Betriebliche Ermittlungen Arbeitsrechtliche Fallstricke

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1 Betriebliche Ermittlungen Arbeitsrechtliche Fallstricke 11. März 2013 Dr. Thilo Mahnhold JUSTEM Rechtsanwälte

2 Betriebliche Ermittlungen Worum geht es? Internal Investigations Repressive unternehmensinterne Untersuchungen durch externe Berater/Ermittler im Zusammenhang mit (drohenden) Straf- und/oder Bußgeldverfahren. Ursprung in den USA: Securities and Exchange Commission (SEC) gibt Unternehmen seit den 60er Jahren eigene Untersuchungen auf. Effektive unternehmensinterne Ermittlungen können nach den US Sentencing Guidelines zur Reduzierung von Unternehmensstrafen führen. US-Justizministerium (DOJ) berücksichtigt effektive Durchführung interner Ermittlungen bei der Frage, ob Anklage erhoben wird. Deutschland: Seit Siemens (2007) sind Internal Investigations auch hier in aller Munde. Siemens in Zahlen: Bis zu 100 Anwälte (Debevoise) gleichzeitig ein Jahr lang im Einsatz; Daneben 500 Wirtschaftsprüfer und Forensiker; Honorar Debevoise: 200 Mio. Euro, Deloitte: 350 Mio. Euro. Seite 2

3 Die betriebliche Ermittlung im Kleinen Arbeitsrechtlicher Alltag Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) gibt den Rahmen vor. Koalitionsvereinbarung vom : Es sollen praxisgerechte Regelungen für Bewerber und Arbeitnehmer geschaffen und gleichzeitig Arbeitgebern eine verlässliche Regelung für den Kampf gegen Korruption an die Hand gegeben werden. Hierzu werden wir den Arbeitnehmerdatenschutz in einem eigenen Kapitel im Bundesdatenschutzgesetz ausgestalten. Gesetzesentwurf zum Beschäftigtendatenschutz liegt wieder auf Eis. Europäische Union: Entwurf der EU-Kommission einer Datenschutzgrundverordnung vom , allerdings keine Sonderregelung zum Beschäftigtendatenschutz vorgesehen. Maßstab bleibt somit bis auf weiteres 32 BDSG. Seite 3

4 Rechtlicher Ausgangspunkt für Ermittlungsmaßnahmen, 32 BDSG Präventive Compliance-Maßnahmen über 32 Abs. 1 S. 1 BDSG zu rechtfertigen; ggf. auch über 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG (sehr umstritten). Vorliegend jedoch zentral 32 Abs. 1 S. 2 BDSG, regelt Aufklärung von Straftaten: Dokumentation des Verdachts einer Straftat Analyse vorhandener Informationen Arbeitnehmerbefragung Heimliche Videoüberwachung Umfang der Untersuchungsmaßnahmen Intensität des Verdachtes und Schwere der vermuteten Tat Seite 4

5 Ermittlungen am Fallbeispiel Ausgangsfall: Geschäftsführer W der X-GmbH findet morgens in seiner Post ein anonymes Schreiben, in dem ein besorgter Bürger davon berichtet, dass er den Leiter Forschung der X, den S, jetzt schon zum zweiten Mal mit ausländischen Geschäftsleuten im örtlichen Chinarestaurant gesehen hat. Auch soll der S wegen der zuletzt etwas mageren Gehaltserhöhung unzufrieden sein. W ist um seine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse besorgt. Was nun? Vorsicht: Verstöße gegen 32 BDSG sind bußgeldbewährt, materielle Verstöße gegen BDSG können zu prozessualer Unverwertbarkeit der gewonnenen Erkenntnisse führen. Begründen tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht einer Straftat ( 32 Abs. 1 S. 2 BDSG)? Welche Ermittlungsmaßnahme könnte erforderlich und verhältnismäßig sein? An Dokumentation denken, also schriftliches bzw. elektronisches Fixieren von Verdächtigtenkreis, Indizien und ggf. Schaden. Seite 5

6 -Kontrolle und Kontrolle der Internetnutzung Ausgangsfall: Dem W lässt das anonyme Schreiben keine Ruhe. Auf der Spesenabrechnung des S findet sich das Chinarestaurant ungewöhnlich oft und die Sekretärin des S berichtet dem W, dass sich der S neulich per für ein Golfwochenende mit dem A, dem Geschäftsführer eines unmittelbaren Konkurrenten, verabredet habe. Ohnehin sei der S irgendwie anders. Er würde sich häufig stundenlang hinter seinem Rechner verkriechen und chatten (Skye) und neulich habe sie für S eine ganze Projektakte kopieren müssen. Rein dienstliche Nutzung des systems: Herrschende Literaturmeinung (h.m.) lässt Kontrolle der s zu. Wegen unklarer Gesetzeslage aber auch insoweit abgestuftes Vorgehen nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ratsam. Privatnutzung des systems erlaubt oder zumindest geduldet: Bis ins Jahr 2009 hinein bestand im Grundsatz Einigkeit, dass Arbeitgeber korrespondenz nicht einsehen darf. Grund: Bei gestatteter Privatnutzung ist der Arbeitgeber nach bislang h.m. Dienstanbieter i.s.d. TKG und unterliegt deshalb dem Fernmeldegeheimnis; 206 StGB beachten. Seite 6

7 Neudimensionierung der Kontrollrechte? Diskussion über Kontrollrechte bei Privatnutzung ist seit Entscheidung des VGH Kassel v (6 A 2672/08.Z) aber in Bewegung: VGH Kassel: Laufender Übertragungs- oder Kommunikationsvorgang unterliegt dem Fernmeldegeheimnis, danach kein Schutz durch das Fernmeldegeheimnis. LAG Berlin-Brandenburg v (4 Sa 2132/10): Kein Schutz des Fernmeldegeheimnisses für s, die auf Dienstrechnern oder Servern gespeichert sind. LAG Niedersachsen v (12 Sa 875/09): Kein Schutz des Fernmeldegeheimnisses für s, die auf Dienstrechnern oder Servern gespeichert sind. Konsequenzen: Es deutet sich größerer Spielraum zur Kontrolle bei gestatteter Privatnutzung an. LAG Niedersachsen v (12 Sa 875/09): Nach umfassender Interessenabwägung kommt Einsichtnahme in Betracht. Seite 7

8 LAG Hamm v (14 Sa 1711/10) lässt Verwertung von Protokollen eines Chatprogramms (Skype) nach Interessenabwägung zu, wesentliche Kriterien zugunsten des Arbeitgebers: Unternehmenskodex gestattete zwar Privatnutzung, wies aber auf Möglichkeit der Kontrolle und Überwachung hin. Arbeitnehmer hat sich durch Skype-Nutzung selbst dem Kontrollrisiko ausgesetzt. Rekonstruktion der Chatprotokolle von Festplatte des Computers erfolgte durch Fachleute. Aufzeichnung der Chatprotokolle war Bestandteil der Software Skype, also kein Ergebnis einer Manipulation durch den Arbeitgeber. Seite 8

9 Heimliche Videoüberwachung und Detektiveinsatz Ausgangsfall: Nach einigem Hin und Her hat sich W entschieden, sich den account des S gründlich anzuschauen. Und tatsächlich: Fast wöchentlich verabredet sich S mit dem A und in einer spricht der S auch ganz unverblümt von unserem gemeinsamen Projekt, das jetzt bald starten könne. Die ein oder andere Info fehle zwar noch, aber die habe er bald, er sitze ja schließlich an der Quelle. BAG v (2 AZR 153/11) zur heimlichen Videoüberwachung: Zulässig bei konkretem Verdacht einer Straftat, Kreis der Verdächtigen räumlich und funktional klar abgrenzbar, sämtliche anderen Aufklärungsmittel ergebnislos ausgeschöpft. Detektiveinsatz dürfte gleichen Regeln folgen, also konkreter Tatverdacht und keine anderen, milderen Mittel. Dauer und Umfang des Ermittlungsauftrags sollten am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gemessen werden. Seite 9

10 Key-Logging und ähnliches Hardware /USB-Stick oder Software (Programm), die jede Tastatureingabe aufzeichnet und so insbesondere auch Passwörter ausspioniert. Hierzu Arbeitsgericht Augsburg v (1 BV 36/12): Arbeitgeber hatte 5-7 Minuten lang Screenshots im Sekundentakt angefertigt. Problem: Auch private s wurden aufgezeichnet, obwohl es letztlich um die Kontrolle der Eingaben in das Arbeitszeitkonto ging, deshalb Übermaß an Kontrolle mit der Folge eines Verwertungsverbots. Gericht hielt wirksame Kontrolle bei anderer, auf das Arbeitszeitkonto beschränkter Programmierung aber grundsätzlich für möglich. Seite 10

11 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit. Seite 11