P+P Pöllath + Partners Rechtsanwälte Steuerberater P+P. Chancen in der Krise

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1 P+P Pöllath + Partners Rechtsanwälte Steuerberater P+P Chancen in der Krise 2009

2 1 CHANCEN IN DER KRISE Der vorliegende Tagungsband fasst die Vorträge und Diskussionen des 9. P+P-Private-Equity-Wochenendes im Kloster Seeon für interessierte Mandanten, Kollegen und Freunde zusammen. Das P+P-Private-Equity-Wochenende fand dieses Jahr am 31. Januar und 1. Februar 2009 statt und stand ganz unter dem Thema Chancen in der Krise. In Ergänzung zur laufenden internen Ausbildung dient dieses jährlich stattfindende Private-Equity- Wochenende dem fachlichen Austausch sowohl im Kreise der P+P-Anwälte als auch mit P+P freundschaftlich verbundenen Hochschullehrern, Doktoranden, Referendaren und anderen Gästen. Den Beiträgen der Mitarbeiter von P+P vorangestellt ist die Abschrift einer Begrüßungsrede von Prof. Dr. Reinhard Pöllath anlässlich des Abendempfangs in unserem Berliner Büro vom 3. Februar 2009 im Rahmen der SuperReturn International 2009 Conference. Für Fragen, Anmerkungen und Diskussionen stehen alle Autoren gerne zur Verfügung. P+P Pöllath + Partners gilt als die auf Private Equity spezialisierte Rechts- und Steuerberatungs-Praxis in Deutschland. P+P war von Anfang an dabei: sowohl bereits in den 80er Jahren mit der Gründung der ersten deutschen und auf Deutschland gerichteten Private Equity-Fonds (PE-Fonds) für Buy-Outs und Venture Capital als auch mit der Betreuung der ersten großen deutschen Private Equity-Anleger, aber auch heute noch täglich mit Beratung, Gestaltung und Durchführung von Transaktionen für Käufer und Verkäufer. P+P betreibt darüber hinaus zum einen aktiv Ausbildung für Private Equity (z.b. mit MUPET/Munich Private Equity Training, welche im Juni 2009 zum 9. Mal stattfindet oder mit den Postgraduierten-Studiengängen (LL.M./MBA) M&A/Mergers & Acquisitions, Steuerwissenschaften, Real Estate und Private Wealth Management an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster). Zum anderen fördert P+P die Aufklärung über Private-Equity (z.b. mit der gemeinnützigen Stiftung DVCI/Dt. VC- Institut oder mit Gutachten und Symposien zur Versachlichung der Diskussion zum Private- Equity; beispielsweise für Bundes- und Länderfinanzminister). Zu Private Equity berät P+P rechtlich und steuerlich ( integriert ) auf allen Ebenen: bei der Strukturierung von PE-Fonds durch Initiatoren, bei der Prüfung und Auswahl von PE-Fonds durch institutionelle und private Anleger, bei kleinen und großen Transaktionen (Kauf, Verkauf, Umstrukturierung) für und gegen PE-Fonds und andere Marktteilnehmer, bei Spezial- und Größt-Transaktionen und -Strukturierungen, z. B. Wohnungs- und andere Immobilien-Bestände und

3 2 bei Management-Beteiligungsprogrammen für Management und für Verkäufer, Käufer oder Fonds. Charakteristisch für P+P ist die Verbindung von Recht und Steuern und von Unternehmenskauf (M&A) und Private Equity (Fonds und Manager). Im jüngsten Ranking z. B. von Who's Who Legal 2008 hat P+P mit insgesamt zehn die meisten Nominierungen von herausragenden Anwälten aller Kanzleien in diesen drei Bereichen in Deutschland und wird als eine von nur zwei Firmen in allen diesen Bereichen als führend eingestuft. Zudem ist P+P in diesem Top-Segment die kleinste Firma mit einem besonders hohen Anteil persönlicher Beratung. Hinweise zu aktuellen Entwicklungen im Bereich Private Equity finden Sie auch auf unserer Homepage unter der Rubrik News. Berlin / Frankfurt / München, im Juni 2009 Die Herausgeber

4 53 Financial Covenants: Was geschieht beim Bruch von Financial Covenants? Benjamin Waitz* * P+P München; Kontaktdaten am Ende des Textes

5 54

6 55 A. Was sind Covenants? Covenants sind Handlungspflichten eines Kreditnehmers in der Kreditvertragsdokumentation. Zu unterscheiden sind positive Covenants, negative Covenants und Financial Covenants: Positive Covenants bestimmen Handlungen, die der Kreditnehmer vorzunehmen hat: Informationspflichten (z. B. über Business-Plan, Jahresabschluss oder Gerichtsverfahren), Anlegung bestimmter Rechnungslegungsstandards, Abschlüsse von üblichen Versicherungen. Negative Covenants bestimmen Maßnahmen, die ein Kreditnehmer nicht ohne Zustimmung des Kreditgebers ausführen darf, z.b. Ausschüttung von Gesellschaftsvermögen, Investitionen, Aufnahme weiterer nicht erlaubter Verbindlichkeiten, Gewährung von Sicherheiten an Dritte, Verkauf von Unternehmensvermögen, Umstrukturierungsmaßnahmen. Negative Covenants können folglich weit in die unternehmerische Handlungsfreiheit hineinspielen, was bei der Restrukturierung eines Unternehmens sehr hinderlich sein kann. Financial Covenants beziehen sich auf die finanzielle Situation des Kreditnehmers, der verpflichtet wird, bestimmte Kennzahlen zum Eigenkapital, zur Verschuldung, zum Ertrag und/oder zur Liquidität einzuhalten. Diese Kennzahlen sollen dem Kreditgeber Aufschluss darüber geben, ob der Kreditnehmer in der Lage ist, den Kredit zurückzuzahlen und den periodisch wiederkehrenden Kapitaldienst (insbesondere Zinszahlungen) zu leisten. Es handelt sich dabei um Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Situation des Kreditnehmers, die entweder wertbezogen oder ratiobezogen ausgestaltet werden. In der Regel beinhaltet fast jeder Kreditvertrag Financial Covenants, da diese neben den Kreditsicherheiten die bedeutendste Form des privatautonomen Gläubigerschutzes darstellen. Um gegenüber anderen Mitspielern, z.b. Hedgefonds nicht ins Hintertreffen zu geraten, wurde die Ausgestaltung von Financial Covenants bis zur Finanzkrise in erster Linie allerdings in den USA allerdings teils stark zurückgefahren oder es wurde sogar ganz darauf verzichtet (sog. Covenant Lite). B. Financial Covenants in Kreditverträgen von LBOs Bei Leverage-Buy-Out wurden in der Vergangenheit also vor dem IV. Quartal 2008 in erster Linie ertragsbezogene Financial Covenants verwendet. Bei diesen geht es in erster Linie darum, ob der Kreditnehmer den periodisch wiederkehrenden Kapitaldienst (also die Zinszahlung) erbringen kann. Bei eigenkapital- (z.b. Net Worth, wonach ein Mindestbetrag des Eigenkapitals einzuhalten ist) und verschuldensbezogenen (z.b. Gearing Ratio, wonach ein bestimmtes Verhältnis des Debt zum Equity einzuhalten ist) Financial Covenants hingegen steht die Messung der Fähigkeit zur endfälligen Rückzahlung der gewährten Kredite im Vordergrund. Bis zur Finanzkrise wurden aber Kreditverträge teilweise schon mit dem Hintergedanken abgeschlossen,

7 56 dass wenn es bis zum Ablauf der Kreditlaufzeit noch nicht zum Exit gekommen ist der Kredit schlicht refinanziert wird, eine Rückzahlung also von vornherein gar nicht als möglich in Betracht gezogen wurde. Dies wird sicherlich in Zukunft anders sein. Typische ertragsbezogene Financial Covenants im Rahmen von Leverage-Buy-Outs sind die Folgenden: Leverage Covenant (Nettoverschuldungsgrad): Dieser ergibt sich aus dem Verhältnis von Net Debt des Kreditnehmers zu seinem EBITDA. Gemessen wird hier also die theoretische Entschuldungsdauer des Schuldners. Hierbei handelt es sich um eine besonders zentrale Finanzkennzahl, da der Leverage Covenant als dynamischer Verschuldungsgrad besser geeignet ist, etwas über die Schuldendienstfähigkeit eines Unternehmens auszusagen, als zum Beispiel die Eigenkapitalquote denn der Schuldendienst wird aus dem Cash Flow und nicht aus dem Eigenkapital geleistet oder über den Zinsdeckungsgrad denn der Schuldendienst besteht nicht nur aus Zinsen sondern auch aus Tilgung. Interest Cover (Zinsdeckungsgrad): Dieser ergibt sich aus dem Verhältnis des EBITDA eines Kreditnehmers zu seinem Zinsaufwand. Hierdurch wird die Fähigkeit des Schuldners gemessen, ob er ausreichend Erträge erzielt, um seinen Nettozinsverpflichtungen nachkommen zu können. Der Interest Cover stellt die Untergrenze des Schuldendienstes dar, denn nur bei Einhaltung des Interest Cover ist sichergestellt, dass der Kreditnehmer aus seinem nachhaltigen operativen Ergebnis die Zinsen bezahlen kann. Cash Flow Cover (Schuldendienstdeckungsgrad): Dieser ergibt sich aus dem Verhältnis von dem in einem bestimmten Zeitraum dem Kreditnehmer für den Schuldendienst zur Verfügung stehenden Cash Flow zum periodenrelevanten Schuldendienst (Zins und Tilgung). Der Cash Flow Cover misst also die Fähigkeit des Schuldners, genügend Cash zu generieren, um alle notwendigen Zahlungen aus den Kreditverbindlichkeiten zu leisten. Anders als die vorgenannten EBITDAbezogenen Financial Covenants erlaubt der Cash Flow Cover, die Liquiditätssituation des Kreditnehmers zu bewerten. Ausgestaltet sind Financial Covenants in Kreditverträgen in der Regel einerseits durch sogenannte Definitions-Ketten 1, aus denen sich die Berechnung der einzelnen Werte (z.b. EBITDA, Net 1 Beispiel: Der Interest Cover im LMA-Standard ist definiert als das Verhältnis von EBITDA zu Net Debt im jeweils relevanten Zeitraum. EBITDA wiederum ist definiert als EBIT zzgl. Depreciation und Amortization. EBIT ist wiederum definiert als die Summe verschiedener Posten, die auch wieder einzelne Definition enthalten. Aufgrund einer entsprechenden Technik bei der Net Debt-Definition beläuft sich die Definition des Interest Cover ohne weiteres auf bis zu zwei Vertragsseiten.

8 57 Debt, Cash Flow) ableiten lässt sowie durch eine zweispaltige Tabelle, aus der sich die erlaubten Werte der Financial Covenants bezogen auf einen bestimmten Zeitpunkt ergeben. Die Herausforderung für den Juristen liegt bei Financial Covenants daher in erster Linie in der richtigen Formulierung der Bezugswerte: Wurde das wirtschaftlich Gewollte richtig im Vertrag umgesetzt? Für das den Vertag lebende Unternehmen besteht die Schwierigkeit in erster Linie in der richtigen Berechnung der Bezugswerte. Da das den Vertrag lebende Management meist nicht so geübt ist, langwierige Definitions-Ketten in Verträgen zu lesen, ist grundsätzlich zu empfehlen, von dem Kreditgeber eine Excel-Datei erstellen zu lassen, mit der das Management ohne weiteres die vereinbarten Financial Covenants errechnen und somit die Verträge leben kann. C. Zweck von Financial Covenants: Krisenwarnfunktion Financial Covenants in Verbindung mit Berichtspflichten des Kreditnehmers dienen dem Kreditgläubiger insbesondere dazu, die Leistungsfähigkeit des Kreditnehmers während der Laufzeit der Finanzierung zu überwachen. Werden die Berichtspflichten daher durch den Kreditnehmer schon nicht (rechtzeitig) erfüllt, sendet er damit bereits ein frühes bedeutendes Warnsignal an den Kreditgeber aus, dass er sich möglicherweise in finanziellen Schwierigkeiten befindet. Das Management wird im Rahmen der Berichtspflichten der Gesellschaft insofern zu einer besonderen Sorgfalt bei der Ermittlung der Finanzkennzahlen angehalten, als es verpflichtet wird, nicht nur die Finanzkennzahlen des Schuldners zu berichten, sondern in Form eines sogenannten Compliance Certificate auch die Richtigkeit der übermittelten Zahlen zu bestätigen. Hieraus kann sich im Falle der Übermittlung von falschen Zahlen ggf. eine persönliche (zivil- und/oder strafrechtliche) Haftung des Managements ergeben. Die Überprüfung der Finanzkennzahlen erfolgt in der Regel vierteljährlich an sogenannten Testing Dates sowie an gesondert definierten Ereignissen. In Restrukturierungsfällen ist aber sogar eine monatliche Überprüfung üblich. Damit die Kreditgeber aber auch zwischen den Testing Dates auf eine erhebliche Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse ihres Schuldners reagieren können, vereinbaren sie in Kreditverträgen häufig auch sogenannte Material Adverse Effect- Klauseln, wonach schon jede wesentliche Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse des Schuldners einen Event of Default darstellt, was zu den gleichen Rechten des Kreditgebers wie bei einem tatsächlichen Bruch der Financial Covenants führt. Gerade im Rahmen der derzeitigen Finanzkrise geht häufig eine wesentlich nachhaltige Verschlechterung der wirtschaftlichen und/oder finanziellen Lage dem Bruch von Financial Covenants voran, so dass schon vor dem jeweils nächsten Testing Date ein Event of Default vorliegen kann.

9 58 D. Typische Rechtsfolgen unter dem Kreditvertrag beim Covenant-Bruch Ein Verstoß gegen Financial Covenants löst nach einem Kreditvertrag zunächst einmal einen sogenannten Event of Default (also eine wesentliche Vertragsverletzung) aus. Ggf. werden im Zusammenhang mit dem Covenant-Bruch auch weitere Events of Default begründet, da sich beispielsweise bestimmte Zusicherungen als unzutreffend erweisen ( no misleading information ) oder eben der vorgenannte Material Adverse Effect vorliegt. Ein Event of Default gibt dem Kreditgeber neben einer (automatischen) Anpassung der Kreditkonditionen (z.b. Erhöhung des Risikozinssatzes) in der Regel das Recht, sämtliche oder Teile der Kredite fällig zu stellen; die Ziehung noch nicht gezogener Kreditlinien zu verweigern; die Barunterlegung für ausstehende Bürgschaften und Garantien zu verlangen; von dem Kreditnehmer (ggf. von dem jeweiligen Gesellschafter) die Nachbesicherung der Kredite zu verlangen; die Weiterveräußerung der Kreditforderungen (auch an Nicht-Banken wie z.b. Hedgefonds) ohne Zustimmung des Kreditnehmers vornehmen zu dürfen. Heilbar ist ein Verstoß gegen Financial Covenants in der Regel nicht. Da Finanzkennzahlen aus einer abgelaufenen Testperiode stammen, käme hier eine Gnadenfrist zu spät. Möglich wäre allenfalls, dass die Erfüllung der Covenants in der Folgeperiode zur Heilung führt, was aber in der Leverage-Buy-Out-Praxis nur sehr selten zu finden ist. Vorgesehen sind aber häufig Equity Cure-Rechte des Schuldners bzw. für die Gesellschafter des Schuldners. Ein Equity Cure-Recht bedeutet, dass von den Gesellschaftern des Schuldners zusätzlich eingebrachtes Kapital (z.b. in Form einer Kapitalerhöhung, einer Zahlung in die Kapitalrücklage oder von Gesellschafterdarlehen) unter bestimmten Voraussetzungen für die Berechnung und Einhaltung bestimmter Financial Covenants mit einbezogen werden darf. Der Charme eines Equity Cure liegt insbesondere darin, dass durch eine Zahlung des Gesellschafters an den Schuldner die Verletzung der Financial Covenants vermieden werden kann, ohne dass der Gläubiger irgendwelche Rechte hat und ohne dass die Banken etwaige Gebühren für den Covenants- Bruch in Rechnung stellen können (sogenannte Waiver Fee). Entscheidend für die Wirkung eines Equity Cure ist aber die konkrete Ausgestaltung. Maßgeblich ist beispielsweise, ob eine Anrechnung der eingezahlten Gelder auf das EBITDA oder nur auf den Cash Flow erfolgen soll: Der Kreditnehmer wird die Anrechnung auf das EBITDA bevorzugen, denn dies führt nicht nur zur möglichen Heilung des Cash Flow Cover, sondern ggf. auch zur Heilung von weiteren Financial

10 59 Covenants wie etwa des EBITDA-bezogenen Interest Covers. Ein Kreditgeber hingegen will naturgemäß eine bloße Anrechnung auf den Cash Flow, da dann der Equity Cure nur den Cash Flow Cover beeinflusst, so dass er insbesondere in Betracht kommt, wenn der Kreditnehmer sich nur kurzfristig in einem Liquiditätsengpass befindet. E. Typische Reaktionen des Kreditgebers beim Covenant-Bruch Handelt es sich nur um eine geringfügige Verletzung der Financial Covenants, wird der Kreditgeber den Kreditnehmer in der Regel lediglich unter Androhung einer Kreditkonditionenanpassung zum Ergreifen von Maßnahmen zwingen, die eine schnelle Überwindung der Krise möglich machen, z.b. Kapitalerhöhung zur Verbesserung der Eigenkapitalausstattung oder Beauftragung externer Berater. Darüber hinaus kommt es bei einem weniger einschneidenden Verstoß gegen die Finanzkennzahlen meist zu einer (automatischen) Anpassung des Pflichtenprogramms, wie beispielsweise einer vorab genau definierten Zinserhöhung und/oder strengeren Verhaltensregeln in Verbindung mit einer Waiver Fee. Im Fall eines erheblichen nachhaltigen Covenant-Bruchs kommt es in der Regel in erster Linie zu Nachverhandlungen über die Kreditvertragsbestimmungen, im Rahmen derer insbesondere bestehende Freiheitsgrade des Schuldners bei Investitionsentscheidungen erheblich eingeschränkt werden; die Financial Covenants nach einer Interim-Periode der Erholung weiter verschärft werden; der Zinssatz weiter erhöht wird; die Pflicht zur Nachbesicherung vereinbart wird, soweit eine solche noch nicht besteht; die Aufnahme weiteren Eigenkapitals oder nachrangigen Fremdkapitals verlangt wird, um zusätzlich verlangte Teilrückführungen des Kredits zu ermöglichen; im Fall einer nachhaltigen Krise der Kreditnehmer ggf. verpflichtet wird, auf eigene Kosten Finanzberater zu engagieren, um die Investitions- und Finanzierungspolitik und pläne überprüfen und optimieren zu lassen; über die hier erzielten Ergebnisse ist der Kreditgeber dann regelmäßig zu informieren. Für den Fall einer Einigung über das weitere Vorgehen bzw. die konkreten Verschärfungen der Kreditkonditionen wird dann eine Aufhebung der Vertragsstörung vereinbart (Waiver), deren Kosten nebst zusätzlicher Vergütung der Kreditnehmer zu übernehmen hat (Waiver Fee). Ggf. wird

11 60 aber auch nur eine Standstill Period vereinbart, so dass der Kreditgeber nicht auf seine Rechte verzichtet, sondern sich diese weiter vorbehält (Reservation of Rights). Die Ausübung des dem Kreditgeber zustehenden Kündigungsrechts wird in der Praxis hingegen nur selten wahrgenommen. In der Regel kommt es zu einer Kündigung eigentlich erst, wenn sich die wirtschaftliche Situation des Kreditnehmers so verschlechtert hat, dass die Insolvenz des Kreditnehmers nicht mehr abzuwenden ist und ein weiteres Warten die Haftungsmasse weiter verringern würde. Gründe hierfür sind, dass ein Fälligstellen in der Regel zur Insolvenz des Kreditnehmers führt, die gestellten Sicherheiten aber meist das Kreditvolumen unterschreiten und darüber hinaus ein fällig gestellter Kredit praktisch nicht mehr auf dem Sekundärmarkt handelbar ist. F. Maßnahmen des Managements bei unmittelbar bevorstehendem Covenant-Bruch Steht eine Gesellschaft unmittelbar vor dem Verstoß gegen Pflichten zur Einhaltung von Financial Covenants, stellt sich für das Management die Frage, welche Folgepflichten es treffen können und welchem (persönlichen) Haftungsrisiko es sich ggf. ausgesetzt sieht: Zunächst unterliegt das Management bestimmten Berichtspflichten, beispielsweise im Fall eines Event of Default sieht ein Kreditvertrag in der Regel eine unverzügliche Berichtspflicht des Kreditnehmers gegenüber dem Kreditgeber vor; eine Pflicht des Managements, den Gesellschaftern von einem Event of Default zu berichten, kann sich aus der Satzung der Gesellschaft, der Geschäftsordnung der Geschäftsführung sowie aus Gesetz ergeben. Verschlechtert sich die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft so massiv, dass es neben einem Event of Default auch zum Verlust des hälftigen Stammkapitals der Gesellschaft kommt, muss das Management die Gesellschafter hiervon sogar nicht nur unterrichten, sondern auch unverzüglich eine Gesellschafterversammlung einberufen; auch Cash Pool Verträge sehen in der Regel vor, dass jeder Teilnehmer eines Cash Pools den übrigen Parteien stets unverzüglich von Ereignissen berichten muss, die die finanzielle Lage des jeweiligen Cash Pool Teilnehmers beeinträchtigen können. Ein Event of Default, der das Fälligstellen bestehender Kredite zur Folge haben kann, ist daher unverzüglich auch an alle Cash Pool Teilnehmer zu berichten; weitere Berichtspflichten können gegenüber anderen Kreditgebern (Cross Default), sonstigen Finanzierungsparteien oder einem bestehenden Aufsichtsrat bestehen. Auch wenn noch keine der oben genannten Berichtspflichten besteht, ist dem Management zu empfehlen, das Bevorstehen eines erheblichen nachhaltigen Covenant-Bruchs zeitnah an die

12 61 Gesellschafter und den Kreditgeber zu berichten. Denn es ist für die Kreditbeziehung elementar, dass die Kommunikation mit dem Kreditgeber detailliert, zeitnah, offen und intern koordiniert erfolgt. Es ist nämlich wichtig, dass die Gläubiger auch bei einem Covenant-Bruch Vertrauen in die Fähigkeiten des Unternehmens und damit in die Fähigkeit zur Rückführung der Kredite behalten. Dies gilt ganz besonders bei syndizierten Krediten. Kommt es zu einem erheblichen nachhaltigen Covenant-Bruch, löst dies im Konsortium ggf. erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der vom Kreditnehmer für die Zusammenstellung der an die Konsorten verteilten Informationsmaterialien aus. Der Arrangeur kann deshalb von Seiten des Syndikats unter beträchtlichen (Rechtfertigungs-)Druck geraten, den er möglicherweise an den Kreditnehmer weitergibt. Um mit Goodwill von Seiten des Kreditgebers rechnen zu können, sollte das Management daher zunächst eine Managementpräsentation ggf. unter Heranziehung etwaiger externen Berater erstellen, in der begründet wird weshalb die Nichteinhaltung der Financial Covenants nicht vorhersehbar war; welche Gründe zu ihrer Verfehlung beigetragen haben; welche Maßnahmen zur Verbesserung der Finanzkennzahlen geplant sind und wann wieder mit ihrer Einhaltung ernsthaft gerechnet werden kann. Auf dieser Präsentation aufbauend und ggf. erneut unter Heranziehung externer Berater sollte das Management dann einen Vorschlag (Waiver Proposal) entwerfen, mit dem vorab um einen Waiver für den Covenant-Bruch gebeten wird und als Gegenleistung neben der Waiver Fee eine Sanktion (z.b. Zinserhöhung oder Nachbesicherung) angeboten wird. Dieser Vorschlag wird idealerweise in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang zum nächsten Testing Date, an dem der Covenant-Bruch stattfinden wird, dem Kreditgeber unterbreitet werden. G. Haftungsrisiken des Managements beim Covenant-Bruch I. Zivilrechtliche Haftung Eine Pflichtverletzung des Managements, die zu einer persönlichen zivilrechtlichen Haftung führen kann, kann im Zusammenhang mit einem Event of Default insbesondere in folgenden Handlungen gesehen werden: Verbotene Auszahlungen von Stammkapital der Gesellschaft an die Gesellschafter; Keine ordnungsgemäße bzw. irreführende Buchführung;

13 62 Fehlendes Krisenfrüherkennungssystem; Keine unverzügliche Benachrichtigung anderer Cash Pool Teilnehmer über die Verschlechterung der finanziellen Lage der Gesellschaft; Unterlassung der Einberufung einer Gesellschafterversammlung bei Verlust von 50 % des Stammkapitals der Gesellschaft. Eine zivilrechtliche Haftung des Managements gegenüber der Gesellschaft entfällt zwar, wenn das Management einer GmbH auf Grundlage einer bindenden Weisung ihrer Gesellschafter handelt. Die Bindungswirkung erfordert in der Regel aber einen wirksamen Gesellschafterbeschluss. Daran fehlt es insbesondere bei formalen Mängeln des Gesellschafterbeschlusses (z.b. Einberufungsmängel); Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses wegen Gläubigerschädigung; Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses wegen eines gegen die guten Sitten verstoßenden Inhalts (z.b. Weisung zur Abgabe eines falschen Compliance Certificate). Die Haftung des Vorstands einer Aktiengesellschaft kann indes nicht durch bindende Weisung entfallen. II. Strafrechtliche Haftung Unter den besonderen Umständen des Vorliegens eines Event of Default des Kreditvertrages muss ein Management zur Vermeidung einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit darüber hinaus den folgenden Straftatbeständen besondere Beachtung schenken: Betrug, z.b. durch die Bestätigung falscher Finanzkennzahlen im Rahmen eines Compliance Certificate, insbesondere bei nachfolgender Ziehung von Kredittranchen (z.b. Revolving Credit Facilities) durch die Gesellschaft; Bilanzstraftaten, z.b. durch die Verletzung von Buchführungsvorschriften; Unterlassen der Anzeige des Verlustes von 50 % des Stammkapitals der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern; Insolvenzverschleppung durch die verspätete Beantragung des Insolvenzverfahrens.

14 63 Kontaktdetails des Autors: Benjamin Waitz P+P Pöllath + Partners München Tel.: +49 (89) Fax: +49 (89) benjamin.waitz@pplaw.com

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