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1 CMS_LawTax_CMYK_from101.eps CMS Newsletter Österreich Ausgabe IV/2014

2 Editorial Sehr geehrte Damen und Herren, kaum zu glauben, aber bereits die vierte und für heuer letzte Ausgabe unseres Newsletters liegt vor Ihnen. Bevor es für alle in den Endspurt des Jahres geht, haben wir für Sie eine Reihe von Beiträgen zum Thema Outsourcing verfasst - aus den unterschiedlichsten Fachrichtungen beleuchtet. Aus aktuellem Anlass voran gestellt haben wir jedoch einen Beitrag zum Thema Online-Shops, die mit mit dramatischen Änderungen bei der Umsatzsteuer konfrontiert sind. Wir hoffen, Ihnen auch dieses Mal einen Mehrwert für Ihre Arbeit geliefert zu haben. Bei Fragen zu den Artikeln stehen Ihnen unsere Expertinnen und Experten wie immer gerne zur Verfügung. Viel Freude beim Lesen wünscht Ihnen Ihr RA Univ.-Prof. Dr. Johannes Reich-Rohrwig Partner Inhalt // Steuerrecht Online-Shops: wesentliche Änderungen in der Umsatzsteuer mit // Kapitalmarktrecht Verträgt sich Outsourcing mit dem Aufsichtsrecht von Banken und Finanzdienstleistern? // TMT Fokus Outsourcing und Datenschutzrecht // Vergaberecht Outsourcing aus vergabe- und beihilfenrechtlicher Sicht // Arbeitsrecht Outsourcing: Vernachlässigung des Arbeitsrechts kann teuer zu stehen kommen! // Steuerrecht Outsourcing Steuerliche Aspekte Besuchen Sie uns auf blog.cms-rrh.com. 2 CMS Reich-Rohrwig Hainz Newsletter Ausgabe IV/2014

3 // Steuerrecht Online-Shops: wesentliche Änderungen in der Umsatzsteuer mit Online-Shops müssen sich dringend auf eine wesentliche Neuerung bei der Umsatzsteuer vorbereiten, die mit in Kraft tritt. Plötzlich umsatzsteuerpflichtig im Ausland Bisher waren Leistungen, die elektronisch für Endverbraucher erbracht wurden, in jenem Staat umsatzsteuerpflichtig, in dem der Verkäufer seinen Sitz hat. Österreichische Unternehmen haben ausländischen Kunden daher 20 % Umsatzsteuer in Rechnung gestellt. Ab entsteht die Umsatzsteuerpflicht in jenem Staat, in dem der Kunde seinen Wohnsitz hat. Es ist somit der jeweilige Steuersatz des Staates in Rechnung zu stellen, in dem der Kunde seinen Wohnsitz hat! Betroffen sind sämtliche Leistungen, die ohne Warenversand über das Internet erbracht werden, so etwa die Bereitstellung von Musik, Filmen, Spielen, Software (inkl. Updates) zum Download, die Bereitstellung von Websites und Datenbanken, Leistungen wie Fernunterricht im Internet, die Bereitstellung von Texten und Informationen wie E-Books und andere elektronische Publikationen, Abonnements von Online-Zeitungen und Online-Zeitschriften usw., sowie Telekommunikations-, Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen. Die Neuerung betrifft somit in der Praxis viele Unternehmen der unterschiedlichsten Branchen. Mini-One-Stop-Shop (MOSS) Es gibt eine wesentliche Erleichterung: Damit sich die betroffenen Unternehmen nicht in jedem Land, in dem die Privatkunden ihren Wohnsitz haben, steuerlich registrieren und die jeweilige Umsatzsteuer zahlen müssen, gibt es die Möglichkeit, den sogenannten Mini-One-Stop-Shop (MOSS) zu nutzen. Dabei kann sich das Unternehmen über die BMF-Homepage registrieren und sämtliche unter die Neuregelung fallenden Umsätze elektronisch deklarieren und die resultierende Umsatzsteuer in Österreich bezahlen. Danach übernimmt das BMF die Verteilung der Steuern an die einzelnen Länder. Das Vereinfachungssystem gilt jedoch nur innerhalb der EU. Für Kunden in Drittstaaten muss das Unternehmen tatsächlich eine Registrierung im Drittstaat durchführen und in Zukunft die Umsatzsteuer auf derartige Leistungen im Drittstaat abführen. Zusätzlich zu dem Abgabetermin für die Umsatzsteuervoranmeldung (am 15. des zweitfolgenden Monats) ist nun ein weiterer Abgabetermin einzuhalten: Erklärungen auf MOSS sind innerhalb von 20 Tagen nach Ablauf eines Quartals abzugeben. Dringender Handlungsbedarf Die Unternehmer müssen den Zugang zu MOSS so rasch als möglich beantragen, um auch rechtzeitig vom Vereinfachungssystem profitieren zu können. Es besteht daher dringender Handlungsbedarf. Betriebswirtschaftliche Folgen Am wesentlichsten ist wohl die betriebswirtschaftliche Folge, wenn gegenüber den Kunden ab nicht mehr der österreichische Steuersatz von 20 % abgerechnet werden darf, sondern der Steuersatz des Landes, in dem die Kunden ihren Wohnsitz haben. Die Umsatzsteuersätze sind sehr unterschiedlich, in vielen Ländern liegt der Umsatzsteuersatz unter 20 %, in einigen Ländern aber auch über 20 %. Das stellt die Unternehmen bei der Preisgestaltung vor neue Herausforderungen. Eine Fehleinschätzung bei der Kalkulation kann sich massiv auf den Gewinn auswirken. MMag. Dr. Sibylle Novak Partnerin E 3

4 // Kapitalmarktrecht Verträgt sich Outsourcing mit dem Aufsichtsrecht von Banken und Finanzdienstleistern? Auf den Finanzmärkten klagt man über das dürre Ertragspotenzial und die anschwellenden Kosten. Das ausufernde Aufsichtsregime und zunehmende Steuern auf Banken steigern den Aufwand und erhöhen den Margendruck. Durch Auslagerungen von Teilbereichen erhoffen sich diese Institute Kosteneinsparungen. Hierbei gilt es aufsichtsrechtlich einiges zu beachten! Grundsätzliches Obwohl es im Aufsichtsrecht nur spärliche rechtliche Regeln zum Thema Auslagerungen gibt, ist es unstrittig, dass Auslagerungen zulässig sind. Hilfsfunktionen können ausgelagert werden. Das Outsourcing von Kernmanagementfunktionen jedoch gilt allgemein als unvereinbar mit der Verpflichtung der Geschäftsleitung, das Unternehmen unter eigener Verantwortung zu führen. Nicht ausgelagert werden dürfen unter anderem die Festlegung der Risikostrategie sowie der Risikorichtlinien und demgemäß das Risikomanagement des Instituts. Sorgfaltspflichten Ausgelagerte Tätigkeiten müssen weiterhin der vollen und uneingeschränkten Verantwortung der Geschäftsleiter des auslagernden Kreditinstituts unterliegen. Nicht- oder Schlechterfüllung des Dienstleisters darf die Erfüllung der Pflichten des Kreditinstituts in den ausgelagerten Bereichen nicht beeinträchtigen. Das Kreditinstitut hat entsprechende Vorkehrungen für den Fall der Nicht- oder Schlechterfüllung durch den Dienstleister zu treffen. Weiters sollen outsourcende Institute über ausreichende Kernkompetenz auf oberer Führungsebene verfügen, sodass sie, wenn nötig, die Kontrolle über die ausgelagerte Tätigkeit wieder übernehmen können. Dienstleistungskette Auch Sub-Auslagerungen sind möglich. Das outsourcende Institut sollte sich mit Sub-Outsourcing nur dann einverstanden erklären, wenn auch der Subunternehmer dieselben Verpflichtungen wie der Outsourcing-Dienstleister übernimmt. Die Verpflichtungskette muss mit der Dienstleistungskette deckungsgleich sein. Das erreicht man mit einer entsprechenden Verpflichtung des Outsourcing-Dienstleisters betreffend die Übertragung seiner Verpflichtungen auf den Subunternehmer und zusätzlich mit einem ausdrücklichen Zustimmungsrecht des Instituts zu jeder Subvergabe bzw. zu jedem Subunternehmer. Gewährleistung der Aufsichtsrechte Der Zugang zu den relevanten Daten beim Outsourcing- Dienstleister und Vor-Ort-Inspektionen durch die Aufsichtsbehörden etwa FMA, OeNB und EBA müssen gewährleistet sein. Die gesetzlichen Auskunfts-, Vorlage- und Einschaurechte der Aufsichtsbehörden können vertraglich nicht beschränkt werden. Vertraulichkeitsverpflichtungen Der Schutz von vertraulichen Informationen muss auch beim Outsourcing-Dienstleister gewährleistet sein, der sich zur Einhaltung desselben Vertraulichkeitsniveaus, wie es für das Kreditinstitut gilt, verpflichten muss. Dies gilt auch für das Bankgeheimnis. Werden an den Outsourcing-Dienstleister Daten weitergegeben, die dem Bankgeheimnis unterliegen, so hat er auch das Bankgeheimnis zu wahren und kann Daten nur bei Vorliegen der Durchbrechungsgründe des 38 Abs 2 BWG (Bankwesengesetz) herausgeben. Das kann bei Auslagerung an Dienstleister in Ländern, die keinen dem Bankgeheimnis entsprechenden hohen Schutz von Daten kennen, eine Hürde darstellen. Empfehlungen zur vertraglichen Absicherung Bei der vertraglichen Ausgestaltung des Outsourcing-Vertrags ist auf folgende aufsichtsrechtliche Punkte zu achten: Der Outsourcing-Vertrag muss zwingend schriftlich sein. Die Maßnahmen bei Nicht- oder Schlechterfüllung samt Exit-Szenario müssen in der schriftlichen Vereinbarung ausdrücklich festgehalten werden. Bei Kündigung des Auslagerungsvertrags sollte ein Modus für die Rückübertragung samt einem vernünftigen Zeitrahmen dafür vereinbart werden. Die Aufsichtsbefugnisse müssen insbesondere bei Auslagerungen in das Ausland vertraglich abgesichert werden, sodass die aufsichtsrechtlich notwendigen Informationen jederzeit dem Bankprüfer, der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA), der Österreichischen Nationalbank (OeNB) und der Europäischen Bankenaufsichtsbehörde (EBA) in uneingeschränktem Ausmaß zur Verfügung stehen. 4 CMS Reich-Rohrwig Hainz Newsletter Ausgabe IV/2014

5 Übernahme der Vertraulichkeitsverpflichtungen einschließlich des Bankgeheimnisses durch den Dienstleister und auch durch Subdienstleister. Übernahme der Verpflichtung des Dienstleisters, seine Verpflichtungen aus dem Outsourcing-Vertrag auch auf etwaige Subdienstleister zu übertragen und Vereinbarung eines Zustimmungsrechts des auslagernden Kreditinstituts zu Dienstleistungsketten und konkreten Sub-Dienstleistern. Sicherstellung der Untersuchungs- und Prüfungsrechte der Compliance- und Innenrevisionsabteilungen. Kündigungsmöglichkeiten bei Gesetzesänderungen und auf Anordnung durch die Aufsichtsbehörde. Resümee Outsourcing ist für Kreditinstitute in vielen Bereichen möglich. Dabei sind einige aufsichtsrechtliche Aspekte zu beachten, die insbesondere bei grenzüberschreitenden Auslagerungen Herausforderungen darstellen. Auf Grund der technischen Möglichkeiten können heute Bankdienstleistungen, die zuvor ortsgebunden waren, überall in der Welt produziert und geleistet werden. Dies stellt das Aufsichtsrecht und die Behörden, die sicherstellen müssen, dass durch Aus- und Verlagerungen das Aufsichtsregime nicht umgangen oder ausgehöhlt wird, vor große Herausforderungen. Fragen des Datenschutzrechts werden im nachfolgenden Beitrag erörtert. Dr. Roman Hager Senior Lawyer E 5

6 // TMT Fokus Outsourcing und Datenschutzrecht Google & Co: rechtliche Möglichkeiten und Unmöglichkeiten beim Outsourcing in die Cloud Unter IT-Outsourcing versteht man die Beauftragung von externen Serviceprovidern, die IT-basierte Geschäftsprozesse übernehmen. Das klassische IT-Outsourcing in Rechenzentren basiert auf Outsourcing-Verträgen, deren Inhalt die Zurverfügungstellung diverser Dienste oder Hardware ist. Die jüngste Form des IT-Outsourcings wird auch als Cloud Computing bezeichnet. Dabei wird ein Teil der IT-Landschaft (etwa Hardware, Datenspeicher, Software) vom Kunden nicht mehr selbst betrieben oder in ein örtliches Rechenzentrum ausgelagert, sondern bei einem Anbieter, der meist global tätig ist, als Dienst gemietet. Die Anwendungen und Daten befinden sich dann nicht mehr auf dem lokalen Rechner oder im einzelnen Rechenzentrum. Vielmehr schweben sie in der (metaphorischen) Wolke, die technisch aus einer Vielzahl von rund um den Globus verteilten Rechenzentren besteht, welche miteinander verbunden sind und Datenströme austauschen. Die Bandbreite der Angebote reicht vom Zumieten bloßer Rechenkapazitäten oder von Speicherplatz (Infrastructure as a Service) bis zu vollständigen Diensten oder Geschäftsprozessen, die der Anbieter standardisiert zur Verfügung stellt (Software as a Service). Die Cloud kann dabei mehreren Kunden offenstehen (Public Cloud) oder aber nur innerhalb eines Unternehmens oder Konzerns bestehen (Private Cloud). Vor- und Nachteile des Cloud Computing Bei der herkömmlichen Datenverarbeitung muss ein Unternehmen selbst enorme Hardwarekapazitäten bereitstellen, die den Rechenbedarf zu Spitzenzeiten abdecken können. In Zeiten geringerer Auslastung liegen diese Kapazitäten brach, verursachen aber dennoch laufende Kosten, etwa für Energie, Wartung oder Personal. Der Vorteil von Cloud Computing besteht darin, dass das Unternehmen die ungleich größeren Kapazitäten von IT-Riesen wie Google oder Microsoft mitnutzen kann, die diese Kapazitäten ohnehin benötigen. Das Unternehmen kann dadurch Kapazitäten in Echtzeit und in beliebiger Menge aufstocken, ohne Hardware zuzukaufen oder neues Personal anzuheuern. Im Gegenzug verliert das Unternehmen mit der eigenverantwortlichen Verarbeitung jedoch die unmittelbare Kontrolle über die Daten, welche in die Cloud eingebracht werden. Dieser faktische Kontrollverlust erfordert eine Reihe von vertragsgestaltenden Maßnahmen, um dem Anbieter die rechtlichen und wirtschaftlichen Verpflichtungen des Unternehmens zu überbinden. Wir gehen im Folgenden speziell auf die datenschutzrechtlichen Aspekte des Cloud Computing ein, machen aber darauf aufmerksam, dass sowohl Aspekte allgemein zivilrechtlicher Natur als auch regulatorische Bestimmungen zu beachten sind, die etwa Banken, Versicherungen oder Krankenanstalten betreffen. Datenschutzrechtliche Themen Datenschutzrechtlich sind zwei große Themenblöcke zu beachten: einerseits der Abschluss einer gültigen Dienstleistervereinbarung, andererseits die Voraussetzungen einer Datenüberlassung ins Ausland. I. Dienstleistervereinbarung Die Überlassung von Daten an einen Dienstleister, etwa einen Cloud-Anbieter, ist nur zulässig, wenn das überlassende Unternehmen mit dem Dienstleister eine schriftliche Vereinbarung abschließt. Das Datenschutzgesetz sieht zwingende inhaltliche Erfordernisse für eine solche Dienstleistervereinbarung vor. Cloud-Anbieter haben erfahrungsgemäß Probleme damit, die gesetzlich geforderten Garantien abzugeben, da sie nach internationaler Standardisierung ihrer Kundenverträge streben, um die Kosten gering zu halten. Die Rechenzentren einer Cloud werden meist weltweit von unterschiedlichen Subunternehmern des Anbieters betrieben. Da diese Subunternehmer häufig wechseln, ist es für Anbieter mühsam, vor Heranziehen eines neuen Sub unternehmens jedes Mal das überlassende Unternehmen um Zustimmung zu ersuchen. Auch lässt es die technische Struktur von Clouds nicht zu, Daten nach Beendigung des Outsourcing-Vertrags sofort physisch zu löschen. Vielmehr werden sie nur periodisch überschrieben. Sowohl Vorabzustimmung als auch Löschung sind aber Beispiele für zwingende Erfordernisse, deren Einhaltung das Gesetz vorschreibt. Eine vorschnelle Auslagerung in die 6 CMS Reich-Rohrwig Hainz Newsletter Ausgabe IV/2014

7 II. Cloud kann für das überlassende Unternehmen unabsehbare Haftungen nach sich ziehen. Datenüberlassung ins Ausland Werden Daten Anbietern im Ausland überlassen, so ist zudem zu prüfen, ob dort ein angemessenes Datenschutzniveau herrscht. Ist dies nicht der Fall, so muss eine Genehmigung der Datenschutzbehörde eingeholt werden, bevor die Datenströme zu fließen beginnen. Erfahrungsgemäß ist dies ein langwieriger und mühsamer Prozess, der tunlichst vermieden werden sollte, etwa indem man sicherstellt, dass die Daten den genehmigungsfreien EWR-Raum nicht verlassen. Vorsicht ist bei einer Überlassung in die USA geboten: Einerseits muss geklärt werden, ob sich der Anbieter und Datenempfänger den Safe-Harbor-Prinzipien unterworfen hat. Ist ein US-Anbieter nämlich Safe-Harbor-zertifiziert, so ist die Überlassung an diesen Anbieter genehmigungsfrei. Der Anbieter muss seine Subunternehmer aber vertraglich verpflichten, die Prinzipien ihrerseits einzuhalten. Geschieht dies nicht, so haftet das inländische Unternehmen für die unzulässige Weitergabe an diese Subunternehmer. Auswirkungen auf die Praxis Cloud Computing erfordert eine sorgfältig gestaltete Dienstleistervereinbarung, die sowohl den technischen Gegebenheiten als auch den rechtlichen Erfordernissen Rechnung trägt. Ein Genehmigungsverfahren bei der Datenschutzbehörde sollte möglichst vermieden werden, indem die Daten nicht wahllos in unsicheren Staaten verarbeitet werden. Die Regelung hinsichtlich der Involvierung von Subunternehmern ist für die datenschutzrechtliche Zulässigkeit des Dienstleistervertrags und damit des Outsourcings in die Cloud essenziell. Alleine aus datenschutzrechtlicher Sicht ist Cloud Computing mittlerweile so komplex, dass die Beiziehung von Spezialisten unentbehrlich ist. Dr. Johannes Juranek Partner E 7

8 // Vergaberecht Outsourcing aus vergabe- und beihilfenrechtlicher Sicht Will ein öffentlicher Auftraggeber bislang in-house erbrachte Dienstleistungen privatisieren, löst dies regelmäßig die Anwendbarkeit von Vergabe- und/oder Beihilfenrecht aus. Vergibt der Auftraggeber einen Dienstleistungsauftrag an einen privaten Dienstleistungserbringer, handelt es sich um einen klassischen, dem Vergaberecht unterliegenden Dienstleistungsauftrag. Dies gilt auch dann, wenn der private Dienstleistungserbringer im Zuge oder nach der Auftragserteilung ehemalige Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers übernimmt. Gliedert der öffentliche Auftraggeber die entsprechende Abteilung zunächst in eine Tochtergesellschaft aus, die dem öffentlichen Auftraggeber zu 100 % gehört, beauftragt er anschließend diese Gesellschaft in-house mit dem Dienstleistungsauftrag und verkauft in der Folge die Geschäftsanteile an einen Privaten, unterliegt dieser Anteilsverkauf dem Beihilfenrecht und muss aus diesem Grund in einem offenen und transparenten Bieterverfahren durchgeführt werden. Wurde der nachfolgende Verkauf der Geschäftsanteile freilich schon zum Zeitpunkt der in-house -Vergabe des Dienstleistungsauftrags geplant und erfolgt der Anteilsverkauf im zeitlichen Naheverhältnis zur In-house-Auftragserteilung, kann darin eine unzulässige Umgehung des Vergaberechts vermutet werden, was nach der Judikatur des EuGH dazu führt, dass schon die Dienstleistungsvergabe nicht vergabefrei in-house erfolgen darf, sondern dem Vergaberecht unterliegt (siehe EuGH , C-29/04, Rs Mödling, Rz 42). Da ein Bieterverfahren nach Beihilfenrecht bedingungsfrei auszugestalten ist, während dem Auftraggeber bei der Gestaltung eines Vergabeverfahrens, insbesondere bei der Bestimmung und Gewichtung von Auswahl- und Zuschlagskriterien, erheblicher Gestaltungsspielraum zukommt, birgt ein Vergabeverfahren auch wesentliche Vorteile gegenüber einem beihilfenrechtlichen Bieterverfahren. Soll aber die ganze Abteilung inklusive Mitarbeitern und womöglich Betriebsmitteln, vor allem aber einschließlich des Dienstleistungsvertrags, privatisiert ( outgesourct ) werden, ist das Beihilfenrecht zwingend zu beachten. Gemäß der Arbeitsunterlage der Kommissionsdienststellen (Leitfaden zur beihilfenkonformen Finanzierung, Umstrukturierung und Privatisierung staatseigener Unternehmen) vom zur Anwendung der Vorschriften der Europäischen Union über staatliche Beihilfen, öffentliche Aufträge und den Binnenmarkt auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse und insbesondere auf Sozialdienstleistungen von allgemeinem Interesse kann eine staatliche Beihilfe nur bei Vorliegen der folgenden Voraussetzungen ausgeschlossen werden: Es muss eine Ausschreibung durchgeführt werden, die allen Interessenten offensteht, die transparent ist und an keine weiteren Bedingungen geknüpft ist, das Unternehmen muss an den Meistbietenden veräußert werden und die Bieter müssen genug Zeit und ausreichende Information erhalten, um eine genaue Bewertung der Vermögenswerte vornehmen zu können, die sie ihrem Angebot zugrunde legen. Es ist demnach ein offenes, transparentes, diskriminierungsfreies und bedingungsfreies Bieterverfahren mit anschließendem Verkauf an den Meistbietenden durchzuführen. Bedingungsfrei bedeutet in diesem Zusammenhang, dass der Kaufpreis das wesentliche Kriterium darstellt. Vor allem dürfen die Verkaufsbedingungen keine Klauseln enthalten, die den Verkaufserlös zu schmälern geeignet sind. Die Europäische Kommission hat im Fall Rs Tractorul ausgesprochen, dass Klauseln hinsichtlich der Weiterbeschäftigung von Mitarbeitern und des Fortbetriebs zulässig sind, sofern sie nicht verbindlich sind, sondern sich der Käufer lediglich nach Kräften bemühen muss (Entscheidung der Kommission vom , Tractorul, Rn 46, siehe dazu auch Rs Centrale del Latte di Roma, 2000/628/EG). Hingegen hat sie bei einer detaillierten Verpflichtung zur Schaffung und Erhaltung von Arbeitsplätzen, zur Durchführung künftiger Investitionen und Finanzierung des Kaufs ausgesprochen, dass dieses Verfahren nicht als bedingungsfrei angesehen werden kann (Entscheidung der Kommission vom , Gröditzer Stahlwerke, Rn 43). Demnach sind bloße Empfehlungen und Bemühungszusagen zulässig, hingegen dürfen verbindliche Vorgaben (Bedingungen) nicht erfolgen. Klargestellt hat der EuGH, dass die bloße Veräußerung von Anteilen einer Gesellschaft nicht unter das Vergaberecht fällt (EuGH, , verbundene Rs C-145/08, C-149/08, Rn 59 Loutraki). Das bedeutet im Umkehrschluss, dass ein Vergabeverfahren immer dann durchzuführen ist, wenn eine dauerhafte Übertragung von Aufgaben stattfinden soll. 8 CMS Reich-Rohrwig Hainz Newsletter Ausgabe IV/2014

9 Zusammenfassung Es hängt von der Gestaltung des Einzelfalls ab, ob die Privatisierung einer ehemals in-house erbrachten Dienstleistung dem Vergabe- und/oder dem Beihilfenrecht unterfällt. Dies zu ignorieren kann teuer werden. Wird eine Beihilfe nicht notifiziert, hat dies die Nichtigkeit des Vertrags zur Folge. Die nicht genehmigte Beihilfe muss zurückbezahlt werden. Wird ein Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich unzulässig direkt vergeben, kann der Vertrag ex tunc für nichtig erklärt oder ex nunc aufgehoben werden. Alternativ zur Vertragsaufhebung kann die Europäische Kommission eine sogenannte alternative Sanktion gegen den öffentlichen Auftraggeber verhängen, die im Oberschwellenbereich bis zu 20 % des geschätzten Auftragswerts des Dienstleistungsauftrags ausmachen kann. Dr. Bernt Elsner Partner E Mag. Marlene Wimmer Associate E 9

10 // Arbeitsrecht Outsourcing: Vernachlässigung des Arbeitsrechts kann teuer zu stehen kommen! Folgt man dem Gros der Medienberichte, kann das Urteil des EuGH betreffend den Betriebsübergang bei der AUA vom September 2014 diese bis zu 100 Millionen Euro kosten. Zugegebenermaßen waren Sachverhalt und Rechtslage im Fall der AUA besonders komplex. Schon aus diesem Grund unterscheidet sich diese Angelegenheit von der Mehrheit der Betriebsübergänge. Dennoch verdeutlicht die Entscheidung des EuGH einmal mehr, dass dem arbeitsrechtlichen Aspekt von Ausgliederungen allgemeiner: von Umstrukturierungen vor deren Umsetzung Beachtung geschenkt werden sollte. Andernfalls kann es zu bösen Überraschungen kommen. Keineswegs geklärt ist durch die nunmehrige Entscheidung des EuGH, ob der Betriebsübergang nichtig ist, wie dies von Arbeitnehmerseite in einem weiteren Verfahren gerichtlich geltend gemacht wurde. Das Arbeits- und Sozialgericht Wien stellte bereits im September 2013 (nicht rechtskräftig) fest, dass die im Jahr 2012 vollzogene Übertragung des Flugbetriebs der AUA auf die günstiger operierende Tochtergesellschaft Tyrolean nichtig sei. Lange Zeit wurde nicht daran gezweifelt, dass ein auf den Übernehmer eines Betriebs(teils) anwendbarer Kollektivvertrag den Kollektivvertrag des Veräußerers zur Gänze und ohne Günstigkeitserwägungen ablöst. Einzelne Aussagen des EuGH in der Rechtssache Scattolon vom September 2011 wurden von etlichen Autoren so aufgefasst, dass fortan bei einem Kollektivvertragswechsel im Fall eines Betriebs(teil)übergangs ein Verschlechterungsverbot auch für die kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen zur Anwendung käme. Dieser Schluss aus dem Urteil des EuGH ist aber keineswegs zwingend, beachtet man nur gebührend auch den Sachverhalt, der den Aus füh rungen des EuGH zu Grunde lag. Die in 3 AVRAG als Umsetzung der Betriebsübergangs-RL vorgesehene Rechtsfolge eines Betriebs(teil)übergangs, wonach bestehende Arbeitsverhältnisse mit allen Rechten und Pflichten auf den Übernehmer übergehen, ist als Binsenweisheit weitestgehend geläufig. Die konkreten arbeitsrechtlichen Folgen der Eintrittsautomatik sind dagegen bereits weniger bekannt, da diese oftmals mit anspruchsvollen juristischen Fragestellungen einhergehen. Die kollektivrechtlichen Aspekte werden in der Praxis oftmals ganz übersehen oder mit allenfalls kostspieligen Folgen stiefmütterlich behandelt. Neben dem bereits erwähnten Kollektivvertrag, der die Mindeststandards für Arbeitsverhältnisse einer Branche üblicherweise sehr umfangreich regelt, sehen in vielen Fällen auch Betriebsvereinbarungen weitreichende Regelungen der Arbeitsverhältnisse vor: So gründen in der Praxis teure arbeitsrechtliche Ansprüche, wie z. B. auch Betriebspensionszusagen, oftmals auf kollektiven Rechtsquellen. Die gesetzlich nur teilweise vorgesehene Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen (deren Übergang auf den Betrieb des Übernehmers) im Falle eines Betriebs(teil) übergangs ist auch nicht im AVRAG, sondern im ArbVG geregelt. Die komplexen Regelungen sind für den durchschnittlichen Rechtsanwender umso unverständlicher, als sie nicht am einzelnen Arbeitsverhältnis anknüpfen, sondern an den betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen ( Betrieb ). So kann eine bestenfalls im Vorfeld eines Betriebs(teil)übergangs erfolgte Prüfung der betriebsverfassungsrechtlichen Struktur eines Unternehmens schon zahlreiche diffizile Rechtsfragen aufwerfen. Bei in Matrixstrukturen tätigen Arbeitnehmern stellt sich oftmals auch die schwierige Frage, ob diese Betriebsteilen zuzuordnen sind, die übergehen (sollen). Auch der Umgang mit seit längerer Zeit überlassenen Arbeitskräften im Falle eines Betriebs(teil)übergangs stellt die Rechtsanwender im Einzelfall oftmals vor erhebliche Fragen. In der Regel macht es sich bezahlt, sich rechtzeitig mit den vielschichtigen arbeitsrechtlichen Folgen eines Betriebs(teil) übergangs auseinanderzusetzen. Überwiegend handelt es sich dabei um zwingendes Recht. Wie die teils nicht rechtskräftigen Entscheidungen im Falle der AUA zeigen, sind die Gerichte durchaus in der Lage dazu und auch willens, mögliche Umgehungs strategien auf deren Vereinbarkeit mit dem Betriebsübergangsrecht zu prüfen. 10 CMS Reich-Rohrwig Hainz Newsletter Ausgabe IV/2014

11 Tipps für die Praxis Die rechtzeitige arbeits- und betriebsverfassungsrechtliche Prüfung beabsichtigter Umstrukturierungen ist aus den genannten Gründen wärmstens zu empfehlen. Im Einzelfall kann auch eine vorangehende Prüfung bestehender Betriebspensionszusagen vorteilhaft sein, um kostspielige Fehler zu vermeiden. Bereits der Umstand, dass der Faktor Arbeitskraft in unserer Dienstleistungsgesellschaft hohen wirtschaftlichen Stellenwert hat, verdeutlicht dies. Durch die rechtzeitige Prüfung beabsichtigter Maßnahmen können mitunter auch noch (wirtschaftlich) sinnvolle Gestaltungsmöglichkeiten gefunden werden. Zu beachten ist, dass die faktische Gestaltung bestimmter Umstrukturierungsmaßnahmen maßgeblich dafür entscheidend sein kann, ob überhaupt ein Betriebs(teil)übergang vorliegt. Sind keine maßgeblichen Wirtschaftsgüter für die Verfolgung einer bestimmten Tätigkeit notwendig, kann bereits die Übernahme weniger Schlüsselarbeitskräfte ( Know-how-Träger ) einen Betriebs(teil)übergang auslösen mit allen Rechtsfolgen.. Dr. Jens Winter Rechtsanwalt E 11

12 // Steuerrecht Outsourcing Steuerliche Aspekte Für Banken und Versicherungen kann Outsourcing mit Kostensteigerungen verbunden sein, da externe Dienstleister in der Regel 20 % Umsatzsteuer in Rechnung stellen. Da Banken und Versicherungen nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sind, führt diese Umsatzsteuer zu einer endgültigen Kostenbelastung! In der Praxis gibt es drei Möglichkeiten, um diese Umsatzsteuerbelastung zu vermeiden: Organschaft Bei Outsourcing an eine andere Konzerngesellschaft bietet sich die Möglichkeit der umsatzsteuerlichen Organschaft nach 2 Abs 2 UStG an. Eine Organschaft liegt vor, wenn die Konzernunternehmen finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen eines Organträgers eingegliedert sind. Finanzielle Eingliederung liegt vor, wenn der Organträger unmittelbar oder mittelbar über mehr als 50 % der Stimmrechte der Organgesellschaft verfügt. Wirtschaftliche Eingliederung bedeutet, dass zwischen den Tätigkeiten des Organträgers und der Organgesellschaft ein betriebswirtschaftlicher Zusammenhang bestehen muss. Eine solche wirtschaftliche Verflechtung liegt z. B. bei einer Bank und einer Rechenzentrum-GmbH vor, an der die Bank zu mehr als 50 % beteiligt ist. Organisatorische Eingliederung ist gegeben, wenn eine zumindest überwiegende Personenidentität in der Geschäftsführung des Organträgers und der Organgesellschaft besteht. Sind sämtliche der oben angeführten Voraussetzungen erfüllt, kann in umsatzsteuerlicher Hinsicht eine Organschaft gebildet werden. Dies hat den Vorteil, dass die Umsätze zwischen den beteiligten Unternehmen als sogenannte Innenumsätze gelten und nicht umsatzsteuerbar sind. Es muss daher keine Umsatz steuer in Rechnung gestellt werden und die Umsatzsteuer wird nicht zum Kostenfaktor. Zusammenschluss nach 6 Abs 1 Z 28 UStG Eine andere Möglichkeit zur Vermeidung von Umsatzsteuer bei Outsourcing ist die Bildung eines Zusammenschlusses nach 6 Abs 1 Z 28 UStG. Als Rechtsform kommen dafür sowohl Personengesellschaften (Offene Gesellschaft, Kommanditgesellschaft, Gesellschaft bürgerlichen Rechts) als auch Kapitalgesellschaften (insbesondere GmbH) in Betracht. Ein solcher Zusammenschluss kann nur von Unternehmen gebildet werden, die überwiegend Bank-, Versicherungsoder Pensionskassenumsätze tätigen. Es gibt zwei Arten von Zusammenschlüssen: Variante 1 Bei einem Zusammenschluss nach 6 Abs 1 Z 28 erster Satz UStG müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein: Begünstigter Kreis: Unter die Umsatzsteuerbefreiung fallen nur Leistungen (nicht Lieferungen), die der Zusammenschluss an seine Mitglieder erbringt. Es ist unschädlich, wenn der Zusammenschluss Leistungen an Dritte erbringt, derartige Leistungen sind allerdings umsatzsteuerpflichtig. Unmittelbarkeitserfordernis: Die Leistungen müssen unmittelbar zur Ausführung der Bank-, Versicherungs- oder Pensionskassenumsätze verwendet werden, z. B. für EDV-Leistungen, Beratungsleistungen oder Personalschulung. Kostenaufteilung: Es muss eine genaue Kostenaufteilung zwischen den Mitgliedern des Zusammenschlusses erfolgen und die Kostenaufteilung muss verursachungsgerecht realisiert werden. Es wäre unzulässig, wenn einem Mitglied überproportional hohe Kosten verrechnet werden und einem anderen entsprechend weniger. Der Zusammenschluss darf nicht gewinnorientiert sein, es dürfen keine Gewinnaufschläge verrechnet werden. Diese Möglichkeit scheidet daher für externe Dienstleister, die in der Regel gewinnorientiert arbeiten, aus. Die oben angeführten Voraussetzungen sind in der Praxis allerdings oft nicht erfüllt. Darüber hinaus sind die Wirkungen einer Organschaft auf das Inland beschränkt, sodass ein grenzüberschreitendes Outsourcing in umsatzsteuerlicher Hinsicht mit diesem Modell nicht abgedeckt werden kann. 12 CMS Reich-Rohrwig Hainz Newsletter Ausgabe IV/2014

13 Variante 2 Bei einem Zusammenschluss nach 6 Abs 1 Z 28 zweiter Satz UStG müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein: Begünstigter Kreis: Umsatzsteuerbefreit sind sonstige Leistungen, die zwischen Unternehmen erbracht werden, die überwiegend Bank-, Versicherungs- oder Pensionskassenumsätze tätigen. Von dieser Begünstigung sind somit auch Querleistungen zwischen den Branchen (z. B. von einem Kreditinstitut an eine Versicherung) umfasst. Unmittelbarkeitserfordernis: Die Leistungen müssen unmittelbar zur Ausführung der Bank-, Versicherungs- oder Pensionskassenumsätze verwendet werden, siehe oben. Gewinnerzielung: Bei dieser Art des Zusammenschlusses muss keine Kostenaufteilung zwischen den Mitgliedern erfolgen, eine Gewinnorientierung ist zulässig. Nach der Verwaltungspraxis sind Zusammenschlüsse nach 6 Abs 1 Z 28 UStG auf das Inland beschränkt. In der Literatur wird kritisiert, dass diese Interpretation gemeinschaftsrechtswidrig sei. Aus den Ausführungen kann geschlossen werden, dass die Anwendungsvoraussetzungen für einen Zusammenschluss in der Praxis in vielen Bereichen impraktikabel und mit Rechtsunsicherheit behaftet sind. Anwendung der Steuerbefreiung für Banken- und Versicherungsleistungen Die beiden oben angeführten Möglichkeiten zur Umsatzsteuervermeidung sind bei externen Dienstleistern in der Praxis aufgrund der engen Anwendungsvoraussetzungen oft nicht umsetzbar. Als letzte Möglichkeit kommt die Anwendung der Steuerbefreiung für Banken- und Versicherungsleistungen in Betracht. Nach der EuGH-Rechtsprechung kommt es nämlich nicht auf das ausführende Unternehmen an, ob dieses etwa eine Bank- oder Versicherungskonzession hält, sondern auf die funktionellen Aspekte der ausgelagerten Tätigkeit, sodass grundsätzlich auch externe Dienstleister die Umsatzsteuerbefreiungen für Banken und Versicherungen anwenden dürfen (EuGH , Rs. C-2/95, Sparekassernes Datacenter zur Umsatzsteuerbefreiung für Banken; EuGH , Rs. C-240/99, Försäkringsaktiebolag Skandia zur Umsatzsteuerbefreiung für Versicherungen). Die Steuerbefreiung hängt ausschließlich davon ab, ob die erbrachten Leistungen funktionell Bank- oder Versicherungsdienstleistungen entsprechen. Dies erfordert in der Praxis eine genaue Analyse der Leistungsprozesse des Dienstleisters. Diese dritte Möglichkeit zur Vermeidung von Umsatzsteuer ist aufgrund der Beurteilungsspielräume mit Rechtsunsicherheiten behaftet. Die Anforderungen an die Vertragsgestaltung sind hoch und der Gliederung der einzelnen Leistungen im Outsourcing-Vertrag kommt eine wesentliche Bedeutung zu, um eine möglichst präzise Trennung der umsatzsteuerfreien von den umsatzsteuerpflichtigen Umsätzen zu gewährleisten. MMag. Dr. Sibylle Novak Partnerin E 13

14 Impressum CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH Gauermanngasse 2, 1010 Wien T Verantwortlich für die fachliche Koordination: RA/StB MMag. Dr. Sibylle Novak E CMS Reich-Rohrwig Hainz bloggt blog.cms-rrh.com CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH (Dezember 2014) Diese Veröffentlichung stellt keine Rechtsberatung dar und verfolgt ausschließlich den Zweck, bestimmte Themen anzusprechen. Sie erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und die in ihr enthaltenen Informationen können eine individuelle Rechtsberatung nicht ersetzen. Sollten Sie weitere Fragen bezüglich der hier angesprochenen oder hinsichtlich anderer rechtlicher Themen haben, so wenden Sie sich bitte an Ihren Ansprechpartner bei CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH. CMS Reich Rohrwig Hainz das sind über 40 Jahre Erfahrung im internationalen Rechtsberatungsgeschäft. Das sind 150 hochspezialisierte JuristInnen, die in allen Fragen des Wirtschaftsrechts beraten M&A, Banking & Finance, Gesellschaftsrecht, Real Estate, Construction, Steuerrecht, Arbeitsrecht, IPund IT-Recht, Vergaberecht. Das sind eigene Büros in Wien, Belgrad, Bratislava, Brüssel, Istanbul, Kiew, Ljubljana, Podgorica, Sarajewo, Sofia und Zagreb eine umfassende Präsenz in Südosteuropa. Gemeinsam mit den CMS Büros in Budapest, Bukarest, Moskau, Prag und Warschau verfügt CMS Reich Rohrwig Hainz über ein Team von mehr als 600 erfahrenen Rechts- und SteuerberaterInnen in der CEE/SEE-Region. Die Zugehörigkeit zum CMS Verbund macht zudem die Expertise von über JuristInnen in ganz Europa verfügbar. CMS Standorte: Aberdeen, Algier, Amsterdam, Antwerpen, Barcelona, Belgrad, Berlin, Bratislava, Bristol, Brüssel, Budapest, Bukarest, Casablanca, Dubai, Düsseldorf, Edinburgh, Frankfurt, Genf, Glasgow, Hamburg, Istanbul, Kiew, Köln, Leipzig, Lissabon, Ljubljana, London, Luxemburg, Lyon, Madrid, Mexico City, Mailand, Moskau, München, Muskat, Paris, Peking, Podgorica, Prag, Rio de Janeiro, Rom, Sarajewo, Sevilla, Shanghai, Sofia, Straßburg, Stuttgart, Tirana, Utrecht, Warschau, Wien, Zagreb, Zürich.

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