit Entgeltcharakter sachlich gerechtfertigte Ungleichbehandlung etwa bei sehr kurzer Einsatzdauer Unzulässigkeit von Vereinbarungen über Vermittlungsvergütungen ( 9 Nr. 5 AÜG) Anpassung der Ordnungswidrigkeitentatbestände ( 16 AÜG) 12

13 B. Abgrenzung von Dienst(leistungs)verträgen I. Inhalt der geschuldeten Leistung Verlagerung betrieblicher Aufgaben auf Fremdunternehmen: Berg-, Schacht- und Tunnelbautätigkeiten in Bergwerk (LAG Düsseldorf v ) Flugsicherheitskontrolle an einem Flughafen (LAG Hamburg v ) Schneide-, Biege-, Ablade-, Einlagerungs- und Positionierungsarbeiten in Unternehmen zum Konfektionieren von Baustahl/-elementen (LAG Mainz v ) gefährliche Nähe zwischen AN-Überlassungsvertrag und Dienstvertrag: vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern zur Arbeitsleistung ( 1 Abs. 1 S. 1 f. AÜG) = Verschaffung abhängiger Dienstleistungen Leistung selbständiger Dienste i.s.d. 611 BGB durch eigene Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfen Erfordernis der Abgrenzung vor allem aus folgenden Gründen: bei erforderlicher, aber fehlender Überlassungserlaubnis Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher ( 10 Abs. 1 AÜG) nur echte Fremdvergabe betrieblicher Aufgaben an Werk-/Dienstunternehmer kann betriebsbedingte Kündigungen rechtfertigen 13

14 B. Abgrenzung von Dienst(leistungs)verträgen II. Rechtsprechung dreistufiges Prüfungsschema: Geschäftsinhalt des zwischen den Unternehmen geschlossenen Vertrages praktische Durchführung des Vertrages (bei Abweichungen vorrangig) wertende Gesamtbetrachtung (Maßgeblichkeit aller Umstände des Einzelfalles) entscheidende Abgrenzungskriterien: Eingliederung des Fremdfirmenarbeitnehmers in die Betriebsorganisation betrifft eher die innere als die äußere Integration Gestellung von Arbeitsmitteln etc. kann aber im Einzelfall Indizwirkung haben Ausübung des Arbeitgeberweisungsrechts Unterscheidung zwischen arbeitsbezogenen und Ausführungsanweisungen 106 S. 1 GewO oder Konkretisierung des Vertragsgegenstands (vgl. 645 Abs. 1 BGB für den Werkvertrag) Eingliederung in Einsatzbetrieb und Ausübung des Arbeitgeberweisungsrechts durch seine Repräsentanten vollständig und während gesamter Einsatzdauer Tendenz zu restriktiver Auslegung des Begriffs der Überlassung 14

15 B. Abgrenzung von Dienst(leistungs)verträgen III. Geschäftsanweisung der BA Geschäftsanweisung der BA zum AÜG (GA AÜG), Stand: November 2010 zur Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu anderen drittbezogenen Personaleinsätzen Ziff , speziell zu Dienstverträgen Ziff Prüfung wie Rechtsprechung (Geschäftsinhalt, praktische Durchführung, wertende Gesamtbetrachtung) beispielhafte Kriterien für Selbständigkeit der Dienstleistung: Organisation der Dienstleistung zeitliche Disposition Zahl der Erfüllungsgehilfen Eignung der Erfüllungsgehilfen Hinweis in den GA (Ziff Abs. 1 S. 2) und im Merkblatt der BA: Hinsichtlich konkreter Abgrenzung im Einzelfall sind Fragesteller auf die Beratung durch Angehörige der rechtsberatenden Berufe sowie berufsständische Vereinigungen zu verweisen. 15

16 C. Abgrenzung zum Betriebs(teil)übergang I. Albron -Entscheidung des EuGH v Grundsatz: Übergang der Arbeitsverhältnisse von Leiharbeitnehmern (Leiharbeitsverhältnisse) gem. 613a BGB nur bei Erwerb des Verleiherbetriebes durch einen neuen Inhaber bisher nicht: Übergang von Leiharbeitsverhältnissen auf Erwerber des Entleiherbetriebs(teils) Sachverhalt der Albron -Entscheidung des EuGH: Herr Roest hat Arbeitsvertrag mit zentraler Personalführungsgesellschaft des Heineken-Konzerns (HNB) als Mitarbeiter der Abteilung Lieferung von Mahlzeiten HNB stellt Herrn Roest an die konzernangehörige Catering-Gesellschaft Heineken Nederland BV ab, die verschiedene Konzerngesellschaften mit Mahlzeiten versorgt per werden die Aufgaben der Heineken Nederland BV auf die konzernexterne Albron Catering BV (Albron) übertragen Betriebsübergang Heineken Nederland BV auf Albron unstreitig Albron übernimmt Herrn Roest, aber zu schlechteren Bedingungen Herr Roest macht Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf Albron geltend 16

17 C. Abgrenzung zum Betriebs(teil)übergang I. Albron -Entscheidung des EuGH v entscheidende Vorlagefrage des Gerechtshof te Amsterdam: Setzt ein (Betriebs-)Übergang i.s.d. Art. 3 Abs. 1 S. 1 der RL 2001/23/EG voraus, dass der Veräußerer auch formell der Arbeitgeber der betroffenen AN ist? Oder gehen nach dem Schutzzweck der RL beim Übergang einer konzernangehörigen Betriebsgesellschaft die Arbeitsverhältnisse der für sie tätigen Arbeitnehmer auf den Erwerber über, wenn alle Arbeitnehmer bei einer ebenfalls konzernangehörigen Personalgesellschaft als zentraler Arbeitgeberin beschäftigt sind? Entscheidungsgründe des EuGH: Veräußerer = jede natürliche oder juristische Person, die aufgrund eines Übergangs i.s.v. Art. 1 Abs. 2 die Arbeitgebereigenschaft verliert (Art. 2 Abs. 1 lit. a RL) Rechtsfolge = Übergang der Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis (Art. 3 Abs. 1 RL) also vertraglicher oder nichtvertraglicher Arbeitgeber bei mehreren Arbeitgebern kein systematischer Vorrang des vertraglichen ArbGeb. Schutzzweck kann Abstellen auf den für die wirtschaftliche Tätigkeit der übertragenen Einheit verantwortlichen Arbeitgeber erfordern 17

18 C. Abgrenzung zum Betriebs(teil)übergang II. Bewertung und Auswirkungen nicht hinreichend klare dogmatische Begründung des EuGH ungeeigneter Begriff des nichtvertraglichen Arbeitgebers : der für die wirtschaftliche Tätigkeit der übertragenen Einheit Verantwortliche begründet in dieser Eigenschaft Arbeitsverhältnisse, ggfls. ungeachtet des Fehlens vertraglicher Beziehungen mit diesen Arbeitnehmern daraus folgen gerade nicht die (zu übertragenden!) Rechte und Pflichten nationale Definitionshoheit für die Begriffe des Arbeitsvertrages oder (!) Arbeitsverhältnisses (Art. 2 Abs. 2 UAbs. 1 RL 2001/23/EG) zwingender Anwendungsbereich für Leiharbeitsverhältnisse bei (Teil-)Übergang des Verleihunternehmens als Arbeitgebers (Art. 2 Abs. 2 UAbs. 2 lit. c RL) Schutzzweckargument wenig konturiert Auswirkungen auf 613a BGB in Bezug auf Leiharbeitsverhältnisse: Anwendung nur auf Fälle einer dauerhaft gespaltenen Arbeitgeberstellung (str.) Zurechnung der Veräußererstellung auf den Vertragsarbeitgeber (hier: die zentrale Personalführungsgesellschaft HNB) keine allgemeine Anwendung auf Leiharbeitsverhältnisse (str.) 18

19 C. Abgrenzung zum Betriebs(teil)übergang III. BAG v (insolventer Maschinenhersteller) Sachverhalt: Verleihunternehmen übernimmt von einem insolventen Maschinenhersteller einen Großteil der ehemaligen Belegschaft, nicht jedoch den Kläger anschließend verleiht es die Arbeitnehmer an zwei Unternehmen, welche die Produktion in den vormals vom Insolvenzschuldner genutzten Räumlichkeiten mit den vormals von ihm genutzten Maschinen aufgenommen haben Kläger macht Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Verleiher geltend Entscheidung des BAG: bei betriebsmittelgeprägten Betrieben kein Betriebsübergang ohne Übernahme der Betriebsmittel hier nur Übernahme von Personal durch das Verleihunternehmen möglicherweise Betriebsübergang auf die beiden Produktionsunternehmen bei betriebsmittelarmen und dienstleistungsorientierten Betrieben aber Betriebsübergang durch Übernahme eines wesentlichen Teils des Personals möglich (vgl. auch BAG v AZR 481/07) Abgrenzung zu rechtsmissbräuchlichen Gestaltungen (Verleiher als Strohmann ) 19

20 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 20