Newsletter Mai Geschätzte Kundinnen und Kunden, Liebe Freunde unserer Kanzlei

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1 Christian Stambach lic. iur. HSG, Rechtsanwalt Partner Telefon Geschätzte Kundinnen und Kunden, Liebe Freunde unserer Kanzlei Die schrecklichen Bilder aus dem Erdbebengebiet am Himalaja haben uns am Ende der halbjährlichen Partnerkonferenz unserer Kanzlei erreicht und ganz besonders berührt, denn noch am Mittag hat uns unser Kollege und Partner Mark Ineichen ein (fröhliches) Foto aus dem Base Camp auf rund m ü.m. geschickt. Er war auf dem seit langem geplanten Weg, sich einen grossen Traum zu erfüllen und den höchsten Punkt der Erde zu besteigen, als das Erdbeben am Mount Everest zahlreiche Lawinen auslöste. Und plötzlich fühlt man sich irgendwie ganz nah dran, ist dennoch völlig hilflos und hofft das Beste, bis die erste persönliche Nachricht eintrifft. Zum Glück ist diese persönliche Nachricht trotz sehr widrigen Umständen dann bei uns eingetroffen. Wir sind alle erleichtert, dass es Mark Ineichen gut geht und ihn alle möglichen Schutzengel vor einer Tragödie bewahrt haben. Sind Sammelklagen, wie sie in den USA geführt werden, künftig in der Schweiz auch möglich? Dieser Frage geht Lukas Wyss in seinem Artikel zum kollektiven Rechtsschutz nach und kommt dabei zum Schluss, dass die Unternehmen die diesbezügliche Diskussion mitverfolgen sollten, um rechtzeitig Massnahmen zu treffen. Kennen Sie die Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen? Hannes Glaus und Jean-Claude Spillmann zeigen auf, dass die Schweiz mit der so genannten KGK ein äusserst attraktives, aber bisher noch praktisch unbekanntes Gefäss für gemeinschaftliche Kapitalanlage in Private Equity, Infrastruktur und Privatmarktanlagen geschaffen hat. Werden persönliche elektronische Daten im Todesfall gelöscht oder existieren Internetuser in den sozialen Medien quasi als digitale Zombies weiter? Mit diesen und weiteren Fragen beschäftigen sich Roberto Fornito und Markus Näf in ihrem Artikel über den digitalen Nachlass. Seit letztem Jahr ist die gemeinsame elterliche Sorge nicht nur während der Ehe, sondern auch im Falle einer Scheidung oder bei unverheirateten Eltern die Regel. Wegleitend für die Regelung des Sorgerechts ist dabei stets das Kindeswohl. Annina Schreiner und Pascal Diethelm erklären, was das heisst. Haben Sie sich schon für den Frühlingsapéro unserer Kanzlei am 27. Mai 2015 im Aura am Paradeplatz in Zürich angemeldet? Wenn nicht, melden Sie sich doch bei Ihrem Ansprechpartner unserer Kanzlei. Wir freuen uns darauf, Sie an unserem Frühlingsapéro zu sehen. Herzlichst Christian Stambach Bratschi Wiederkehr & Buob AG Basel Bern Lausanne St. Gallen Zug Zürich Die vollständige Anwaltsliste finden Sie im Internet unter Seite 1 24

2 Lukas Wyss Dr. iur., LL.M., ArbP, Rechtsanwalt Partner Mitglied der Practice Group Prozessrecht Co-Leiter Practice Group Schiedsverfahren Telefon Kollektiver Rechtsschutz in der Schweiz Quo vadis? Kollektiver Rechtsschutz ist auf dem Vormarsch: Sowohl in Europa wie auch in der Schweiz sind aktuell Bestrebungen im Gang, die Konsumentenrechte zu stärken und dabei Instrumente des kollektiven Rechtschutzes auszubauen. Dieser Artikel gibt einen Überblick über die aktuelle Situation und würdigt die gegenwärtigen Bestrebungen auf gesetzgeberischer Ebene. A. Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes auf dem Vormarsch Mehrparteienverfahren stellen seit Jahren eine Realität im schweizerischen Gerichtsalltag dar, dies jedoch im Gegensatz zum Individualprozess, als traditionellem Modell der Rechtsverfolgung, lediglich punktuell und nur für bestimmte Ansprüche. Dabei hatte sich auch die 2011 in Kraft getretene eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) die Stärkung des kollektiven Rechtsschutzes auf die Fahne geschrieben und dazu die Streitverkündungsklage sowie die Verbandsklage eingeführt. Dagegen schloss die Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO Class Actions US-amerikanischer Prägung explizit aus. Im Anschluss an die Swissair -Verantwortlichkeitsprozesse (UBS) sowie Prozesse gegen Banken (Lehman Brothers) wurden allerdings vermehrt Stimmen laut, welche forderten, den kollektiven Rechtsschutz in der Schweiz zu stärken und neue Instrumente zur Durchsetzung der Konsumenteninteressen zu schaffen. Am 3. Juli 2013 veröffentlichte der Bundesrat den Bericht Kollektiver Rechtsschutz in der Schweiz Bestandesaufnahme und Handlungsmöglichkeiten, in dem er eine analytische Auslegeordnung vornahm und Massnahmen zur Füllung der verorteten Rechtsdurchsetzungslücken vorschlug. Die neuen Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes sollten zudem die Funktionsfähigkeit des Schweizer Justizsystems im Falle von Massenschadensfällen sicherstellen und die Attraktivität der Schweiz als Justizstandort im internationalen Kontext fördern. Am 25. Juni 2014 publizierte der Bundesrat zudem seinen erläuternden Bericht zur Vernehmlassungsvorlage zum Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen (FIDLEG) sowie dem Bundesgesetz über die Finanzinstitute (FINIG), welcher ebenfalls Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes vorsah. Die vormalige schweizerische Zurückhaltung gegenüber Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes ist heute einer grundsätzlichen Zustimmung gewichen, wobei in der Diskussion eine Enttabuisierung typischer US-amerikanischer Elemente von Class Actions wie Opt-out-Verfahren, Bratschi Wiederkehr & Buob AG Basel Bern Lausanne St. Gallen Zug Zürich Die vollständige Anwaltsliste finden Sie im Internet unter Seite 2 24

3 die Zulassung von (rein) erfolgsabhängigen Anwaltshonoraren oder das Entfallen von Kostenvorschüssen und Sicherheitsleistungen für die Parteientschädigung im Bereich des kollektiven Rechtsschutzes zu beobachten ist. Weitere Vorschläge beinhalten die Befreiung des Gruppenklägers von der solidarischen Haftung für Gerichtskosten und Parteientschädigung. Ein Blick auf die Situation in Europa zeigt, dass in verschiedenen Staaten der EU bereits seit einiger Zeit punktuell Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes vorhanden sind. Die Bedeutung derselben ist zumindest gegenwärtig noch beschränkt oder wird sich aufgrund der erst kürzlich erfolgten Einführung wie in Frankreich erst weisen müssen. Allerdings stehen in der EU seit einigen Jahren Massnahmen zur Verbesserung des kollektiven Rechtsschutzes im Fokus der Europäischen Kommission, so zunächst im Bereich des Verbraucher- und Umweltrechts, später bei Verletzungen des EU-Wettbewerbsrechts. Nach öffentlicher Konsultation stellte die Kommission am 11. Juni 2013 eine Reihe gemeinsamer, nicht verbindlicher Grundsätze für eine Vereinfachung kollektiver Rechtsschutzverfahren in den Mitgliedstaaten vor, wobei deren Schwerpunkt auf den Bereichen Verbraucherschutz, Wettbewerb, Umweltschutz und Finanzdienstleistungen liegt. Die wichtigsten gemeinsamen Grundsätze umfassen das Bekenntnis zu kollektivem Rechtsschutz für Unterlassungs- und Schadenersatzklagen; den Grundsatz, dass die Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes fair, gerecht, zügig und nicht übermässig teuer sein sollen; sowie die Möglichkeit des Opt-in, nach dem die Klagepartei durch ausdrückliche Zustimmung ihrer Mitglieder gebildet wird. Dabei sollen potentielle weitere Kläger, die sich der Kollektivklage anschliessen möchten, unterrichtet werden. Weiter empfiehlt die Kommission, zur Vermeidung von Missbräuchen erfolgsabhängige Honorare nicht zuzulassen. Zudem sollten zur optimalen Vertretung der Klägerinteressen die Organisationen, welche diese vertreten, gemeinnützig sein. Dabei wird dem Richter im Rahmen der Prozessleitung eine zentrale Rolle zuerkannt und die alternative Streitbeilegung gefördert. B. Begriffsdefinition und Zielsetzung Gemäss Bericht des Bundesrates werden unter dem (Sammel-)Begriff des kollektiven Rechtsschutzes verschiedene prozessuale Instrumente verstanden und zusammengefasst, die eine kollektive justizförmige Erledigung von Ansprüchen einer Vielzahl von gleich oder gleichartig betroffenen bzw. geschädigten Personen, unter Bündelung ihrer Interessen und Ressourcen, in möglichst einem einzigen gemeinsamen Verfahren ermöglichen. Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes werden v.a. im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Massen- und Streuschäden diskutiert. Während bei einem Massenschaden eine Vielzahl von Personen in gleicher oder gleichartiger Weise betroffen ist und jede einzelne in einer für sie erheblichen Weise geschädigt wird, erleidet bei Streuschäden eine Vielzahl von Personen lediglich einen wertmässig kleinen Schaden. Mit den Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes sollen bei Massenschäden im Interesse sämtlicher Beteiligter in erster Linie effiziente Prozesse erreicht und gewährleistet werden. Bei Streuschäden wird neben der Sicherstellung der Kompensation die Prävention unrechtmässiger Verhaltensweisen angestrebt, wobei in beiden Fällen die effektive Durchsetzung des objektiven Rechts (mit-)bezweckt wird. Seite 3 24

4 Ziel des kollektiven Rechtsschutzes ist damit eine gegenüber dem Individualrechtsschutz effizientere und effektivere Rechtsdurchsetzung durch Kollektivierung von Interessen und Ressourcen in Fällen, in denen es um die Interessenwahrung und Rechtsdurchsetzung einer Vielzahl von Ansprüchen geht, die auf einer gleichen oder gleichartigen Rechts- und Tatsachenlage beruhen und sich gegen eine (oder wenige) Personen richtet. Im Fokus des Interesses stehen dabei klassische Haftpflicht- und Verantwortlichkeitsansprüche von Konsumenten gegen Hersteller aufgrund von Produktemängeln, von Geschädigten gegen Finanzdienstleister, gegen Umweltverschmutzer aus unlauterem Wettbewerb oder Wettbewerbsverletzung etc. Die Kollektivierung von Interessen und Ressourcen typischerweise auf Klägerseite verschafft den oftmals finanziell wenig potentiellen Geschädigten prozessuale Durchschlagskraft und damit gemäss Bericht des Bundesrats eine faire(re) Chance auf Kompensation. Dabei soll die Prävention gestärkt werden, da Schädiger mit aufwändigen und kostspieligen Prozessen zu rechnen haben. C. Instrumente des Kollektiven Rechtsschutzes Die in den erwähnten Berichten des Bundesrates sowie Stellungnahmen von interessierten Kreisen diskutierten Vorschläge zur Stärkung des kollektiven Rechtsschutzes in der Schweiz sind mannigfaltig, auch wenn noch nicht klar ist, welche de lege ferenda verwirklicht werden und wie diese konkret ausgestaltet werden sollen. Sie umfassen die Einführung einer Gruppenklage, welche der französischen action de groupe nachgebildet ist und gewisse Elemente der US-amerikanischen Class Actions auf massvolle Weise umsetzt; die Einführung eines Gruppenvergleichsverfahrens, welches die kollektive Erledigung einer Vielzahl von Ansprüchen auf dem Vergleichsweg ermöglicht. Dieses wird etwa in den Niederlanden seit einiger Zeit erfolgreich eingesetzt; die Ausweitung der Verbandsklage auf sämtliche Rechtsgebiete und Ansprüche, insbesondere auch auf Leistungsklagen; die Stärkung und Erleichterung der Prozessfinanzierung durch Dritte, um die Schwellen zur Geltendmachung von solchen Verfahren zu reduzieren; oder die Stärkung und Ausweitung der vorprozessualen Beweisaufnahme (Art. 158 ZPO), um die Abklärung der Prozessaussichten zu verbessern und damit Kollektivverfahren sowie deren Finanzierung zu erleichtern. D. Würdigung und Ausblick Die Berichte des Bundesrates zum kollektiven Rechtsschutz sowie zum FIDLEG zeigen Lücken und Handlungsbedarf bei den zivilprozessualen Instrumenten zur Geltendmachung von Ansprüchen insbesondere in Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes auf. Erfahrungen in der Praxis mit heutigen Instrumenten wie der Streitverkündungsklage, aber auch mit objektiver oder subjektiver Klagenhäufung zeigen, dass eine Abstimmung der verschiedenen Parteiinteressen und -vorgehensweisen unter den heutigen prozessualen Gegebenheiten nur erschwert möglich ist. Der vom Bundesrat angestrebte Ausbau des kollektiven Rechtsschutzes ist deshalb grundsätzlich zu Seite 4 24

5 befürworten. Dabei ist anzustreben, die Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes möglichst einheitlich und mit einem allgemeinen Anwendungsbereich in der ZPO zu regeln, da dies die Handhabung für die Rechtsanwender vereinfacht und Transparenz sowie Rechtssicherheit schafft. Aus diesem Grund ist beispielsweise eine spezialgesetzliche Regelung der Verbandsklage oder einer Gruppenklage im FIDLEG abzulehnen. Der breiten Kritik, welche den entsprechenden Vorschlägen entgegenschlug, trug der Bundesrat in seinem Bericht über die Vernehmlassungsergebnisse zum FIDLEG und FINIG bereits Rechnung. So liess er etwa die Bestimmungen zur Beweislastumkehr zu Lasten des Finanzdienstleisters bezüglich der Wahrnehmung seiner Aufklärungspflicht, einen von diesen zu äufnenden Prozesskostenfonds zu Gunsten der Konsumenten, oder spezialgesetzliche Schiedsgerichte fallen. Damit werden Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes wenn schon im Rahmen der ZPO geregelt. Dies ist sinnvoll und trägt zu deren einheitlichen Anwendung und damit zur Rechtssicherheit bei. Es wird von Interesse sein, zu sehen, wie der Bundesrat nun den kollektiven Rechtsschutz im Rahmen der ZPO ausgestaltet. Die EU nimmt bezüglich des kollektiven Rechtsschutzes eine massvolle Position ein, und auch die europaweit umgesetzten Lösungen zeugen von Augenmass. Es ist zu hoffen, dass dies auch der Schweiz Leitschnur sein wird. Den vor allem betroffenen Produzenten von Konsumentenprodukten, Versicherungen und Finanzdienstleistern wird empfohlen, die Diskussion wie auch entsprechende Erfahrungen im Ausland genau mitzuverfolgen und rechtzeitig Massnahmen im Umgang mit entsprechenden Verfahren zu treffen. Dazu gehören der Aufbau von Knowhow, die Überprüfung des Versicherungsschutzes bzw. von Versicherungslösungen sowie die Bildung von Rückstellungen. Dr. Lukas Wyss hat im Jusletter vom 16. Februar 2015 einen ausführlichen Artikel zum Thema Mehrparteienverfahren und kollektiver Rechtsschutz publiziert. Bratschi Wiederkehr & Buob AG ist eine führende Schweizer Anwaltskanzlei mit über 75 Anwältinnen und Anwälten in den Wirtschaftszentren der Schweiz, bietet schweizerischen und ausländischen Unternehmen und Privatpersonen professionelle Beratung und Vertretung in allen Bereichen des Wirtschafts-rechts, im Steuerrecht und im öffentlichen Recht sowie in notariellen Angelegenheiten. Basel Lange Gasse 15 CH-4052 Basel Telefon Fax Bern Bollwerk 15 Postfach 5576 CH-3001 Bern Telefon Fax Lausanne Avenue Mon-Repos 14 Postfach 5507 CH-1002 Lausanne Téléfone Téléfax St. Gallen Vadianstrasse 44 Postfach 262 CH-9001 St. Gallen Telefon Fax Zug Industriestrasse 24 CH-6300 Zug Telefon Fax Zürich Bahnhofstrasse 70 Postfach 1130 CH-8021 Zürich Telefon Fax Bratschi Wiederkehr & Buob AG, Vervielfältigung bei Angabe der Quelle gestattet Seite 5 24

6 Hannes Glaus Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt Partner, Co-Leiter Industry Group Finanzdienstleistungen Telefon Jean-Claude Spillmann M.A. HSG in Law, Rechtsanwalt Telefon Die Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen als Anlagevehikel für Private Equity-, Infrastrukturprojekt- und andere Privatmarktanlagen Unsere Kanzlei durfte in jüngster Vergangenheit verschiedene institutionelle Klienten (Pensionskassen, Fondsleitungen und Versicherungen) in Bezug auf Kommanditgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen (KGK) beraten. Die KGK eignet sich vor allem für alle Formen der kollektiven Kapitalanlage in Private Equity, Infrastruktur und andere sog. Privatmarktanlagen, die sich primär an institutionelle Anleger und vermögende Privatpersonen in der Schweiz richten. Die KGK ist im Wesentlichen eine Schweizer Kommanditgesellschaft, deren Komplementär eine Aktiengesellschaft sein muss und deren Gründung sowie Betrieb der Aufsicht der FINMA unterstehen. Aufgrund des Trends zu Onshore-Anlagegefässen in der Schweiz (und Europa) sowie der zunehmenden Offenheit der FINMA gegenüber der KGK stellen wir ein gestiegenes Interesse an dieser Anlageform fest. Das jüngste Beispiel ist die Reichmuth Infrastruktur Schweiz KGK. Zusammen mit der UBS Clean Energy Infrastructure Switzerland gehört die Reichmuth Infrastruktur Schweiz KGK zu den ersten KGKs in diesem Bereich. Im Private Equity Bereich ist die KGK mit Gefässen wie der Aravis Energy I LP, der Polytech Ventures & Cie oder der Aravis Biotech II LP schon länger etabliert. Auch bei der Finanzierung von Immobilien-Projekten hat die KGK eine gewisse Verbreitung gefunden. Beispiele sind die Développement Acacias & Cie, die L Habitat du Tilleul & Cie und der Keystone Swiss Property Development Fund. Angesichts des Potentials dieser Anlageform ist die Anzahl Kommanditgesellschaften mit aktuell achtzehn von der FINMA bewilligten KGKs allerdings noch immer enttäuschend klein. In jüngsten Besprechungen mit der FINMA zeigte sich diese offen, die KGK auch für Dachfonds und für sog. Einanleger-Fonds zuzulassen. Erstere dürften für Schweizer Banken interessant sein, die ihrer Kundschaft eine FINMA-regulierte Alternative zu den vielen Offshore Dachfonds für Private Equity-Funds anbieten wollen. Einanleger-Fonds eignen sich für grosse Pensionskassen und Bratschi Wiederkehr & Buob AG Basel Bern Lausanne St. Gallen Zug Zürich Die vollständige Anwaltsliste finden Sie im Internet unter Seite 6 24

7 Versicherungen, die ihr gesamtes Private Equity- und/oder Infrastruktur-Portfolio in einem Gefäss zusammenfassen wollen. Vor allem wenn der oder die externen Verwalter dieser Portfolios in der Schweiz domiziliert sind, ist die KGK trotz der strengen Regulierung durch die FINMA eine interessante und effiziente Lösung. Ein Hindernis für die Verbreitung der KGK vermag aber auch die FINMA nicht zu überwinden: den eingeschränkten Zugang zum europäischen Markt. Für Schweizer Private Equity Manager, die darauf angewiesen sind, ihre Fonds aktiv in der EU zu vermarkten, ist die KGK deshalb (noch) kaum interessant. Hintergrund Die Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (KGK) wurde mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die kollektiven Kapitalanlagen (KAG) am 1. Januar 2007 als neue Rechtsform ins Schweizer Recht eingeführt. Bei der KGK handelt es sich um ein der Limited Partnership angelsächsischen Rechts nachempfundenes Anlagevehikel, welches zunächst primär für Anlagen in Risikokapital (d.h. Private Equity) vorgesehen wurde. Das Schweizer Recht kannte vor Inkrafttreten des KAG kein auf Anlagen in Risikokapital zugeschnittenes Anlagevehikel. Für Risikokapitalanlagen bedienten sich Schweizer Promotoren daher regelmässig Anlagevehikel mit Domizil in Offshore-Jurisdiktionen, wobei überwiegend die Rechtsform der Limited Partnership angelsächsischen Rechts gewählt wurde. Mit der Einführung der KGK und damit einhergehenden steuerlichen Optimierungen sollte den Fondspromotoren eine der Limited Partnership angelsächsischen Rechts ebenbürtige Schweizer Lösung zur Verfügung gestellt werden. Rechtliche Struktur Die KGK basiert auf den rechtlichen Strukturen der obligationenrechtlichen Kommanditgesellschaft (Art. 594 ff. OR). Während die spezifischen Elemente der KGK in Art. 98 ff. KAG geregelt sind und durch die bundesrätliche Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen (KKV) sowie die Verordnung der FINMA über die kollektiven Kapitalanlagen (KKV-FINMA) konkretisiert werden, kommen subsidiär nämlich da, wo das KAG nichts Abweichendes vorsieht die Bestimmungen zur obligationenrechtlichen Kommanditgesellschaft zur Anwendung. Wie bei der obligationenrechtlichen Kommanditgesellschaft beteiligen sich auch an der KGK (mindestens) ein unbeschränkt haftender Komplementär (sog. General Partner) als Geschäftsführer und in der Regel mehrere beschränkt haftende Kommanditäre (sog. Limited Partners) als Anleger. Anders als bei der obligationenrechtlichen Kommanditgesellschaft, bei welcher der Komplementär zwingend eine natürliche Person zu sein hat, muss bei der KGK der Komplementär zwingend eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz sein (sog. Komplementär-AG). Seite 7 24

8 Die Komplementär-AG ist bei der KGK als Geschäftsführerin in erster Linie für die Vermögensverwaltung zuständig. Sie kann diese in den Schranken von Art. 119 Abs. 1 KKV auch an dritte delegieren. Das Verhältnis zwischen dem Komplementär und den Kommanditären wird im Gesellschaftsvertrag geregelt. Bei dessen Gestaltung kommt den Beteiligten ein grosser Gestaltungsspielraum zu. Der Mindestinhalt ergibt sich aus Art. 106 Abs.1 KAG. Geschlossene kollektive Kapitalanlage Die KGK gehört zusammen mit der SICAF zu den geschlossenen kollektiven Kapitalanlagen (Art. 9 KAG). D.h. die Anleger haben anders als beim vertraglichen Anlagefonds und der SICAV zu Lasten des Kollektivvermögens weder unmittelbar noch mittelbar einen Rechtsanspruch auf Rückgabe ihrer Anteile zum Nettoinventarwert. Die Ausgestaltung als geschlossene kollektive Kapitalanlagen ist Voraussetzung dafür, dass die KGK als Anlagevehikel für illiquide Anlagen zur Anwendung kommen kann. Umstritten ist dagegen, ob der Begriff der geschlossenen kollektiven Kapitalanlage generell ausschliesst, den Anlegern ein Recht auf Rückgabe ihrer Anteile zum Nettoinventarwert einzuräumen. Während eine liberalere Lehrmeinung der Ansicht ist, dass auch bei geschlossenen kollektiven Kapitalanlagen eine solches Rückgaberecht im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden kann, sofern es an weniger als vier Terminen pro Jahr ausgeübt werden darf, geht eine neuere Lehrmeinung davon aus, dass das Einräumen eines Rückgaberechts bei geschlossenen kollektiven Kapitalanlagen generell ausgeschlossen ist. Anlegerkreis An einer KGK dürfen sich nur qualifizierte Anleger i.s.v. Art. 10 Abs. 3 KAG beteiligen. Dies ergibt sich aus Art. 98 Abs. 3 KAG. Anleger einer KGK können daher beaufsichtigte Finanzintermediäre wie Banken, Effektenhändler, Fondsleitungen und Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen sowie Zentralbanken, beaufsichtigte Versicherungseinrichtungen, öffentlich-rechtliche Körperschaften und Vorsorgeeinrichtungen mit professioneller Tresorerie (insbesondere Pensionskassen) sowie Unternehmen mit professioneller Tresorerie (dazu gehören z.b. auch Family Offices) sein. Seite 8 24

9 Auch vermögende Privatpersonen, die schriftlich erklären, als qualifizierte Anleger gelten zu wollen, können sich an einer KGK als Anleger beteiligen, sofern der Gesellschaftsvertrag die Beteiligung von vermögenden Privatpersonen explizit vorsieht (Art. 119 Abs. 3bis KAG). Als vermögende Privatpersonen gelten Privatpersonen, die entweder über ein Vermögen von CHF 500' und Kenntnisse, die notwendig sind, um die Risiken der Anlagen zu verstehen, oder aber über ein Vermögen von CHF 5'000' verfügen. Bis zum Inkrafttreten des teilrevidierten Kollektivanlagengesetzes am 1. März 2013 konnten sich an einer KGK auch Anleger beteiligen, die einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag i.s.v. Art. 3 Abs. 2 KAG abgeschlossen haben. Diese Möglichkeit ist nach nicht unumstrittener Auffassung des Eidgenössischen Finanzdepartements (EFD) mit der Teilrevision des Kollektivanlagengesetzes entfallen. Das EFD begründete diese Änderungen mit Überlegungen zum Anlegerschutz. Zulässige Anlagen Die KGK wurde ursprünglich als Anlagevehikel für Anlagen in Private Equity bzw. nach der Terminologie des KAG in Risikokapital vorgesehen. Art. 103 Abs. 2 KAG gibt dem Bundesrat jedoch die Kompetenz, neben Risikokapitalanlagen auch andere Anlagen zuzulassen. Der Bundesrat hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und die KGK auch für Bau- und Immobilienprojektanlagen sowie alternative Anlagen für zulässig erklärt. Mit der ebenfalls am 1. März 2013 in Kraft getretenen Revision der KKV hat er weiter Infrastrukturprojektanlagen zugelassen. Das EFD hatte bereits im Erläuterungsbericht zur KKV vom 22. November 2006 festgehalten, dass auch Hedge Funds im Rechtskleid der KGK zulässig sein sollen. Bis heute wurde jedoch noch keiner Hedge Fund-KKG eine Bewilligung erteilt. Steuerrecht Die KGK ist wie der vertragliche Anlagefonds ein für Einkommens- und Vermögenssteuerzwecke transparentes Anlagevehikel. D.h. Vermögen und Einkommen der KGK werden direkt den Anlegern angerechnet, während auf Stufe der Gesellschaft grundsätzlich keine Vermögens- und Einkommenssteuern anfallen. Bei den Anlegern unterliegen die Anteile an der KGK auf kantonaler und kommunaler Ebene der Vermögens- bzw. Kapitalsteuer und die Erträge der KGK auf Bundes-, kantonaler und kommunaler Ebene der Einkommens- oder Gewinnsteuer. Kapitalgewinne sind bei natürlichen Personen steuerfrei, sofern die Anteile an der KGK im Privatvermögen gehalten werden und die Kapitalgewinne mit gesondertem Coupon ausgeschüttet werden. Insofern ist die KGK denn auch mit der Limited Partnership angelsächsischen Rechts absolut konkurrenzfähig. Ausschüttungen der KGK an deren Anleger unterliegen grundsätzlich der Verrechnungssteuer. Nicht der Verrechnungssteuer unterliegen jedoch mit separatem Coupon ausgeschüttete Kapitalgewinne und zwar unabhängig davon, ob die Anteile an der KGK im Privat- oder Geschäftsvermögen des Anlegers gehalten werden. Seite 9 24

10 Sind an einer KGK nur steuerbefreite Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, Freizügigkeitseinrichtungen oder Sozialversicherungs- oder Ausgleichskassen sowie der Aufsicht des Bundes unterstellte Lebensversicherer oder inländische öffentlich-rechtliche Lebensversicherer beteiligt, so kann die Eidgenössische Steuerverwaltung der KGK gestatten, ihre Steuerpflicht durch Meldung der steuerbaren Ausschüttung zu erfüllen. Die Ausschüttung kann sodann verrechnungssteuerfrei erfolgen. Ausländische Anleger können den Verrechnungssteuerabzug durch Domizilerklärung gänzlich vermeiden (sog. Affidavitverfahren), wenn die Erträge der KGK zu mindestens 80 Prozent aus ausländischen Quellen stammen (sog. affidavitfähige KGK). Aus verrechnungssteuerrechtlicher Sicht eher unattraktiv ist die KGK für ausländische Anleger einer nicht affidavitfähigen KGK, deren Ausschüttungen mehrheitlich nicht aus Kapitalgewinnen bestehen. Für diese Anleger kann die abgezogene Verrechnungssteuer je nach anwendbarem Doppelbesteuerungsabkommen (teilweise) zur definitiven Steuerbelastung werden. Die Begründung von Anteilen einer KGK ist von der Emissionsabgabe ausgenommen. Für Umsatzabgabezwecke handelt es sich bei den Anteilen an einer KGK zwar um steuerbare Urkunden, von der Umsatzabgabe befreit sind jedoch zum einen die (Erst-)Übertragung der Anteile bei der Emission und zum anderen deren Rücknahme zur (Teil-)Liquidation. Bewilligung und Genehmigung durch die FINMA Die KGK bedarf zur Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit einer Bewilligung als Institut und einer Genehmigung als Produkt der FINMA. Bewilligung und Genehmigung sind bei der KGK untrennbar miteinander verknüpft, weshalb die Beurteilung der beiden Aspekte in einem einheitlichen Verfahren erfolgt. Zur Erlangung der Bewilligung und der Genehmigung ist der FINMA ein detailliertes Gesuch einzureichen. Im Rahmen dessen muss der FINMA dargelegt werden, dass die auf die KGK zur Anwendung gelangenden Vorschriften eingehalten werden. Neben dem Gesuch sowie zahlreichen Beilagen, welche insbesondere den Gesellschaftsvertrag und den Prospekt der KGK sowie die Statuten, das Organisationsreglement und die internen Weisungen der Komplementär-AG umfassen, ist der FINMA auch ein Bewilligungsprüfbericht einer Prüfgesellschaft mit entsprechender Zulassung nach Art. 9a des Revisionsaufsichtsgesetzes zu unterbreiten. In diesem Bewilligungsprüfbericht gibt die Prüfgesellschaft zuhanden der FINMA eine detaillierte Beurteilung des Gesuches ab. Ab Einreichung des Gesuches bei der FINMA kann der Bewilligungsprozess je nach Komplexität des vorgesehenen Geschäftsmodells bis zu mehrere Monate in Anspruch nehmen. Hier gilt es allfällige Bedenken der FINMA zu antizipieren und diese frühzeitig durch geeignete Lösungsvorschläge zu adressieren. Seite 10 24

11 Fazit Die KGK ist ein flexibles geschlossenes Anlagevehikel für alternative Anlagen. Zwar stehen steuerliche Nachteile dem Einsatz als Vehikel für ausländische Anleger teilweise entgegen. Für inländische institutionelle Anleger kann die KGK jedoch eine echte Alternative sein. So ist die KGK für inländische institutionelle Anleger maximal steuereffizient. Zudem bietet sie durch die FINMA Regulierung ein hohes Mass an Sicherheit und Glaubwürdigkeit. Sollte es die AIFMD-Drittstaatenregelung in (naher) Zukunft erlauben, Anteile an einer KGK mittels EU-Pass im Europäischen Ausland vertreiben zu können, ist nicht ausgeschlossen, dass die KGK in Zukunft auch für ausländische (institutionelle) Anleger an Attraktivität gewinnt. Bratschi Wiederkehr & Buob AG ist eine führende Schweizer Anwaltskanzlei mit über 75 Anwältinnen und Anwälten in den Wirtschaftszentren der Schweiz, bietet schweizerischen und ausländischen Unternehmen und Privatpersonen professionelle Beratung und Vertretung in allen Bereichen des Wirtschafts-rechts, im Steuerrecht und im öffentlichen Recht sowie in notariellen Angelegenheiten. Basel Lange Gasse 15 CH-4052 Basel Telefon Fax Bern Bollwerk 15 Postfach 5576 CH-3001 Bern Telefon Fax Lausanne Avenue Mon-Repos 14 Postfach 5507 CH-1002 Lausanne Téléfone Téléfax St. Gallen Vadianstrasse 44 Postfach 262 CH-9001 St. Gallen Telefon Fax Zug Industriestrasse 24 CH-6300 Zug Telefon Fax Zürich Bahnhofstrasse 70 Postfach 1130 CH-8021 Zürich Telefon Fax Bratschi Wiederkehr & Buob AG, Vervielfältigung bei Angabe der Quelle gestattet Seite 11 24

12 Roberto Fornito Dr. iur., Rechtsanwalt Fachanwalt SAV Erbrecht Telefon Markus Näf MLaw, Rechtsanwalt Lehrbeauftragter für Informatikrecht und Projektmanagement an der Fachhochschule St. Gallen Telefon Der digitale Nachlass In der Schweiz verfügen rund 80% der Einwohner über einen Internetanschluss und nutzen damit ein -Account, pflegen Social Media Profile oder kaufen mit Kundenkonten bei Webshops ein. Allein 3.3 Millionen Schweizer Nutzer haben ein Facebook Profil. Was passiert mit diesen Daten in den Profilen und Konten der Nutzer, wenn diese versterben? Werden die Daten einfach gelöscht oder erhalten die Erben Zugriff darauf. Sicher ist es nicht wünschenswert, dass ein Nutzer in den Sozialen Medien einfach weiterbesteht und so quasi zu einem «digitalen Zombie» wird. Dieser Beitrag geht der Frage nach, was mit den Daten nach dem Tod passiert, wem sie gehören, wer darauf Zugriff erhält und sie allenfalls löschen oder gar weiter nutzen darf. Die Frage des digitalen Nachlasses lässt sich einerseits ganz einfach und klar beantworten, ist aber andererseits in den Vertragsbeziehungen und in der gelebten Praxis keineswegs klar. Grundsätzlich wird der digitale Nachlass nach den Regeln des Erbrechts übertragen. Demnach geht durch die erbrechtliche Universalsukzession der gesamte digitale Nachlass nach Art. 560 ZGB auf die Erben über. Dabei kommt es nicht auf den Inhalt des übertragenen Eigentums an; umfasst sind auch Urheberrechte oder andere Immaterialgüter. Da diese Daten einen nicht unerheblichen Wert darstellen und in Zukunft wohl noch wertvoller werden, sind sie nicht unbedeutend. Beispiele für digitale Nachlasswerte können eine digitale Musiksammlung, ein Fotoarchiv oder auch Softwarelizenzen sein. Gesetzliche Erben sind der Ehepartner, die Kinder oder die Eltern, nicht aber der Konkubinatspartner, der nicht registrierte Lebenspartner, Freunde oder entferntere Verwandte. Der Erblasser kann von der gesetzlichen Ordnung abweichen und mittels einer Verfügung von Todes wegen selbst bestimmen, wer dereinst seine digitalen Nachlasswerte erhalten soll. Dabei hat er die Formvorschriften (s. Art. 505 ZGB für die eigenhändige letztwillige Verfügung) und allfällige Pflichtteile zu beachten. Die Zuteilung an Erben oder Vermächtnisnehmer funktioniert einfach, wenn die Daten physisch auf einem Datenträger vorliegen, der den Begünstigten ausgehändigt werden kann. Komplizierter wird es, wenn die Daten durch ein Passwort geschützt oder gar verschlüsselt auf einem Rechner gespeichert sind. Noch schwieriger gestaltet es sich, wenn die Daten in einer Cloud oder beim Bratschi Wiederkehr & Buob AG Basel Bern Lausanne St. Gallen Zug Zürich Die vollständige Anwaltsliste finden Sie im Internet unter Seite 12 24

13 Anbieter liegen und nur mit den korrekten Benutzerdaten und Passwort zugänglich sind. Dabei stellt sich die Frage nach den Zugangsdaten und der Zulässigkeit des Zugriffs. Zugangsdaten Am einfachsten wäre es, alle Personen würden eine Liste mit allen Diensten, Benutzernamen und Passwörtern so sorgfältig wie ein Testament aufbewahren. Dieses Vorgehen ist aber kaum praktikabel, weil aus Sicherheitsgründen Passwörter alle drei bis sechs Monate geändert werden sollten. Zudem besteht die Gefahr eines Missbrauchs, wenn alle Zugangsdaten zusammen auf einer Liste aufbewahrt werden. Es gibt Onlinedienste, bei denen solche Daten verschlüsselt hinterlegt werden können. Dabei ist der Datensicherheit jedoch höchste Aufmerksamkeit zu schenken, denn ein Datendiebstahl von einer solchen Plattform käme einem Diebstahl der Existenz gleich. Zulässigkeit des Zugriffs Ein grösseres Problem stellen Vertragsvereinbarungen mit Anbietern solcher Onlinedienste dar. In vielen Verträgen ist die Übertragung der Daten auf einen Dritten ausgeschlossen oder unter Strafe gestellt. Der Zugriff einer Drittperson mit fremden Identifikationsdaten ist zumindest ein klarer Verstoss gegen die Nutzungsbedingungen, wenn nicht gar ein strafbares Verhalten (Unbefugtes Eindringen in Datenverarbeitungssystem). Zudem werden solche Nutzerverträge oftmals unter ausländischem Recht mit einem Gerichtsstand ausserhalb der Schweiz abgeschlossen, womit ein Sachverhalt nach fremdem Recht zu beurteilen wäre und auch der Gerichtsstand in der Schweiz zunächst erstritten werden müsste (Art. 32 ZPO, Konsumentenvertrag). «Ein Account ist nicht übertragbar und alle Rechte an dem Account und den gespeicherten Inhalten erlöschen mit dem Tod des Nutzers.» (AGB, Yahoo, 2015) Obwohl es sich bei den berechtigten Erben im juristischen Sinne nicht um Dritte handelt, werden die meisten Anbieter mit einem Hinweis auf die genannten Bestimmungen den Zugriff auf die Daten verweigern und diese nicht herausgeben. Eine Klage dagegen dürfte zwar erfolgreich, aber sehr aufwändig sein. Die Onlinedienste berufen sich dabei oft auf zwei Argumente: Als erstes wird ins Feld geführt, dass ein Erblasser, der seine Zugangsdaten zu Lebzeiten weder dokumentiert noch weitergegeben hat, auch nicht gewollt habe, dass seine persönlichen Daten (zum Beispiel in einem -Konto) nach seinem Tod zugänglich gemacht und übertragen werden. Dieses Argument ist nicht schlüssig und findet auch im Gesetz keine Grundlage. Zweitens wird argumentiert, dass unter dem Titel des Persönlichkeitsschutzes höchst private Daten Dritten nicht zugänglich gemacht werden dürfen. Richtig ist, dass bestimmte Persönlichkeitsrechte auch nach dem Tod nachwirken können. So hat das Bundesgericht bereits 1995 entschieden (Pra 85 [1996], 289 ff.), dass auch verstorbene Personen ein schützenswertes Interesse an der Geheimhaltung ihrer Krankengeschichte hätten. Die Argumentation läuft aber gleichwohl ins Leere, solange nicht bekannt ist, ob es sich überhaupt um sensible Daten handelt. Der Anbieter müsste eine Inhaltskontrolle vornehmen und entscheiden, welche Daten die Erben erhalten und welche unter dem Titel des Persönlichkeitsschutzes nicht Seite 13 24

14 herausgegeben werden dürfen. Diese Aufgabe fällt unter keinen Umständen einem Onlinedienst zu. Im Grundsatz ist deshalb davon auszugehen, dass der Persönlichkeitsschutz mit dem Tod endet und die Rechte eines Verstorbenen und damit auch sein digitaler Nachlass den Erben zustehen, weshalb ihnen als Rechtsnachfolger auch der Zugang zu solchen Daten gewährt werden sollte. Der Anwender kann eine Person bevollmächtigen, die Konten zu löschen oder die vorhandenen Daten an die berechtigten Erben herauszugeben. Hier besteht die Problematik, dass zumindest nach schweizerischem Recht eine Vollmacht grundsätzlich mit dem Tod des Auftraggebers erlischt (Art. 405 Abs. 1 OR) und Vollmachten, die erst nach dem Tod des Vollmachtgebers gelten sollen als Verfügungen von Todes wegen den gleichen Formvorschriften unterliegen wie ein Testament. Die Berechtigten können sich auch durch eine Erbenbescheinigung legitimieren; in der Praxis genügt oft ein Todesschein. Dabei tritt aber häufig die Schwierigkeit auf, dass die Prüfung der Berechtigung durch die Anbieter sehr lange dauert und eine Erbenbescheinigung erst Monate nach dem Tod der verstorbenen Person ausgestellt wird. Für die Angehörigen ist es oft unangenehm, wenn der Verstorbene als «virtuelles Ich» im Netz weiterbesteht und weiterhin automatische Meldungen verschickt wie eine lebende Person. Die Hinterbliebenen hegen oft das Bedürfnis, das Profil so rasch als möglich inaktiv zu stellen oder zumindest darauf hinzuweisen, dass die Person verstorben ist. Zunehmend erkennen die Anbieter solcher Onlinedienste diese Probleme und ermöglichen es dem Anwender Instruktionen für den Fall seines Todes festzulegen. Die meisten Anbieter gewähren den Erben jedoch keinen Zugang zu den Konten, sondern bieten lediglich einen Löschungsprozess an. Bei Facebook können verstorbene Personen gemeldet werden, worauf diese dann in den Status «Gedenkzustand» versetzt werden. Das Profil löschen können aber nur berechtigte Personen. Die folgende Darstellung zeigt, wie einzelne Provider mit dem Thema umgehen und was die Anwender vorkehren können: Facebook Verwandte oder der Lebenspartner erhalten keinen Zugriff auf das Facebook Konto der verstorbenen Person. Facebook begründet das mit dem Persönlichkeitsschutz. Angehörige möchten aber möglicherweise das Nutzerprofil inaktiv stellen oder auch Zugang zu den Erinnerungen des Verstorbenen erhalten. Mit einer Todesbescheinigung oder allenfalls auch mit einer Todesanzeige kann das Profil in einen «Gedenkzustand» versetzt werden. Ein Zugriff auf das Konto ist danach nicht mehr möglich und es erfolgen keine automatischen Vorschläge für Freundschaftsanfragen mehr. Bereits vorhandene Freunde können auf dem Profil aber noch Beileidsbezeugungen hinterlassen. Seite 14 24

15 Google Bei Google kann der Nutzer über den Konto-Inaktivitätsmanager festlegen, was mit seinen Daten geschehen soll. Dabei können bis zu zehn Personen definiert werden, die über die Inaktivität (wahlweise zwischen 3 18 Monaten) benachrichtigt werden. Zudem kann festgelegt werden über welche Daten diese verfügen dürfen oder ob allenfalls das gesamte Konto gelöscht werden soll. Die bezeichneten Personen haben nach der Benachrichtigung drei Monate Zeit die Daten herunterzuladen. Danach wird das Profil gelöscht. Der Nutzer legt die Zeitdauer der Inaktivität fest, nach der die bezeichneten Personen informiert werden sollen. Er erhält einen Monat vor Ablauf der Frist eine Information über die hinterlegten Kontaktdaten und kann den Vorgang stoppen. Diese Funktion steht für die Services von Gmail, Google-Drive, Picasa (Fotoservice) oder für Google Plus sowie für YouTube zur Verfügung. Hat ein Verstorbener den Konto-Inaktivitätsmanager nicht verwendet, gewährt Google gegen Vorlage einer Urkunde und einer Anordnung eines US-Gerichts Zugang zu den Daten, behält sich aber in den Geschäftsbedingungen ausdrücklich vor, auch bei Vorlage dieser Dokumente den Zugriff zu verweigern. Yahoo Yahoo gewährt aufgrund der Vertragsbedingungen keinen Zugriff auf das Konto. Mit einer Sterbeurkunde kann ein Erbe das Konto jedoch löschen. Twitter Twitter gewährt keinen Zugriff auf das Profil eines Verstorbenen. Familienangehörige oder ein Willensvollstrecker können aber mit einer Sterbeurkunde und einer Erbbescheinigung den Tod eines Nutzers anzeigen und die Inaktivierung des Kontos verlangen. In diesem Fall wird das Konto inaktiv geschaltet und nach 30 Tagen gelöscht. Twitter stellt den Erben das komplette Archiv der Meldungen zur Verfügung, sofern die Berechtigung einwandfrei geklärt ist. Mit dem Service «Deadsocial» kann der Nutzer eine letzte Meldung an seine Follower hinterlegen. Diese wird an dem durch den Nutzer festgelegten Tag nach dem Tod versandt, was möglicherweise eher etwas skurril anmutet. Unternehmen die Erben nichts, behält sich Twitter generell vor, inaktive Konten nach sechs Monaten zu löschen. XING XING gewährt keinen Zugriff auf das Konto eines Verstorbenen. Angehörige können jedoch formlos den Tod des Verstorbenen anzeigen; in diesem Fall wird das Profil inaktiv geschaltet. Das Profil wird nach einer internen Prüfung und einer Kontaktaufnahme nach drei Monaten endgültig gelöscht. Seite 15 24

16 Linked-in Die Vertragsbestimmungen von Linked-in enthalten keine explizite Regelung über den Zugriff und die Datenherausgabe im Todesfall. Es wird im Hilfebereich ein Formular bereitgestellt, um ein verstorbenes Mitglied zu melden. Möchte jemand den Erbanspruch an den Daten geltend machen, verweist Linked-in auf die Gesetze des Staates Kalifornien, USA und den Gerichtsstand von Santa Clara County, Kalifornien, USA. Flickr Flickr gewährt keinen Zugriff auf das Profil eines Verstorbenen. Mit einer Todesbescheinigung kann die Löschung des Accounts und der Daten beantragt werden. Dropbox Die Vertragsbestimmungen von Dropbox enthalten keine Aussage, ob Daten an die berechtigten Erben aushändigt werden. Sie enthalten aber eine Bestimmung, wonach Streitigkeiten in einem Schiedsverfahren bei der American Arbitration Association im Rahmen der Commercial Arbitration Rules geltend gemacht werden müssen. Es ist fraglich, ob diese Bestimmung unter dem Gesichtspunkt des Konsumentengerichtsstandes Bestand hätte. Da aber das beklagte Unternehmen den Sitz in den USA hat, wäre ein Verfahren auf jeden Fall sehr aufwendig. Dropbox behält sich das Recht vor, das Konto und die Daten nach 12 Monaten Inaktivität zu löschen. Der Anwender wird vorher per darüber informiert. -Konten bei Sunrise, Salt (ehemals Orange), Cablecom und GMX Die genannten Anbieter gewähren gegen Vorlage eines Todesscheins und einer Erbenbescheinigung mit der Zustimmung aller Erben den Zugriff auf das -Konto. Grundsätzlich steht das Auskunftsrecht auch einem einzelnen Erben zu. Dieser dürfte jedoch alleine keinen vollen Zugang erhalten, weil sonst die Daten verändert werden könnten. Provider behalten sich das Recht vor, das Konto nach einer bestimmten Dauer der Inaktivität zu löschen. So schreibt GMX in den Vertragsbestimmungen, das Konto und damit alle Daten nach sechs Monaten Inaktivität zu löschen und nach einem Jahr auch die nicht mehr verwendete -Adresse wieder neu zu vergeben. Andere Anbieter machen geltend, dass s dem Fernmeldegeheimnis unterstehen und deshalb geschützt sind. Zugang wird den Erben nur bei Vorliegen von berechtigten Gründen gewährt und diese im Einzelfall geprüft. Diese Rechtsauffassung ist nicht nachvollziehbar, da das Fernmeldegeheimnis den Kommunikationsvorgang schützt, aber nicht die Nachricht beim Empfänger oder Absender selbst. Diese fallen wie etwa physische Briefe sehr wohl in den Nachlass. Hier sind also die Vertragsbestimmungen zu beachten. Seite 16 24

17 itunes Die Regelung für gekaufte Daten ist je nach deren Form unterschiedlich. Wenn die Dateien auf einer Festplatte oder einem USB-Stick gespeichert sind, gehen die MP3-Musikdateien, Fotos, Videos und anderen Dateien an denjenigen über, der den Datenträger geerbt hat. Sind die Dateien jedoch mit einem Nutzer-Account verbunden, zum Beispiel E-Books oder Songs, die online erworben wurden und in einer Cloud abgelegt sind, erwirbt der Käufer in der Regel nur ein Nutzungsrecht, das in den allgemeinen Geschäftsbedingungen des jeweiligen Anbieters geregelt ist. Das Nutzungsrecht erlischt mit dem Tod des Kunden, was zur Folge hat, dass die Dateien, etwa Songs aus dem itunes Store, sich nicht auf das Konto des Erben übertragen lassen und ausschliesslich mit dem ursprünglichen Konto verknüpft bleiben. Apple hat in seinen Nutzungsbedingungen keine einschlägigen Regelungen. Die Nutzungsbestimmungen enthalten eine Rechtswahl nach den Gesetzen der USA und den Gesetzen des Bundesstaates Kalifornien sowie der Gerichte des Santa Clara County, Kalifornien. Der Nutzer verzichtet auf jegliche Einwände hinsichtlich einer solchen Gerichtsbarkeit, was nach Schweizer Recht nicht zulässig ist. Schlussfolgerung Jeder Anwender verfügt heute über eine Vielzahl von Onlinekonten und entsprechenden Vertragsbeziehungen. Daher ist die Regelung des digitalen Nachlasses eine zunehmend wichtige Angelegenheit. Für den pflichtbewussten Anwender gibt es aber nicht einfach die eine richtige und praktikable Lösung, sondern einen Massnahmenkatalog, den er regelmässig auf seine Aktualität prüfen sollte: Aufbewahrung der Verträge und Dokumentation der Vertragsbeziehungen; Hinterlegung der Zugangsdaten bei einem Notar, Willensvollstrecker oder einer Vertrauensperson; Allenfalls Hinterlegung von Teilen der Zugangsdaten bei mehreren Personen, um das Sicherheitsrisiko zu senken; Erteilen von Instruktionen an den jeweiligen Anbieter, soweit dies möglich ist; Hinterlegung der Daten in einem digitalen Vererbungsdienst, wie SecureSafe oder Password- Box. Dabei sind die potenziellen Sicherheitsrisiken zu beachten, Regelung des digitalen Nachlasses in einer letztwilligen Verfügung. Obwohl klar ist, dass die Rechte an einem digitalen Nachlass mit dem Tod des Anwenders ohne weiteres auf dessen Erben übergehen, stehen der Durchsetzung dieser Ansprüche viele praktische Hindernisse im Weg. Der Übergang des digitalen Nachlasses wird hauptsächlich durch die Seite 17 24

18 Nutzungsbedingungen verhindert, die in aller Regel fremdem Recht unterliegen und einen Gerichtsstand im Ausland vorsehen. Der Anwender sorgt daher am besten selbst für seinen digitalen Nachlass vor, indem er sicherstellt, dass die von ihm bestimmten Personen auch nach seinem Tod auf diejenigen Daten zugreifen können, die er tatsächlich übertragen möchte. Im Übrigen wäre für diese neue Problematik eine klare gesetzliche Regelung wünschenswert. Bratschi Wiederkehr & Buob AG ist eine führende Schweizer Anwaltskanzlei mit über 75 Anwältinnen und Anwälten in den Wirtschaftszentren der Schweiz, bietet schweizerischen und ausländischen Unternehmen und Privatpersonen professionelle Beratung und Vertretung in allen Bereichen des Wirtschafts-rechts, im Steuerrecht und im öffentlichen Recht sowie in notariellen Angelegenheiten. Basel Lange Gasse 15 CH-4052 Basel Telefon Fax Bern Bollwerk 15 Postfach 5576 CH-3001 Bern Telefon Fax Lausanne Avenue Mon-Repos 14 Postfach 5507 CH-1002 Lausanne Téléfone Téléfax St. Gallen Vadianstrasse 44 Postfach 262 CH-9001 St. Gallen Telefon Fax Zug Industriestrasse 24 CH-6300 Zug Telefon Fax Zürich Bahnhofstrasse 70 Postfach 1130 CH-8021 Zürich Telefon Fax Bratschi Wiederkehr & Buob AG, Vervielfältigung bei Angabe der Quelle gestattet Seite 18 24

19 Annina Schreiner M.A. HSG in Law, Rechtsanwältin und Notarin Telefon Pascal Diethelm lic. iur. HSG, Fachanwalt SAV Familienrecht, Rechtsanwalt und Notar Partner Leiter Practice Group Familie und Erbschaft Telefon Gemeinsame elterliche Sorge seit dem 1. Juli 2014 als Regel Durch die am 1. Juli 2014 neu in Kraft getretenen Bestimmungen des schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) ist die gemeinsame elterliche Sorge nicht mehr nur während der Ehe, sondern auch bei der Scheidung oder bei unverheirateten Eltern der Regelfall. Wegleitend ist stets das Kindeswohl. 1. Entstehung des Kindesverhältnisses Nur Eltern, die ein rechtliches Kindesverhältnis begründet haben, können Inhaber der elterlichen Sorge sein. Für Mutter und Kind entsteht das Kindesverhältnis mit der Geburt. Ist der Vater mit der Kindesmutter verheiratet, wird das Kindesverhältnis zwischen ihm und dem Kind ebenfalls mit der Geburt von Gesetzes wegen begründet, wogegen bei unverheirateten Eltern das Kindesverhältnis zum Vater mit der Anerkennung des Kindes durch den Vater entsteht oder indem die Vaterschaft mittels Vaterschaftsklage durch ein Gericht festgestellt wird. 2. Inhalt der elterlichen Sorge Abgrenzung von der Obhut Der Inhaber der elterlichen Sorge ist verantwortlich für die Pflege und Erziehung des minderjährigen Kindes und muss die dafür nötigen Entscheide mit Blick auf das Kindeswohl treffen. Konkret beinhaltet dies die Bestimmung des Aufenthaltsorts, die religiöse Erziehung bis zum 16. Altersjahr, die Zusammenarbeit mit der Schule bzw. der Ausbildungsstätte, die Verwaltung des Kindesvermögens, die Vornamensgebung sowie die gesetzliche Vertretung des Kindes. Unter dem gemeinsamen Sorgerecht müssen sich die Parteien über die Gesamtheit der elterlichen Verantwortlichkeiten und Befugnisse in Bezug auf das Kind unter altersgerechtem Einbezug des Kindes einigen können. Wichtige und weitreichende Entscheide zum Lebensverlauf des Kindes müssen von den Eltern folglich gemeinsam getroffen werden. Doch müssen die Eltern selbst dann nicht immer gemeinschaftlich handeln; der betreuende Elternteil geniesst eine gewisse Entscheidautonomie, wenn die Angelegenheit alltäglich oder dringlich ist oder der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand erreicht werden kann. Welche alltäglichen Belange von einem Elternteil alleine entschieden werden können, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, wobei ein objektiver Beurteilungsmassstab anzulegen ist. Grundsätzlich gehören dazu Angelegenheiten, die Bratschi Wiederkehr & Buob AG Basel Bern Lausanne St. Gallen Zug Zürich Die vollständige Anwaltsliste finden Sie im Internet unter Seite 19 24

20 mit der täglichen Betreuung und Versorgung des Kindes zusammenhängen und die Ausübung der Elternrechte durch den anderen Elternteil nicht betreffen wie die Bekleidung oder Freizeitgestaltung. Dringliche Belange liegen vor, wenn Gefahr im Verzug ist und ein Zuwarten mit einer Entscheidung dem Kindeswohl widerspräche. Da es sich um eine Ausnahmeregelung im Rahmen der gemeinsamen elterlichen Sorge handelt, ist von einer restriktiven Annahme alltäglicher und dringlicher Angelegenheiten auszugehen. Der Begriff der Obhut umfasst seit dem 1. Juli 2014 nur noch die faktische und nicht mehr auch die rechtliche Obhut. Das bedeutet, dass die Obhut nur noch das tatsächliche Zusammenleben mit dem Kind in einer Hausgemeinschaft und dessen tatsächliche Betreuung umfasst, aber nicht mehr die Bestimmung seines Aufenthaltsorts, welche neu an die elterliche Sorge gekoppelt ist. Will ein Elternteil bei gemeinsamer elterlicher Sorge den Wohnsitz ins Ausland verlegen oder hat der Wechsel des Wohnsitzes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und des persönlichen Verkehrs bzw. der Betreuung, bedarf der Entscheid der Zustimmung des anderen Elternteils bzw. im Streitfall der zuständigen Behörde. Dabei ist die Latte für die Verweigerung eines Wohnsitzwechsels innerhalb der Schweiz hoch anzusetzen. Bei alleiniger elterlicher Sorge haben sich die Eltern über einen Wohnsitzwechsel hingegen nur gegenseitig zu informieren. 3. Entstehung der gemeinsamen elterlichen Sorge 3.1 Bei verheirateten Eltern Für die Mutter sowie für den mit der Mutter verheirateten Vater entsteht die elterliche Sorge mit der Geburt des Kindes, sofern sie volljährig sind, nicht unter umfassender Beistandschaft stehen oder von einem früheren Entzug der elterlichen Sorge betroffen sind. Sie üben folglich von Gesetzes wegen die elterliche Sorge über ihre unmündigen Kinder gemeinsam aus. Bei Trennung oder Scheidung entscheidet das zuständige Gericht, wobei die elterliche Sorge den Eltern nach neuem Recht grundsätzlich gemeinsam belassen wird. Gemäss Art. 12 Abs. 4 und 5 SchlT ZGB kann sich ein Elternteil, dem bei der Scheidung vor dem 1. Juli 2014 die elterliche Sorge entzogen wurde, innert Jahresfrist mit dem Antrag auf Verfügung der gemeinsamen elterlichen Sorge an die zuständige Behörde mithin an das für die Abänderung des Scheidungsurteils zuständige Gericht wenden, wenn die Scheidung am 1. Juli 2014 weniger als fünf Jahre zurücklag. Bei Einigkeit der Eltern hingegen kann eine gemeinsame Erklärung jederzeit bei der KESB abgegeben werden. Sie ist nicht an die vorgenannte Jahresfrist gebunden. 3.2 Bei unverheirateten Eltern Sind die Eltern nicht miteinander verheiratet, kommt die elterliche Sorge vorerst nur der Mutter zu. Eine Anerkennung des Kindes durch den Vater bewirkt noch keine andere Zuteilung. Vor oder nach der Geburt kann der Vater des Kindes jedoch anlässlich der Kindesanerkennung beim Zivilstandsamt zusammen mit der Mutter die gemeinsame elterliche Sorge erklären, indem die Eltern Seite 20 24