Seminarskript Durchsetzung der EU- Gleichbehandlungsrichtlinien: Das Vorabentscheidungsverfahren zum EuGH

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1 Seminarskript Durchsetzung der EU- Gleichbehandlungsrichtlinien: Das Vorabentscheidungsverfahren zum EuGH Inhaltsverzeichnis 1. Abkürzungsverzeichnis Begriffsbestimmungen Dimensionen von Diskriminierung Verbandsrechte in nationalen Gerichts- und Beschwerdeverfahren und Verfahrensgrundsätze Das Vorabentscheidungsverfahren zum Europäischen Gerichtshof (EuGH) und die EU-Gleichbehandlungsrichtlinien Keine Angst vorm EuGH - Das Vorabentscheidungsverfahren Umsetzungsschwierigkeiten von Richtlinien im nationalen Recht und Vorgehensmöglichkeiten Vorgehensweisen gegen Verletzungen des EU-Rechts Der Ablauf bei Vorlagenverfahren bis zum EuGH Verhältnis des innerstaatlichen Verfahrens zum EuGH Schwerpunkt: Auslegung von Richtlinien Geeignetheit von Fällen für Vorlageverfahren Beantragung in welcher Instanz? Formulierung der Vorlagefragen Vorlagerecht und Vorlagepflicht des Gerichts Vorlagebeschluss des Gerichts Das Verfahren beim EuGH Zur Struktur des EuGH Einleitung des Verfahrens und dessen Beteiligte Die schriftliche Stellungnahme Sitzungsbericht und mündliche Verhandlung Plädoyer des Generalanwalts Urteil des EuGH Kosten Dauer der Vorlageverfahren Fortführung des Verfahrens beim Vorlage-Gericht Bindung an die Beantwortung der vorgelegten Frage Die Bindung anderer Gerichte an die Entscheidungen des EuGH Bundesdeutsche Gerichte und EuGH Zusammenfassung Literaturhinweise Deutsche Vorlageverfahren beim EuGH im Zusammenhang mit AGG Gesetzeswortlaut Art. 267 AEUV Weiterführende Linkliste

2 Kontakt Deutsches Institut für Menschenrechte Projekt Diskriminierungsschutz: Handlungskompetenz für Verbände Zimmerstraße 26/ Berlin Telefon: Fax: Webseite: Projektkoordinatorinnen Dr. Nina Althoff, Telefon: 40, Sera Choi, Telefon: 413, 2

3 1. Abkürzungsverzeichnis ABl. ADS AEUV AGG ArbGG Art. BAG BGB BGBl. BVerfG EAD EG EGV EIGE EU EuG EuGH EuGöD EWG EZB ff. FRA GG GVG Amtsblatt der Europäischen Union Antidiskriminierungsstelle des Bundes Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Arbeitsgerichtsgesetz Artikel Bundesarbeitsgericht Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesverfassungsgericht Europäischer Auswärtiger Dienst Europäische Gemeinschaften Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Europäisches Institut für Gleichstellungsfragen; European Institute for Gender Equality Europäische Union Gericht erster Instanz der Europäischen Union Europäischer Gerichtshof Gericht für den öffentlichen Dienst der Europäischen Union Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Europäische Zentralbank Fortfolgende Agentur der Europäischen Union für Grundrechte; European Union Agency for Fundamental Rights Grundgesetz Gerichtsverfassungsgesetz i. d. F. In der Fassung LAG NGO Landesarbeitsgericht Nichtregierungsorganisation (NRO); Non-Governmental Organization 3

4 Rn. Rs. Randnummer Rechtssache S. Seiten Slg. Sammlung der Rechtsprechung des EuGH v. von VfO ZPO Verfahrensordnung Zivilprozessordnung 4

5 2. Begriffsbestimmungen 2.1. Dimensionen von Diskriminierung Die Dimensionen und Erscheinungsformen von Diskriminierung sind vielfältig. Rassistische Diskriminierungen ebenso wie Diskriminierungen wegen des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität sind in Deutschland nicht nur Randerscheinung, sondern zählen zur Alltagserfahrung. Diskriminierende Strukturen, Mechanismen, Bestimmungen und Handlungen erstrecken sich dabei auf alle Lebensbereiche, etwa das Arbeitsleben, den Bildungsbereich oder Wohnungssektor. Im geltenden Antidiskriminierungsrecht wird zwischen vier verschiedenen Formen von Diskriminierung unterschieden: Unmittelbare und mittelbare Diskriminierung, Belästigung und Anweisung zur Diskriminierung. Unmittelbare (direkte) Diskriminierung Um eine unmittelbare bzw. direkte Diskriminierung handelt es sich, wenn eine Person aufgrund eines Diskriminierungsmerkmals in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstigere Behandlung erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Diskriminierung knüpft an ein bestimmtes verbotenes Diskriminierungsmerkmal oder an ein solches Merkmal an, das ausschließlich von dem entsprechenden Personenkreis erfüllt werden kann. Zur unmittelbaren Diskriminierung zählen somit zum einen Regelungen und Maßnahmen, die ausdrücklich nach dem Diskriminierungsmerkmal unterscheiden und für eine Person benachteiligend wirken. Zum anderen zählen hierzu auch solche Regelungen und Maßnahmen, die zwar nicht unmittelbar an das unerwünschte Merkmal anknüpfen, aber an Tatsachen, die nur eine Umschreibung dafür bedeuten und tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Türsteher einer Diskothek einen Gast aufgrund seiner tatsächlichen oder zugeschriebenen Herkunft nicht hereinlässt. Auch die ungünstigere Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft in einer vergleichbaren Situation stellt eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts dar. Als unmittelbare Diskriminierung sind schließlich etwa auch Stellenanzeigen verboten, die den Bewerberkreis auf junge Leute beschränkt, auch wenn die betreffende Tätigkeit ebenso gut von einer älteren Person ausgeübt werden könnte. Mittelbare (indirekte) Diskriminierung Eine mittelbare bzw. indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren durch die anerkannten Diskriminierungsmerkmale geschützte Personen in besonderer Weise benachteiligen können. Keine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt sind (siehe weiter unten Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung ). Das 5

6 Konzept der mittelbaren Diskriminierung stellt auf solche Gegebenheiten ab, die zwar nicht ausschließlich, aber überwiegend bzw. typischerweise bei diesem Personenkreis vorliegen. Eine mittelbare Diskriminierung ist zum Beispiel dann gegeben, wenn für eine Stellenbesetzung die fließende Beherrschung der deutschen Sprache selbst für unqualifizierte Tätigkeiten vorausgesetzt wird, obwohl dies für die Ausübung der Tätigkeit nicht erforderlich ist. Dadurch werden Bewerberinnen und Bewerber mit einer anderen Muttersprache ausgeschlossen. Eine mittelbare Diskriminierung liegt auch dann vor, wenn die Hausordnung des Rathauses das Mitführen von Hunden verbietet und damit sehbehinderte Menschen benachteiligt, die auf Blindenhunde angewiesen sind. Zu den mittelbaren Diskriminierungen zählen insbesondere auch strukturelle Diskriminierungen minierungen, deren Ursachen in gesellschaftlichen und staatlichen Strukturen und Institutionen liegen. Beispielsweise seien strukturelle Diskriminierungen im staatlichen Bildungssystem genannt, wo trotz formaler Gleichbehandlung aller Schülerinnen und Schüler Selektionsmechanismen wirken können, die zur mittelbaren Diskriminierung von Kindern aus Familien mit Migrationshintergrund und Kindern mit Behinderungen führen. Auch unterschiedliche Regelungen für Voll- und Teilzeitbeschäftigte können sich faktisch als mittelbare Diskriminierung von Frauen erweisen, da diese überproportional in Teilzeit tätig sind. Belästigung als Diskriminierung Unter Belästigungen sind unerwünschte Verhaltensweisen zu verstehen, die im Zusammenhang mit einem verbotenen Diskriminierungsmerkmal stehen und bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterung, Anfeindung, Erniedrigung, Entwürdigung oder Beleidigung gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Als solche beeinträchtigende Verhaltensweisen gelten beispielsweise herabsetzende Bemerkungen oder ein Zur-Schau-Stellen durch Karikaturen. Auch die sexuelle Belästigung stellt eine Diskriminierung nach geltendem Antidiskriminierungsrecht dar. Anweisung zur Diskriminierung Die Anweisung zur Diskriminierung ist der Diskriminierung gleichgestellt ( 5 Absatz 5 AGG). Hierunter fallen im Rahmen der rassistischen Diskriminierung beispielsweise Fälle, in denen Arbeitgeber auf Arbeitsvermittlungsstellen Druck ausüben, ihnen nur Beschäftigte einer bestimmten ethnischen Herkunft zu vermitteln. Außerhalb des Beschäftigungsbereichs zählen hierzu Fälle, in denen sich zum Beispiel Wohnungsmakler auf ausdrückliche Anweisungen der Vermieter berufen, wenn Mietverträge nicht mit Schwarzen Interessenten abgeschlossen werden. Angemessene Vorkehrung Die dem AGG zugrunde liegende EU-Richtlinie 2000/78/EG verpflichtet zur Vornahme angemessener Vorkehrungen für Menschen mit Behinderungen. Gemäß Artikel 5 der Richtlinie bedeutet dies, dass der Arbeitgeber die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen 6

7 Maßnahmen ergreift, um den Menschen mit Behinderung den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zu ermöglichen, es sei denn, diese Maßnahmen würden den Arbeitgeber unverhältnismäßig belasten. Diese Belastung ist nicht unverhältnismäßig, wenn sie durch geltende Maßnahmen im Rahmen der Behindertenpolitik des Mitgliedstaates ausreichend kompensiert wird. Auch die UN- Behindertenrechtskonvention sieht angemessene Vorkehrungen vor und bestimmt, dass die Versagung angemessener Vorkehrungen bereits eine Diskriminierung darstellt (siehe Artikel 3 BRK). Werden im konkreten Fall angemessene Vorkehrungen für Menschen mit Behinderungen verweigert, soll dies auch nach dem jüngsten Kommissionsvorschlag für eine neue Gleichbehandlungsrichtlinie 1 als Diskriminierung gelten. Gewährleistet werden muss ein effektiver diskriminierungsfreier Zugang, worunter die Feststellung und Beseitigung von Hindernissen und Barrieren, etwa beim Zugang zu Gebäuden mit Rollstühlen, fällt. Maßregelungsverbot Gemäß dem Maßregelungs- bzw. Viktimisierungsverbot in 16 AGG dürfen Arbeitgeber Beschäftigte nicht wegen der Inanspruchnahme von Rechten nach dem AGG benachteiligen. Zudem darf nicht wegen der Weigerung, eine gegen das AGG verstoßende Anweisung zu befolgen, benachteiligt werden. Gleiches gilt für Personen, die den Beschäftigten unterstützen oder als Zeuginnen oder Zeugen aussagen. Diskriminierungsintention Für alle genannten Diskriminierungsformen gilt, dass kein zusätzliches subjektives Element etwa in Form eines Diskriminierungsvorsatzes erforderlich ist. Eine Person, die eine andere Person aufgrund eines Diskriminierungsmerkmales ungleich behandelt, muss dies nicht wissentlich oder willentlich tun. Entscheidend ist der tatsächliche oder mögliche Effekt, also ob im Ergebnis eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung vorliegt. Die Intention der diskriminierenden Person ist dabei unerheblich. Mehrfachdiskriminierung/ intersektionale Diskriminierung/ multidimensionale Diskriminierung Mehrfachdiskriminierung bezeichnet eine Diskriminierung aufgrund mehrerer Merkmale, also Fälle, in denen sich Diskriminierungen aufgrund verschiedener Merkmale addieren. So können beispielsweise Migratinnen sowohl aufgrund ihrer ethnischen Herkunft, als auch aufgrund ihres Geschlechts von Diskriminierung betroffen sein. Mehrdimensionale oder auch intersektionale Diskriminierungen bezeichnen Situationen, die aus Diskriminierungen wegen verschiedenen Diskriminierungsmerkmalen entstehen, die miteinander zur gleichen Zeit 1 Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Richtlinie zur Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung ungeachtet der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung, KOM endg. 7

8 wirken, sich gegenseitig durch spezifische Wechselwirkungen und Überlappungen beeinflussen und einen besonderen Typ von Diskriminierung produzieren. So wird eine Kopftuchträgerin, deren Bewerbung als Apothekerin aufgrund des Tragens ihres Kopftuchs abgelehnt wird, gegebenenfalls aus Gründen der Religion, der Herkunft sowie des Geschlechts diskriminiert. Positive Maßnahmen Die von 5 AGG erlaubten positiven Maßnahmen bezeichnen unterschiedliche Behandlungen, durch die bestehende Nachteile wegen eines Diskriminierungsgrundes verhindert oder ausgeglichen werden sollen. Durch gezielte und spezifische Bevorzugung soll die Situation benachteiligter Personengruppen verbessert werden, denn faktische Chancengleichheit lässt sich in vielen Fällen erst über spezielle fördernde Maßnamen herstellen. Die Schwerbehindertenquote und Frauenquoten sind also als positive Maßnahmen für Menschen mit Behinderungen bzw. für Frauen weiterhin erlaubt. Zu positiven Maßnahmen zählen beispielsweise auch Ausbildungs- und Weiterbildungsmaßnahmen, die sich speziell an eine bestimmte Gruppe richten. Die Grenzen der Zulässigkeit von positiven Maßnahmen ergeben sich insbesondere aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Positive Maßnahmen dürfen nicht einer bestimmten Gruppe einen automatischen, zeitlich unbegrenzten und absoluten Vorrang einräumen und damit in eine gleichheitswidrige Benachteiligung der von der Vergünstigung ausgenommenen Personen umschlagen. Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen Ungleichbehandlungen aufgrund eines Diskriminierungsmerkmals können gerechtfertigt und damit zulässig sein. Voraussetzung ist, dass sie durch ein legitimes Ziel objektiv und ausreichend gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Dabei kann es sich beispielsweise um besondere Altersbedingungen für den Zugang zu alkoholischen Getränken, Waffen oder zu einem Führerschein handeln. Das AGG sieht Rechtfertigungsmöglichkeiten für Ungleichbehandlungen etwa vor im Arbeitsrecht bei bestimmten Anforderungen an eine Tätigkeit in 8 AGG oder für Religionsgemeinschaften in 9 AGG. Verbotene Diskriminierungsmerkmale Diskriminierungsverbote erhalten ihre konkrete Kontur anhand bestimmter Merkmale, an die keine Benachteiligung geknüpft oder im Zusammenhang stehen darf. Das Diskriminierungsverbot des AGG umfasst den Schutz vor rassistischen Diskriminierungen, Diskriminierungen wegen des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität. Diskriminierungsverbote internationaler Abkommen gehen teils hierüber hinaus und umfassen außerdem etwa die Merkmale sozialer Status oder politische Anschauung. In zahlreichen Dokumenten zum Schutz vor Diskriminierungen findet sich der Begriff Rasse ; auch in solchen aus jüngerer Zeit, wozu die EU- Gleichbehandlungsrichtlinien oder das Allgemeine 8

9 Gleichbehandlungsgesetz zählen. Dieser Begriff sollte gleichwohl nicht mehr verwendet werden. Zwar findet sich in den Erwägungsgründen der entsprechenden Richtlinie und ebenso in der Gesetzesbegründung zum AGG eine ausdrückliche Ablehnung jeglicher Theorien, mit denen versucht wird, die Existenz verschiedener menschlicher Rassen zu belegen. Gleichzeitig hält sich aber im Alltagsbewusstsein hartnäckig die Vorstellung, es gäbe menschliche Rassen im biologischen bzw. genetischen Sinn. So kann auch heute noch die Verwendung dieses Begriffs rassistischem Denken Vorschub leisten. Empfohlen wird, den Begriff im Zusammenhang mit Diskriminierungen durch die Formulierung rassistische Diskriminierung zu ersetzen. Horizontaler Ansatz Horizontaler Ansatz bedeutet im Diskriminierungsschutzbereich, dass nicht nur der Schutz vor Diskriminierungen aufgrund eines spezifischen Diskriminierungsmerkmals verfolgt wird, sondern alle bzw. mehrere Diskriminierungsmerkmale gleichermaßen vom Schutz umfasst sein sollen Verbandsrechte in nationalen Gerichts- und Beschwerdeverfahren und Verfahrensgrundsätze Verbandsklage Als echte Verbandsklage werden Klagen von Verbänden bezeichnet, mit denen Verbände eigenständig die Rechtsverletzung einzelner oder der Allgemeinheit geltend machen. Die Verbandsklage ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn ein Gesetz sie ausdrücklich vorsieht. Denn grundsätzlich sind nur die Personen klageberechtigt, deren Rechte auch verletzt wurden. Im Bereich des Diskriminierungsschutzes sind Verbandsklagen möglich nach 13 Behindertengleichstellungsgesetz (BGG), nach den entsprechenden Landesgleichstellungsgesetzen 2 sowie als Verbraucherschutzklage nach dem Unterlassungsklagengesetz (UKlaG) bzw. dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) in Verbindung mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Prozessstandschaft Prozessstandschaft ist die Befugnis, bei Ermächtigung durch eine von Diskriminierung betroffene Person, an ihrer Stelle gegen die Rechtsverletzung in Gerichts- und Beschwerdeverfahren vorzugehen. Anders als Prozessbevollmächtigte machen Verbände als Prozessstandschafter die Rechtsverletzung nicht im fremden, sondern im eigenen Namen als Partei geltend. Die Möglichkeit der Prozessstandschaft besteht im Bereich des Diskriminierungsschutzes nach 12 BGG und 63 Sozialgesetzbuch IX (SGB IX). 2 Zum Beispiel 15 des Berliner Gesetzes über die Gleichberechtigung von Menschen mit und ohne Behinderung/ LGBG. 9

10 Beistand Als Beistand haben Verbände eine unterstützende Funktion, indem sie neben der betroffenen Person in einem Gerichtsverfahren tätig werden können. Die Rechtsstellung des Beistands erstreckt sich nur auf die mündliche Verhandlung. Der Beistand wird dabei anders als Prozessbevollmächtigte nicht an Stelle der Partei, sondern neben ihr oder ihrer gesetzlichen Vertretung tätig. In dieser Position darf der Beistand alle Prozesshandlungen vornehmen, zu denen die mündliche Verhandlung Anlass bietet, wie etwa Sachverhaltsschilderungen und Antragstellungen. 23 Absatz 2 AGG sieht eine solche Unterstützungsmöglichkeit als Beistand für Verbände vor. Beweislasterleichterung Eine Beweislasterleichterung gilt in Gerichtsverfahren zur Geltendmachung von Rechten aus dem AGG ( 22 AGG). Das bedeutet, dass die klagende Partei nicht den Vollbeweis für das Vorliegen einer Diskriminierung führen muss, sondern lediglich Indizien, die das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen. Der beklagten Partei obliegt es dann zu beweisen, dass keine unrechtmäßige Benachteiligung erfolgt ist. Beibringungs- und Untersuchungsgrundsatz Vor ordentlichen Gerichten der Zivilgerichtsbarkeit, also den Zivil- und Arbeitsgerichten, gilt der Beibringungsgrundsatz, wonach die Parteien die streitentscheidenden Tatsachen selbst beibringen bzw. vortragen und gegebenenfalls beweisen müssen. Grundsätzlich wird vom Gericht nur das berücksichtigt, was Kläger und Beklagte vorbringen. Demgegenüber gilt vor Verwaltungs- und Sozialgerichten grundsätzlich der Untersuchungsgrundsatz, wonach das Gericht von sich aus den für die Streitentscheidung relevanten Sachverhalt ermitteln muss Das Vorabentscheidungsverfahren zum Europäischen Gerichtshof (EuGH) und die EU-Gleichbehandlungsrichtlinien Vorabentscheidungs- bzw. Vorlageverfahren zum EuGH Ein Vorabentscheidungsverfahren wird im Rahmen eines nationalen Gerichtsverfahrens durch das zuständige Gericht zur Klärung einer Grundsatzfrage eingeleitet. Das nationale Gericht kann das Gerichtsverfahren aussetzen und dem EuGH eine Frage zur Klärung der Rechtslage vorlegen, wenn die Frage die Umsetzung oder Auslegung Europäischen Rechts, etwa einer EU-Gleichbehandlungsrichtlinie, betrifft und für die Entscheidung relevant ist. Unter Zugrundelegung der EuGH- Entscheidung wird das Verfahren dann anhand einer neuen grundsätzlichen Beurteilung der Rechtslage weitergeführt. Solche EuGH- Entscheidungen sind vor dem Hintergrund, dass das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) im Sinne der zu Grunde liegenden Richtlinien und der EuGH-Rechtsprechung auszulegen ist, über den Einzelfall hinaus relevant. 10

11 So hat der EuGH in seinem Urteil Coleman (vom , Rs. C-303/06) beispielsweise entschieden, dass das Diskriminierungsverbot wegen einer Behinderung nicht nur gegenüber Personen gilt, die selbst behindert sind. Vielmehr ist auch der Fall umfasst, dass eine Arbeitnehmerin wegen der Behinderung ihres Kindes benachteiligt wird. Dies bedeutet, dass eine Diskriminierung grundsätzlich auch dann vorliegt, wenn eine Person wegen einer Verbindung zu einer anderen Person im Zusammenhang mit einem Diskriminierungsmerkmal benachteiligt wird. Das Diskriminierungsverbot gilt nicht für eine bestimmte Kategorie von Personen, sondern in Bezug auf die verbotenen Diskriminierungsgründe. Ein weiteres bekanntes Beispiel für einen Erfolg durch Vorabentscheidung des EuGH stellt die Rechtssache Feryn (vom 10. Juli 2008, Rs. C 54/07) dar. Hier hatte der EuGH entschieden, dass die öffentliche Äußerung eines Arbeitgebers, Personen einer bestimmten ethnischen Herkunft nicht einstellen zu wollen, bereits eine unmittelbare Diskriminierung darstellt. Obwohl es kein identifizierbares Opfer gab, waren Sanktionen gerechtfertigt. Der Fall Feryn wurde durch ein belgisches Arbeitsgericht eingereicht. Verbände können versuchen eine solche Vorlage anzuregen und auf ein entsprechendes Grundsatzurteil hinzuwirken. Besonders interessant ist dies in solchen Fällen, in denen Zweifel daran besteht, dass das AGG entsprechend der zugrunde liegenden Richtlinien umgesetzt wurde, wie beispielsweise im Falle der so genannten Wohnungsmarktklausel in 19 Absatz 3 AGG. EU-Gleichbehandlungsrichtlinien Die EU-Richtlinie ist ein Rechtsakt der Europäischen Union, der lediglich im Ziel und nur für die Mitgliedstaaten verbindlich ist. Richtlinien verpflichten den nationalen Gesetzgeber zur innerstaatlichen Umsetzung in nationales Recht, überlassen aber die Wahl der Form und Mittel den Mitgliedstaaten. Hierdurch soll den jeweiligen historisch bedingten und in unterschiedlichen Traditionen begründeten nationalen Gegebenheiten Rechnung getragen werden. In der Regel sind die Richtlinien innerhalb einer bestimmten Frist umzusetzen. Nach Ablauf der Frist entfalten sie in gewissen Grenzen bereits unmittelbare Wirkung. Aktuell gibt es vier zentrale EU-Gleichbehandlungsrichtlinien Gleichbehandlungsrichtlinien, die die Mitgliedstaaten verpflichten, rechtliche Normen zur Bekämpfung von Diskriminierung zu schaffen und durchzusetzen. Dabei handelt es sich um: die Richtlinie 2000/43/EG 3, die rassistische Diskriminierungen sowie Diskriminierungen aufgrund der ethnischen Herkunft in den Bereichen Beschäftigung und Beruf, Sozialschutz, Gesundheitsdienste, soziale Vergünstigungen, Bildung sowie Zugang zu und Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen verbietet so genannte Anti-Ras Rassismus sismus-richtlinie Richtlinie, die Richtlinie 2000/78/EG 4, die den Schutz vor Diskriminierungen aus Gründen der Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter und 3 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom , L 180/22. 4 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom , L 202/16. 11

12 sexuellen Ausrichtung im Beschäftigungs- und Berufssektor umfasst so genannte Rahmen-Richtlinie Richtlinie Beschäftigung igung, die Richtlinie 2002/73/EG zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG 5, die auf die Bekämpfung von Diskriminierungen wegen des Geschlechts im Bereich Beschäftigung und Beruf zielt, - so genannte Gender Richtlinie 1 sowie die Richtlinie 2004/113/EG 6, die Diskriminierungen wegen des Geschlechts beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen verbietet so genannte Gender Richtlinie 2. 2 Obwohl sich die Reichweiten der Richtlinien unterscheiden, liegt ihnen das gleiche Konzept zugrunde. Sie sind ähnlich strukturiert und stimmen in den formalen Bestimmungen weitgehend überein. Bemerkenswert ist insbesondere das durch die Richtlinien festgeschriebene weite Verständnis von Diskriminierungen. Verboten sind unmittelbare und mittelbare Diskriminierung sowie Belästigungen und Anweisungen zu einer Diskriminierung. Die Richtlinien beziehen Private in das Diskriminierungsverbot mit ein und verpflichten zur Etablierung eines effektiven Rechtsschutzes. Hierzu zählen Beweislasterleichterungen, Unterstützung durch Verbände in Gerichts- und Beschwerdeverfahren und das Viktimisierungsverbot. 7 Um den Verpflichtungen aus den genannten Richtlinien nachzukommen, hat Deutschland das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) geschaffen, welches im August 2006 in Kraft getreten ist. Die Europäische Kommission hat allerdings Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland wegen ungenügender Umsetzung der Gleichbehandlungsrichtlinien eingeleitet. Im Gegensatz zu den Überwachungsmechanismen der Menschenrechtsabkommen besteht auf EG-Ebene durch die Durchführung derartiger Vertragsverletzungsverfahren mit empfindlichen Sanktionen die Möglichkeit, die Staaten zur Umsetzung der teils seit langem bestehenden Menschenrechtsverpflichtungen wenn auch zögerlich und teils unvollständig zu bewegen. Nicht nur aus diesem Grund ist der neue Kommissionsvorschlag für eine Richtlinie zur Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung ungeachtet der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung 8 zu begrüßen. Der Richtlinienvorschlag sieht eine Ausweitung des Diskriminierungsschutzes hinsichtlich der Merkmale Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexuellen Ausrichtung über den Beschäftigungsbereich hinaus vor. Einbezogen werden sollen die Bereiche Sozialschutz, einschließlich sozialer Sicherheit und Gesundheitsdienste, soziale Vergünstigungen, Bildung sowie der Zugang zu und die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen. Demgegenüber umfassen die bestehenden Richtlinien diese Bereiche bereits nur für das Verbot von rassistischen 5 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom ; L 269/15. 6 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom , L 373/37. 7 siehe mehr hierzu oben unter Dimensionen von Diskriminierung. 8 vom , KOM (2008) 426endg. 12

13 Diskriminierungen und Diskriminierungen wegen des Geschlechts. Damit weist der rechtliche Schutz vor Diskriminierungen auf EU-Ebene rechtliche Lücken auf, die angesichts der anhaltenden Präsenz von Diskriminierungen in sämtlichen Lebensbereichen geschlossen werden müssen. Gegen die notwendige Fortentwicklung des europäischen Antidiskriminierungsrechts sperrt sich im Ministerrat bislang insbesondere Deutschland. Es bleibt abzuwarten, ob es zu einer Richtlinie in dem von der Kommission vorgeschlagenen Umfang kommt. 13

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15 3. Keine Angst vorm EuGH - Das Vorabentscheidungsverfahren 9 Rechtsanwalt Dr. Klaus Bertelsmann, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg 10 Mit der Ausweitung des europäischen Rechts in immer mehr Bereiche wächst ständig dessen Bedeutung für das innerstaatliche Recht und die Gerichte. Insbesondere bei der Auslegung von EU-Richtlinien kommt dem Gerichtshof der Europäischen Union in Luxemburg (EuGH) eine besondere Bedeutung zu - und den innerstaatlichen Gerichten die Verantwortung, diesen auch gegebenenfalls in die Verfahren einzubeziehen. Die Möglichkeiten, EU-Recht bei den innerstaatlichen Gerichten geltend zu machen, sollen Schwerpunkt dieses Beitrags sein. Als Anknüpfungspunkt, anhand dessen die verfahrensmäßigen Umsetzungsmöglichkeiten behandelt werden sollen, werden die Anti- Diskriminierungsrichtlinien der EU 11 zugrunde gelegt, die die Bekämpfung von rassistischen Diskriminierung sowie Diskriminierungen aufgrund der ethnischen Herkunft, des Geschlecht, der Religion/ Weltanschauung, einer Behinderung, des Alter und der sexuelle Ausrichtung betreffen. Wie kann die Umsetzung von Richtlinien der EU garantiert und umgesetzt werden? Wie vertritt man am besten die Rechte von v diskriminierten Betroffenen, welche Mittel gibt es im europäischen Recht zur Durchsetzung von Ansprüchen diskriminierter Personen unter Einbeziehung des EuGH? 3.1. Umsetzungsschwierigkeiten von Richtlinien im nationalen Recht und Vorgehensmöglichkeiten Für die Vergangenheit muss für viele Staaten, auch für Deutschland, festgestellt werden, dass verschiedene Richtlinienvorgaben nicht, zu spät oder nur unzureichend umgesetzt wurden. Es sei nur aus dem deutschen Antidiskriminierungsbereich an folgende Beispiele erinnert: 9 Die Ausarbeitung ist die schriftliche Fassung des Vortrages von Klaus Bertelsmann für das Seminar Durchsetzung der EU-Gleichbehandlungsrichtlinien: Das Vorabentscheidungsverfahren zum EuGH vom Deutschen Institut für Menschenrechte am in Berlin, ergänzt um einige Nachweise in den Fußnoten. 10 Dr. Klaus Bertelsmann ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und seit Jahren mit europäischem Arbeitsrecht befasst, besonders im Bereich der Gleichbehandlung von Männern und Frauen. Er hat beim EuGH einige Verfahren im Auftrag der EG-Kommission geführt und ca. 15 Verfahren für Mandantinnen und Mandanten vor dem EuGH vertreten: von Harz (EuGH vom Rs. 14/83) über Hofmann (v Rs. 184/83) bis Bulicke (v , Rs. C-246/09) und Rosenbladt (v , Rs. C-45/09). Kontakt: Rechtsanwaltbüro Dr. Bertelsmann und Gäbert, 11 Richtlinie 2000/43/EG v (rassistische Diskriminierung/ethnische Herkunft), Richtlinie 2000/78/EG v (Religion/Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexuelle Ausrichtung), Richtlinien 76/207/EWG, 2002/73/EG v und 2004/113/2004 (Geschlecht). 15

16 zu späte Umsetzung von Richtlinien, z.b. bei der Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG von , nicht ordnungsgemäße Umsetzung der Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG durch die Änderung des 611a BGB im Jahr , dann Feststellung der EU-Widrigkeit dieser Regelung durch den EuGH 14 in 1984, notwendige Anpassung des 611a BGB erst , dann nach weiterem Urteil des EuGH 16 erneute Anpassung an das EU-Recht im Jahre , zu späte und zudem unzureichende Umsetzung verschiedener Gleichbehandlungsrichtlinien durch das AGG 18. Vorgehensweisen gegen Verletzungen des EU-Rechts Was kann man nun tun, wenn keine, eine zu späte oder eine unzureichende Umsetzung von Richtlinienvorgaben erfolgt ist? Wie muss agiert werden, wenn die Auslegung des EU-Rechts für unrichtig erachtet wird? Wie kann eine Nichtbeachtung des EU-Rechts sanktioniert oder aber dessen Durchsetzung erzwungen werden? 19 Es gibt eine größere Zahl von Durchsetzungsmöglichkeiten, hier nur die drei wichtigsten: Vertragsverletzungsverfahren durch die EU-Kommission oder einen anderen Mitgliedstaat, Schadensersatzverfahren gegen einen EU-Staat, normale Klage im jeweiligen EU-Staat mit der Zielsetzung eines Vorlageverfahrens beim EuGH Vertragsverletzungsverfahren Ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 258 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) kann durch die EG- 12 Umsetzungsverpflichtung bis spätestens , Umsetzung (zudem noch unzureichend) erst zum durch das Arbeitsrechtliche EG-Anpassungsgesetz. 13 EG-Anpassungsgesetz v , BGBl. I Urteile des EuGH v in den Rs. 14/83 (v.colson und Kammann), Slg. S und Rs. 79/83 (Harz), Slg. S Gleichberechtigungsgesetz v , BGBl. I 1406, Urteil des EuGH v Rs. C-180/75 (Draehmphael), Slg. I Änderung vom (in Kraft ab ). 18 Siehe z.b. Rust, in: Rust/Falke, AGG, 2007, Einl. Rn. 421; die Beiträge in: Rust/König/Lange/Sieveking, Die Umsetzung der EU-Gleichbehandlungsrichtlinien in Deutschland, Loccumer Protokolle 79/04, 2005; Busch, Arbeitsrecht im Betrieb (AiB) 2006, 467 ff. 19 Die Zitierung des EU-Rechts erfolgt mit Stand Oktober 2010, insbesondere also unter Zugrundelegung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), geschaffen durch den Vertrag von Lissabon

17 Kommission 20 oder nach Artikel 259 AEUV durch einen Mitgliedstaat eingeleitet werden, allerdings vergeht dabei häufig lange Zeit. Zudem verhindern manchmal politische Rücksichten bzw. politischer Druck eine Durchführung solcher Verfahren Schadensersatz gegen den Mitgliedstaat Schadensersatzklagen gegen den EU-Staat, der eine Richtlinie nicht oder nicht ordnungsgemäß umgesetzt hat, sind möglich, werden allerdings relativ selten und nur in Extremfällen genutzt. Zudem ist die Feststellung einer Schadenshöhe in diesen Fällen oft sehr schwierig Innerstaatliche gerichtliche Geltendmachung und Vorabentscheidungsverfahren Das Verfahren, das für eine Durchsetzung von Ansprüchen im Einzelfall sorgen kann, jedoch auch weit darüber hinaus reichende Auswirkungen hat, ist das Klagverfahren vor dem innerstaatlichen Gericht mit dem (Zwischen-) Ergebnis einer Vorlage des Verfahrens beim EuGH. Dieses Zwischenverfahren beim EuGH bzw. Vorabentscheidungsverfahren (innerstaatliches Gericht zu EuGH und zurück) soll hier unser Thema sein. 21 Kurz vorab: Ansprüche von Personen, die Diskriminierungen betreffen, werden regelmäßig beim innerstaatlichen Gericht geltend gemacht. Die entsprechende Klage hat z. B. Schadensersatz, Unterlassung, Abschluss eines Vertrages zum Ziel. Wenn ein innerstaatliches Gericht dann zu seiner Entscheidung darüber EU-Recht anwenden muss und die Auslegung dieses EU-Rechts nicht eindeutig ist - das ist der Ansatz für ein Vorabentscheidungsverfahren. Das Vorabentscheidungsverfahren ist in Art. 267 AEUV geregelt. In einem Vorabentscheidungsverfahren entscheidet der EuGH z. B. über die Auslegung von Richtlinien, wenn derartige Fragen von einem Gericht eines Mitgliedsstaates gestellt werden. Das Vorabentscheidungsverfahren - so schon eine kurze Bewertung vorab - hat für alle EU-Staaten eine weit reichende Bedeutung. Die Entscheidungen des EuGH in Vorlageverfahren sind in ihren Auswirkungen überhaupt nicht zu überschätzen. Auch für Deutschland ist dies ganz deutlich zu erkennen. Hauptansatzpunkt für Vorlageverfahren sind Auslegungsprobleme bei Richtlinien - für Deutschland heute gerade auch bei der Auslegung und 20 Dazu wird im Einzelnen auf die Kommentierungen zum EGV (Art. 226 und 227) und zum AEUV (Art. 258 und 259) verwiesen. 21 Auch das Gericht 1. Instanz hat ggf. über spezielle Vorabentscheidungsverfahren zu entscheiden (Art. 256 Abs. 3 AEUV), dies ist für den Problemkreis hier aber nicht relevant und bleibt deshalb unbehandelt. 17

18 Umsetzung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) von D. Vorlageverfahren in der Statistik Manche mögen den EuGH so, dass sie ihn mehrfach in Anspruch nehmen - wie die belgische Stewardess Defrenne, deren Arbeitsverhältnis und Altersversorgung den EuGH in drei Verfahren beschäftigten 23. Dies ist aber nicht der Standard. Die Bedeutung des Vorlageverfahrens anhand einiger Zahlen 24 : Vorabentscheidungsverfahren machen gut die Hälfte aller jährlich beim EuGH neu anhängig gewordenen Rechtssachen aus. Von den insgesamt 551 neu eingeleiteten Verfahren im Jahr 2009 sind 143 direkte Klagen, 302 Vorabentscheidungsverfahren, 104 Rechtsmittelverfahren und 2 sonstige Verfahren. Von den 216 Vorlageverfahren betrafen 16 den freien Dienstleistungsverkehr, 6 die Freizügigkeit, 12 Probleme der Wanderarbeitnehmer und 26 die Sozialpolitik (also insbesondere Arbeits- und Sozialrecht). Die in die EU neu aufgenommenen Staaten sind noch sehr wenig vertreten bei den Vertragsverletzungsverfahren. Das Verhältnis zwischen den Verfahrensarten ist über die Jahre hinweg recht gleich geblieben 25 : Jahr Direkte Klagen Vorabentscheidungsverf Rechtsmittel Sonstige Gesamtsumme In den Jahren 1952 bis 2009 gab es insgesamt Vorlageverfahren. Die sieben vorlagefreudigsten Staaten sind: Deutschland 1.731, Italien 22 Zum AGG vom EuGH entschiedene bzw. bei ihm anhängige Verfahren siehe hinten unter Urteile des EuGH v Rs. 80/70, Slg. S. 445; v Rs. 43/75, Slg. S. 455; v Rs. 149/77, Slg. S Nach Statistiken des EuGH, entnommen Gericht - Rechtsprechungsstatistiken - Jahresbericht Hier ohne vorläufigen Rechtsschutz und Gutachten. 18

19 1.007, Frankreich 783, Niederlande 743, Belgien 614 und Großbritannien 476, Österreich 348. Erstaunliche Ergebnisse zeigen sich bei der Analyse, wie sich die Vorlageverfahren auf die verschiedenen Gerichte und vor allem Gerichtsinstanzen verteilen. Am Beispiel Deutschland: Die insgesamt zwischen 1952 und 2009 von deutschen Gerichten vorgelegten Verfahren teilen sich wie folgt auf: Bundesarbeitsgericht 19 Bundessozialgericht 74 Bundesverwaltungsgericht 93 Bundesgerichtshof 128 Bundesfinanzhof 260 Andere Gerichte 1157 Besonders zahlreich sind also gerade die Vorlagen von nicht letztinstanzlichen Gerichten, was Ausdruck einer Bereitschaft dieser Gerichte ist, die europäischen Aspekte in die eigene Entscheidung einzubeziehen. Der Schwerpunkt deutscher Vorlageverfahren liegt im Bereich Steuern/ Finanzen Der Ablauf bei Vorlagenverfahren bis zum EuGH Wie nun stellt sich ein Verfahren dar, das innerstaatlich geführt wird und über das innerstaatliche Gericht zum EuGH kommt? Hier soll der Schwerpunkt auf arbeitsrechtlichen Verfahren gelegt werden, insbesondere um solche mit dem Schwerpunkt AGG Verhältnis des innerstaatlichen Verfahrens zum EuGH Wenn sich eine Person durch das Verhalten anderer, z.b. eines Arbeitgebers, diskriminiert fühlt, werden behauptete Ansprüche im Regelfall bei Gericht (hier: Arbeitsgericht) geltend gemacht. Kommt das Gericht bei Anwendung des innerstaatlichen Rechts zu einem positiven oder negativen Ergebnis, wird es entsprechend entscheiden. Das Problem einer Vorlage stellt sich in den Fällen, in denen das Gericht meint, den Fall nur entscheiden zu können, wenn es europäisches Recht in der einen oder anderen Art auslegen könnte und müsste. Als Beispiel: Wenn eine Nichteinstellung nach deutschem Recht wegen einer Schwangerschaft (bei ansonsten bestehendem Beschäftigungsverbot) zulässig ist 26, stellt sich die Frage, ob die Gleichbehandlungsrichtlinie von 1976 nicht eventuell so auszulegen ist, dass eine solche Behandlung 26 BAG v AZR 25/93, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA) 1993, 933 ff. 19

20 rechtswidrig ist? 27 Zur Auslegung von EU-Recht kommt ein Gericht also in den Fällen, in denen nicht eindeutig ist, ob das innerstaatliche Recht dem EU-Recht entspricht. Schwerpunkt sind hier die Konstellationen, in denen fraglich ist, ob ein innerstaatliches Recht die Vorgaben von EU-Richtlinien ordnungsgemäß umgesetzt hat oder nicht. Grundlage der Überlegungen zum Vorabentscheidungsverfahren waren folgende: Das EU-Recht soll nicht von innerstaatlichen Gerichten selbst ausgelegt werden können, weil ansonsten die Gefahr bestünde, dass sich nicht nur in verschiedenen Staaten, sondern auch in verschiedenen Gerichtsbezirken eines Staates unterschiedliche Auslegungen des EU- Rechts entwickeln. Die Auslegungshoheit von EU-Recht soll ausschließlich beim EuGH liegen. Nur er soll befugt sein, das EU-Recht auszulegen - und zwar dann einheitlich für sämtliche Mitgliedstaaten der EU. Der EuGH als einzige Auslegungsinstanz gewährleistet, dass das EU- Recht "wirklich gemeinsames Recht bleibt" 28. Und: Über Vorlageverfahren kann das Gemeinschaftsrecht fortentwickelt werden. Der EuGH kann Fragen nicht ausweichen, er muss sie beantworten, gegebenenfalls also auch Lücken schließen. Vorlageverfahren haben auch rechtsfortbildenden Charakter Schwerpunkt: Auslegung von Richtlinien Der Schwerpunkt der Vorlageverfahren betrifft nicht so stark das Primärrecht der EU (wie die Verträge), sondern die Auslegung von Richtlinien, also z. B. die Antidiskriminierungsrichtlinien. Warum gerade bei Richtlinien? Richtlinien sind nicht jedes Detail regelnde Normen der EU, sondern Rahmenvorgaben aben, die von den einzelnen Mitgliedstaaten auszufüllen sind. Die Umsetzung kann in jedem EU-Staat unterschiedlich sein, es müssen nur die Vorgaben erfüllt sein. Ein Beispiel: Ein Staat kann bei Diskriminierungen im Zusammenhang mit Bewerbungen sich für eine von mehreren zulässigen Möglichkeiten entscheiden, er kann z.b. einen Schadensersatz in Geld vorsehen, oder aber einen Einstellungsanspruch oder strafrechtliche Sanktionen. Das kann er in eigener Verantwortung entscheiden. Nur: Irgendein wirksames, effektives, in sich schlüssiges (kohärentes 29 ) System muss der jeweilige Staat regeln. Wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen müssen den Richtlinienvorgaben Geltung verleihen. Regelungen, die die Vorgaben der Richtlinien umgehen, sind europarechtswidrig - wie z. B. in Deutschland der Portoparagraph" 611a BGB von 1980 oder 27 so dann EuGH v Rs. C-207/98 (Mahlburg), Slg. I-549, entgegen früheren Entscheidung des BAG. 28 EuGH v , Rs. 166/73 (Rheinmühlen), Slg Zu dieser Anforderung s. EuGH v , Rs. C-341/08 (Petersen). 20

21 systemfremde Begrenzungen wie in 611a BGB Die Vorlagefragen bei Richtlinien gehen also meist in die Richtung: Reicht die Umsetzung in das innerstaatliche Recht wirklich, um die Vorgaben der Richtlinie zu erfüllen? Ausgangspunkt für die Prüfung ist ein innerstaatlich entstandener Fall. Wenn dieser nach dem innerstaatlichen Recht zu Lasten der Person entschieden werden müsste, die eine Diskriminierung geltend machen, kommt das EU-Recht ins Spiel: Ist nicht eventuell eine Rechtswidrigkeit des Verhaltens über EU-Recht gegeben, wenn nicht schon das innerstaatliche Recht die Rechtswidrigkeit bejaht? Einige kleine Beispiele für in Deutschland wahrscheinlich problematische Fallkonstellationen zu den Antidiskriminierungsrichtlinien: Einem Mann muslimischen Glaubens wird ein Kredit zu marktüblichen Bedingungen verweigert, obwohl er ausreichend Sicherheiten für die Bedienung des Kredits geben kann. Anspruch auf Gewährung des Kredits wegen rassistischer Diskriminierung? Ein Bauarbeiter, 18 Jahre und 6 Monate alt, verlangt den vollen Lohn entsprechend seiner Lohngruppe, obwohl der einschlägige Tarifvertrag 31 für Beschäftigte zwischen Vollendung des 18 und 19. Lebensjahres nur 90% der jeweiligen Lohngruppe vorsieht. Anspruch auf vollen Lohn wegen Verstoßes des Tarifvertrags gegen das Verbot der Altersdiskriminierung? Die Buchhalterin eines Betriebes der Kirche tritt nach persönlichen Schicksalsschlägen aus der Kirche aus. Es erfolgt eine ordentliche Kündigung mit der Begründung, sie habe ihre Loyalitätspflichten gegenüber der katholischen Kirche als Arbeitgeber verletzt. Berechtigte Kündigung 32 oder - in Auslegung der Ausnahmeregelungen in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78 - Verstoß gegen das Verbot der Religionsdiskriminierung? Geeignetheit von Fällen für Vorlageverfahren Welche Fallkonstellationen sind dafür geeignet, beim innerstaatlichen Gericht eine Vorlage zum EuGH anzustreben? Wie erkennt man diese Fälle? Die Antwort ist relativ schlicht: Man muss die Inhalte der Richtlinien gut kennen. Man muss Problembewusstsein haben. Man kann sich an Überlegungen und Entscheidungen anderer Staaten orientieren (z. B. USA), man sollte aufmerksam aktuelle Problemstellungen in anderen EU- Staaten verfolgen. Zudem sollte stets auch an mögliche mittelbare Diskriminierungen gedacht werden. Vor allem: Man braucht Phantasie. 30 Siehe Fußnoten 13 bis Abs. 3 des Tarifvertrags zur Regelung der Löhne im Bauten- und Eisenschutzgewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland mit Ausnahme der fünf neuen Länder und des Landes Berlin v Sachverhalt nach BVerfG v BvR 856/84, Arbeitsrechtliche Praxis (AP) Nr. 24 zu Art. 140 GG. 33 Dazu s. die Entscheidung des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) v (Nr. 1620/03, Schüth): Organist in katholischer Kirche. 21

22 Auch wenn sich das EU-Recht nicht offensichtlich aufdrängt, sollten sich Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte sowie Rechtsbeistände stets fragen, ob in ihrem Fall nicht eventuell eine Auslegungsfrage von z. B. Richtlinien gegeben ist Beantragung in welcher Instanz? Die Vorlage von Fragen an den EuGH kann nur ein innerstaatliches Gericht entscheiden, nicht z. B. eine Einigungsstelle nach deutschem Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) oder ein (privates) Schiedsgericht. Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte müssen zudem überlegen, in welcher Instanz ein Vorlageverfahren angeregt werden sollte. Wenn zu erwarten ist, dass schon aus anderen Gründen (unabhängig von EU- Recht) eine positive Entscheidung der innerstaatlichen Gerichtsbarkeit erzielt werden kann, ist eine EuGH-Vorlage überflüssig und nicht anzustreben. Es kann aber auch sein, dass untere Instanzen den Fall positiv sehen, man jedoch in der letzten Instanz scheitern könnte - dann sollte lieber in der 1. oder 2. Instanz die Vorlage zum EuGH angeregt werden. Abwarten wäre zu gefährlich. Ein Beispiel: Jahrzehntelang galt für den tarifvertraglich geregelten Bewährungsaufstieg im öffentlichen Dienst (Zeitaufstieg in eine bessere Vergütungsgruppe), dass für Teilzeitbeschäftigte die für Vollzeitbeschäftigte zu absolvierenden Jahre verdoppelt wurden. Eine dagegen gerichtete Klage einer Teilzeitbeschäftigten wurde beim Arbeitsgericht (ArbG) Hamburg und auch beim Landesarbeitsgericht (LAG) Hamburg gewonnen, jedoch beim Bundesarbeitsgericht (BAG) verloren 34. Warum auch immer - das BAG legte dem EuGH das Verfahren trotz entsprechender Anregung nicht vor. Glücklicherweise hatte die Teilzeitbeschäftigte eine Kollegin, mit der sie sich die Stelle teilte. Nach der Entscheidung des BAG wurde dann mit der anderen Hälfte ein entsprechendes Verfahren eingeleitet, jetzt aber gleich beim ArbG die Vorlage zum EuGH beantragt - eine nochmalige BAG-Entscheidung erschien nicht besonders sinnvoll. Die Vorlagefragen des ArbG wurden dann vom EuGH 35 so beantwortet, dass das ArbG der Klage stattgeben konnte und musste. Im Endergebnis musste sich das BAG der Vorgabe des EuGH anschließen 36. Die Erwartungen an den Ausgang des innerstaatlichen Verfahrens beeinflussen also stets die Entscheidung, in welcher Instanz eine Vorlage angeregt wird. 34 BAG v AZR 351/88, Arbeitsrechtliche Praxis (AP) Nr. 24 zu 23a Bundesangestelltentarifvertrag (BAT). 35 EuGH v Rs. C-184/89 (Nimz), Slg. I BAG v AZR 152/92, Neue Zeitschrift Arbeitsrecht (NZA) 1993, 367 ff. In dem ersten beim Bundesarbeitsgericht (BAG) verlorenen Verfahren wurde Verfassungsbeschwerde eingelegt, nach dem Urteil des EuGH wurden die Ansprüche auf Anregung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt. 22

23 Eine gewisse Rolle können auch Kostenüberlegungen spielen. So muss z.b. in Deutschland in der ersten Instanz beim Arbeitsgericht jede Partei die eigenen Kosten tragen (also auch die Kosten des EuGH-Verfahrens als Zwischenverfahren), während ab der zweiten Instanz die verlierende Partei alle Kosten zu tragen hat Formulierung der Vorlagefragen Die Formulierung der Vorlagefragen ist in der Praxis kein Problem. Oder in anderen Worten: Der EuGH hat bisher auch den seltsamsten Vorlagefragen teils durch gewagte Interpretationen einen Sinn abgewonnen. Manchmal wurden auch auf ein wenig selbst formulierte Fragen sinnvoll durch Urteil Antworten erteilt. Sind Vorlagefragen zu unklar, besteht für den EuGH auch die Möglichkeit (Artikel Verfahrensordnung/ VfO), Klarstellungen beim nationalen vorlegenden Gericht einzuholen. Der EuGH nutzt Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht dazu, um seine Arbeitsbelastung zu verringern 37 - anders wohl die höchst problematische Praxis des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG). Nur einige wenige Vorlagen sind als unzulässig zurückgewiesen worden: "Über die vorgelegten Fragen braucht nicht entschieden zu werden". Oder: "Die Vorabentscheidungsersuchen sind unzulässig". Hier hat der EuGH zu Recht betont, dass eine Vorlage entweder verständliche auf EU-Recht bezogene Fragen stellen muss oder aber den tatsächlichen und rechtlichen Rahmen mehr als bruchstückhaft umreißen muss, damit Fragen erkannt bzw. interpretiert werden können 38. Manche Gerichte mögen den EuGH so sehr, dass sie Vorlagefragen mit hypothetischem Inhalt stellen 39. Wenngleich das vorlegende Gericht von der Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage für das nationale Verfahren ausgehen muss, ist dies nicht zwingend zu begründen, im Gegensatz zu Normenkontrollklagen deutscher Gerichte zum Bundesverfassungsgericht. Eine Begründung ist gleichwohl zu empfehlen. Eine Vorlage erübrigt sich, wenn kein vernünftiger Zweifel an der Auslegung des EU-Rechts möglich ist. 40 Dies ist der Fall, wenn die fragliche Gemeinschaftsnorm völlig eindeutig ist, wenn also eine Auslegung nicht in Frage kommt, weil die Vorschrift nicht 37 So Skouris, Europäische Grundrechte-Zeitung (EuGRZ) 2008, Urteil v , Rs. C /90 (Telemarsicabruzzo), Slg. I-393 (Rn. 10); Beschluss v , Rs. C-128/97 und C-137/97 (Testa und Modesti), Slg. I-2181 (Rn. 18). 39 Urteil v , Rs. C-83/91 (Meilicke), Slg. I Tenor: "Es besteht keine Veranlassung, über die Fragen des LandG Hannover zu entscheiden".) 40 acte-clair -Theorie. 23

24 auslegungsbedürftig ist 41 - wobei übrigens nicht die Meinung eines einzelnen Professors ausreicht, um Auslegungsbedürftigkeit zu bejahen. Vorlagen sollten selbstverständlich auch nicht erfolgen, wenn die Frage bereits durch den EuGH geklärt ist 42. Bezüglich der Formulierung von Vorlagefragen ist es für die vertretende Rechtsanwältin oder den Rechtsanwalt dringend empfehlenswert, dem innerstaatlichen Gericht selbst formulierte Vorlagefragen vorzuschlagen. Die Gerichte haben im Regelfall mit Europarecht und dem EuGH wenig zu tun, müssten sich also selbst relativ eingehend damit beschäftigen, wenn die Vorlage beim EuGH nur generell angeregt wird. Gerichte sind aus nahe liegenden Gründen viel eher bereit, dem EuGH Fragen vorzulegen, die ihnen mundgerecht serviert werden. Der Verfasser hat in sämtlichen der von ihm vertretenen fast 20 Verfahren die Vorlagefragen formuliert vorgeschlagen, in allen Fällen ist eine Vorlage unproblematisch im Wortlaut oder nur leicht abgewandelt erfolgt. Gerichte neigen bei eigener Formulierung der Fragen dazu, in ihren Fragen schon eine deutliche Tendenz zu geben 43 - dies ist sicher zulässig, wohl zumeist auch wünschenswert. Es ist für das innerstaatliche Gericht sogar möglich, nach einem Vorlagebeschluss weitere präzisierende oder aber neue Fragen für das laufende Vorlageverfahren beim EuGH durch einen weiteren Beschluss nachzuschieben - in der Praxis allerdings höchst selten 44. In manchen geeigneten Fällen sollten aber auch die Verfahrensvertreter diese Möglichkeit bedenken und beim Gericht einen weiteren Beschluss anregen Vorlagerecht und Vorlagepflicht des Gerichts Unterinstanzliche Gerichte können Fragen zur Auslegung des EU-Rechts dem EuGH vorlegen, müssen dies aber nicht (Art 267 AEUV). Bei letztinstanzlichen Gerichten besteht aber eine Vorlagepflicht ht, wenn es um die Auslegung von EU-Recht geht. In Deutschland besteht bei pflichtwidriger Nichtvorlage durch ein letztinstanzliches Gericht die Möglichkeit, Verfassungsbeschwerde aus Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 Grundgesetz zu erheben. Ausgehend von der die Pflicht zur Vorlage strikter als früher auslegenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts v wird der Anspruch auf den 41 EuGH v , Rs. C-283/81 (CILFIT), Slg (Rn. 13 f.) 42 EuGH v Rs. 6/64 (Costa), Slg. S Siehe z. B. die beiden inhaltlich entgegengesetzt tendierenden Vorlagen zweier Kammer des LAG Hamburg betreffend betriebliche Altersversorgung für Teilzeitbeschäftigte: EuGH v Rs. C-50/96 (Schröder), Slg. I-743 und v Rs. 234/96 und 325/96 (Vick und Conze), Slg.I Eines der wenigen Beispiele: ArbG Hamburg v und v Ca 209/07 = EuGH Rs. C-147/08 (Römer) BvR 230/09; zum Problemkreis s. auch Roth, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2009, 345 ff.. 24