5. Der Anspruch auf Prozess-/Verfahrenskostenvorschuss 156

Transkript

1 92 Das Vermögen des Antragstellers 5. Der Anspruch auf Prozess-/Verfahrenskostenvorschuss Wer einen Anspruch auf Prozesskostenvorschuss (PKV, VerfKV) gegen einen leistungsfähigen Dritten hat ( 1360, 1361, 1610 BGB), ist insoweit vermögend im Sinne von 115 II ZPO; 157 PKH/VKH kann ihm daher nicht gewährt werden, wenn der Vorschuss alsbald realisierbar ist. 158 Da dies längere Zeit dauert kann der PKH-Antragsteller bei einem Eilverfahren (einstweilige Anordnung, einstweilige Verfügung, Arrest usw) nicht auf den Vorschussanspruch verwiesen werden. 159 Im Übrigen geht es um die Frage, was billigenswerter erscheint: dass die Familie die Prozesskosten trägt (dann PKV) oder die Staatskasse, dh die Allgemeinheit (dann PKH). Familiensolidarität geht staatlicher Fürsorge vor, meint der BGH. 160 Die PKV-Pflicht kann man als Teil der Unterhaltspflicht einordnen, aber auch zur familiären Solidaritätspflicht (ein schwammiger Begriff) rechnen. Der Vorschuss muss uu zurückbezahlt werden. 161 Bei einer Kostenquotelung kommt die Anrechnung eines unstreitig geleisteten PKV im Kostenfestsetzungsverfahren nach umstrittener Ansicht des BGH 162 nur in Betracht, wenn der Vorschuss den Kostenerstattungsanspruch des Empfängers übersteigt; in diesem Fall kann eine Anrechnung erfolgen, wenn und soweit der Vorschuss und ein bestehender Kostenerstattungsanspruch zusammen über die dem Vorschussempfänger entstandenen Kosten hinausgehen. Voraussetzungen: a) Bestehen eines Vorschussanspruchs 159 Nicht geschiedene Ehegatten gegeneinander: Vorschussanspruch gem. 1360a IV BGB. Getrenntlebende Ehegatten gegeneinander: Vorschussanspruch gem IV 4 BGB, auch für die Scheidung. 156 Glasmacher, Der Ausspruch auf PKV, 2005; Knops FPR 2003, 195; Bißmaier FamRZ 2005, 863; Huber FamRZ 2002, 1541; Büte FuR 2006, 9 und FF 2004, 272; Caspary NJW 2005, 2577; Benkelberg FuR 2003, 68; Philippi FPR 2002, 479; Heistermann FPR 2009, BGH Rpfleger 1993, 302; OLG München FamRZ 1996, 1021; OLG Koblenz FamRZ 1997, 679, unstreitig. 158 BGH NJW-RR 2008, 1531 = FamRZ 2008, 1842; LAG Berlin-Brandenburg FamRZ 2010, Nickel MDR 2010, 1227; aa OLG Saarbrücken FamRZ 2010, BGH FamRZ 2010, Dazu Palandt/Brudermüller 1360a Rz 7 ff; BGH FamRZ 1971, BGH FamRZ 2010, 452 (mit Übersicht der dazu vertretenen Meinungen). Vgl ferner OLG Nürnberg FamRZ 2009, 450; OLG München FamRZ 1994, 1605; OLG Celle FamRZ 1985, 731; OLG Karlsruhe FamRZ 1986, 376.

2 Der Anspruch auf Prozess-/Verfahrenskostenvorschuss 93 Geschiedene Ehegatten gegeneinander: kein Vorschussanspruch. 163 Deshalb kann eine rechtzeitig vor Scheidung beantragte PKH/VKH nicht nach rechtskräftiger Scheidung wegen des PKV abgelehnt werden. 164 Nichteheliche Lebensgemeinschaften: kein Vorschussanspruch. 165 Minderjährige Kinder gegen ihre Eltern und weitere Vorfahren: 166 Vorschussanspruch gem II, 1615a BGB (als Sonderbedarf). 167 Der Anspruch besteht gegen die Eltern anteilig (bzw gegen einen allein), aber nicht gegen beide als Gesamtschuldner. 168 Vorschusspflichtig ist auch die betreuende Mutter wegen ihrer Ersatzhaftung ( 1607 BGB), falls sie leistungsfähig ist und vom Vater kein PKV zu erlangen ist. 169 Kind gegen beklagten Vater im Vaterschaftsanfechtungsverfahren ( 1599 BGB): ja, weil einstweilen noch eine Unterhaltspflicht unterstellt wird. 170 Zur Unzumutbarkeit vgl Rz 166. Nichteheliches Kind gegen beklagten Vater im Vaterschaftsfeststellungsverfahren ( 1600d BGB): ja (PKV durch einstweilige Anordnung, 49 ff, 246 FamFG). 171 Nichteheliches Kind gegen Mutter im Vaterschaftsfeststellungsverfahren: ja BGH FamRZ 1984, 148; FamRZ 1990, OLG München FamRZ 1997, OLG Köln FamRZ 1988, 306; Büttner/Wrobel-Sachs Rz 359; Palandt/Brudermüller 1360a Rz 9; hm; aa OLG Koblenz NJW-RR 1992, 1348: es spreche eine Vermutung dafür, dass die Frau ihren gesamten Lebensbedarf, also auch Prozesskosten, von ihrem Partner erhalte. Das gilt aber meines Erachtens nur für den üblichen Lebensbedarf, nicht für die Scheidungskosten, wie im Fall des OLG Koblenz. Außerdem fehlt eine Rechtsgrundlage, aus der heraus der PKV beim Partner einklagbar wäre. 166 BGH FamRZ 2004, 1633 (Eltern); auch das nichteheliche Kind gegen die Urgroßmutter, OLG Düsseldorf DAV 1990, 80. Enkel gegen Großeltern für Anfechtung der Ehelichkeit, OLG Koblenz FamRZ 1997, 681 gegen OLG Koblenz FamRZ 1999, Nachweise bei Palandt/Brudermüller 1610 Rz Duderstadt FamRZ 1995, OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 1100; OLG Düsseldorf FamRZ 1985, 198; OLG München FamRZ 1991, 347; OLG Thüringen JB 1999, OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 872 mwn; die aa (OLG Frankfurt FamRZ 1983, 827) verneint das, weil sich das klagende Kind mit seinem Klageziel in Widerspruch setzte, wenn es einen PKV verlange. 171 OLG Koblenz FamRZ 1996, 44 und FamRZ 1997, 679; OLG Düsseldorf MDR 1995, 1038; KG FamRZ 1987, 303; aa KG DAV 1971, 246; OLG Koblenz FamRZ 1999, 241 und 1998, OLG Köln FamRZ 1999, 792; OLG Koblenz FamRZ 1997, 679; OLG Hamm DAV 1987, 924; OLG München FamRZ 1987, 303.

3 94 Das Vermögen des Antragstellers Volljährige Kinder gegen die Eltern ( 1610 II BGB): müssen beispielsweise gutsituierte Eltern ihren volljährigen Kindern die Scheidung mittels PKV finanzieren? Streitig. Mehrere Meinungen: (a) Vorschussanspruch gegen Vater und Mutter bestehe, 173 (verheiratete Kinder zunächst aber gegen ihren Ehegatten). (b) BGH: 174 PKV nur, wenn die Kinder wegen der Fortdauer ihrer Ausbildung noch keine eigene Lebensstellung erlangt haben. (c) Kein PKV gegen die Eltern. 175 Denn die besonders enge Verantwortung gegenüber dem Kind ist mit dessen Erwachsenwerden erloschen. Im Übrigen wäre die Zubilligung eines PKV jedenfalls unbillig. Eltern gegen ihre minderjährigen Kinder: kein Vorschussanspruch. 176 Nichteheliche Eltern gegen Kinder: kein Anspruch. 177 Für Auslandsfälle gilt Art. 18 EGBGB. 178 Sozialhilfeempfänger, die vom Sozialamt Unterhalt bekommen und nach Rückabtretung gegen den Unterhaltspflichtigen klagen, haben einen PKV gegen den Sozialhilfeträger, 94 V SGB XII; 179 nach aa soll nur ein Freistellungsanspruch vorliegen, der nach Prozessende von der Partei gegen den SH-Träger geltend zu machen sei. 180 Vgl Rz 212, 214. b) Bedürftigkeit des Vorschuss-Berechtigten 160 Der PKV ist als Sonderbedarf anzusehen, so dass auf ein angemessenes Belastungsverhältnis zwischen den Berechtigten und dem Verpflichteten 181 zu achten ist. Denkbar ist deshalb, dass dem Berechtigten zumutbar ist, einen Teil selbst aufzubringen, so dass nur ein Anspruch auf einen Teil der Kosten besteht LAG Berlin-Brandenburg FamRZ 2010, 143; Büttner/Wrobel-Sachs Rz BGH NJW 2005, 1722 = FamRZ 2005, 883 (Borth); OLG Hamburg FamRZ 2006, 1615; OLG Zweibrücken NJW-RR 2005, 306; OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 698; OLG Frankfurt FamRZ 1986, 926; OLG Köln FamRZ 1994, 1409; Duderstadt Fam- RZ 1995, OLG Hamm FamRZ 1996, 1021 (= NJW-RR 1996, 519) und FamRZ 1995, 1008 mwn; OLG Stuttgart FamRZ 1988, OLG München FamRZ 1993, LG Heilbronn FamRZ 1993, 465, zweifelhaft. 178 OLG Köln FamRZ 1995, BGH NJW 2008, 1950 = FamRZ 2008, 1150; OLG Koblenz FamRZ 1997, 1086; AG Mosbach FamRZ 1997, OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 1147; OLG Köln FamRZ 1997, Büttner/Wrobel-Sachs Rz OLG Celle NdsRpfl 1985, 283.

4 Der Anspruch auf Prozess-/Verfahrenskostenvorschuss 95 c) Leistungsfähigkeit des Verpflichteten In erster Linie ist auf das laufende Einkommen abzustellen. Wenn der Vater sein Kind auf Unterhaltsherabsetzung verklagt, kann das beklagte Kind von seiner das Kind betreuenden Mutter keinen PKV verlangen, wenn die Mutter ohne Einkommen ist. 183 Das Vermögen muss nur in den Grenzen der Billigkeit vom Verpflichteten eingesetzt werden. 184 Das ist zb der Fall, wenn es sich um geringe Beträge handelt. 185 Kreditaufnahme kann idr nicht verlangt werden. 186 Um klären zu können, ob Vater und Mutter des klagenden Kindes zur Leistung des PKV in der Lage sind, muss nach 2 der PKH-VordruckVO v das Kind in seinem PKH/ VKH-Antrag ferner angeben, welches Einkommen/Vermögen Vater und Mutter haben. Kann das Kind zb keine Angaben über die Verhältnisse des Vaters machen, wird sie das Gericht ermitteln müssen. 187 aa) Zahlung des PKV/VerfKV in Raten? Umstritten ist, ob es zum Wesen des PKV gehört, in einer Summe erfüllt zu werden 188 Die Meinung, die dies bejaht, verweist darauf, dass der Anwalt sich nicht auf Raten einlassen müsse (vgl 9 RVG); beim Gericht würden GKG und KostO ebenfalls keine Raten zulassen. Zutreffend ist die Gegenansicht (BGH): es ist auch jemand noch als leistungsfähig anzusehen, der den PKV nur in mehreren Raten aufbringen kann. 189 Dem Liquiditätsproblem kann entsprochen werden, indem PKH/VKH mit Raten in derselben Höhe bewilligt wird, in der die PKV/VerfKV-Raten OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 1100; OLG Nürnberg NJW-RR 1995, 390 lehnt in solchen Fällen einen PKV überhaupt ab. 184 LSG Thüringen JB 1999, 199 (Ehefrau hatte DM Guthaben); OLG Köln FamRZ 1995, 941 = MDR 1995, 751 (bei kleinem Einkommen, aber DM Barvermögen aus Hausverkauf ist die Leistung des PKV für ein Scheidungsverfahren zumutbar). 185 OLG Zweibrücken FamRZ 1999, 1149: DM Vorschuss bei DM Kapitalvermögen zumutbar. 186 AA AG Detmold FamRZ 1997, Vgl OLG Koblenz FamRZ 1996, OLG Düsseldorf FamRZ 1995, 680; OLG München FamRZ 1993, 714; OLG Karlsruhe FamRZ 1987, 1062; OLG Schleswig SchlHA 1987, 184 (der Verpflichtete müsse notfalls einen Kredit aufnehmen); LG Koblenz JB 1995, BGH FamRZ 2004, 1633; OVG Sachsen FamRZ 2011, 1746; OLG Brandenburg FamRZ 2003, 1933; OLG Dresden FamRZ 2002, 1412; OLG Köln FamRZ 2003, 102; OLG Nürnberg FamRZ 2001, 233; Rpfleger 1996, 115; OLG Zweibrücken Fam- RZ 1997, 757; OLG Köln FamRZ 1999, 792 und MDR 1995, 209; OLG Koblenz FamRZ 1991, 346; KG FamRZ 1990, 183; OLG München FamRZ 1987, 303; OLG Zweibrücken FamRZ 1984, 74.

5 96 Das Vermögen des Antragstellers zu zahlen sind 190 (die PKV-Raten richten sich also nicht nach der Tabelle zu 115 ZPO, sondern nach der Leistungsfähigkeit des Vorschussverpflichteten) und eine zeitliche Verzögerung eingebaut wird (zb Fälligkeit der PKH-Raten am 15. des Monats, wenn die PKV-Raten am 1. des Monats fällig sind). Weiterhin ist im Beschluss die Fälligkeit der ersten Rate so weit hinauszuschieben, dass dem Antragsteller eine angemessene Zeit zur Durchsetzung seines Anspruchs auf PKV gegen den Antragsgegner (zb durch Beantragen einer einstweiligen Anordnung gem. 49, 246 FamFG) bleibt bb) Einkommenshöhe Ferner ist streitig, bis zu welchem Einkommen (bzw Vermögen) der Verpflichtete leistungsunfähig ist: (1) Erste (zutreffende) Meinung: 192 Leistungsfähig ist, wer mehr als den Selbstbehalt 193 im Sinne der Unterhaltstabellen zur Verfügung hat, da dies der Billigkeit entspricht (vgl 1360a IV BGB) und soweit keine vorrangigen gesetzlichen Unterhaltspflichten bestehen. Auch ratenweise Leistung des PKV ist zulässig. (2) Zweite Meinung: 194 wenn der Verpflichtete, würde er diesen Prozess selbst führen, selbst Anspruch auf PKH (auch: mit Raten) habe, sei er leistungsunfähig (bzw dann liege Unbilligkeit vor). 195 Denn aus der Tabelle zu 114 ZPO ergebe sich die Wertung, wieweit jemand mit Prozesskosten belastet werden dürfe. Dasselbe gelte, wenn der Verpflichtete PKH mit Raten erhalten würde: denn Anwalt und Gerichtskasse müssten sich nicht mit Raten zufrieden geben. 190 OLG Saarbrücken FamRZ 2010, 749; OLG Brandenburg FamRZ 2003, 1933; OLG Nürnberg FamRZ 1996, 875 = Rpfleger 1996, 115; OLG Köln FamRZ 1995, 680; LG Koblenz FamRZ 1996, 44; AG Rosenheim FamRZ 2006, OLG Nürnberg Rpfleger 1996, 115; OLG Koblenz FamRZ 1991, 346; OLG Bremen FamRZ 1984, BGH FamRZ 2004, 1633; OLG Köln FamRZ 1999, 792; OVG Bautzen BeckRS 2011, 48695; Büttner/Wrobel-Sachs Rz Unter Ehegatten kommt es auf den angemessenen Selbstbehalt an, gegenüber dem minderjährigen Kind auf den notwendigen Selbstbehalt; vgl Viefhues in Anm zu BGH FamRZ 2004, OLG Thüringen JB 1999, 200; OLG Rostock OLG-NL 1995, 88; OLG Oldenburg MDR 1994, 618; OLG München FamRZ 1993, 714; OLG Düsseldorf FamRZ 1993, 1474; OLG Karlsruhe FamRZ 1992, 77; OLG München AnwBl 1983, 176; aa KG FamRZ 1990, OLG Oldenburg FamRZ 1999, 1148.

6 Der Anspruch auf Prozess-/Verfahrenskostenvorschuss 97 (3) Eine weitere Auffassung 196 stellt auf die Zumutbarkeit einer Zahlung im konkreten Einzelfall ab. d) Nur für einen Streit um eine persönliche Angelegenheit 197 Was damit gemeint ist, ist nicht klar; teils wird darauf abgestellt, dass es sich personenbezogene Güter handeln müsse, 198 oder (wenn der Ehegatte PKV leisten soll) um eine ehebezogene Rechtsstreitigkeit (der Streit müsse in der ehelichen Lebensgemeinschaft selbst wurzeln, die Sache des einen Ehegatten müsse zugleich die Interessen des anderen berühren; letzteres sei bei gewöhnlichen vermögensrechtlichen Auseinandersetzungen nicht der Fall). 199 Die Unterscheidung zwischen vermögensrechtlichen und nicht vermögensrechtlichen Ansprüchen hält der BGH 200 nicht für maßgeblich. Letztlich kommt es darauf an, ob es nach der Wertung des Gerichts angemessen ist, dass die Allgemeinheit den Prozess zahlt oder ob es billigenswerter erscheint, wenn Familienangehörige die Finanzierung übernehmen; naturgemäß sieht das jeder Richter je nach seinem Verständnis von Sozialstaat und Staatsfinanzen anders. Beispiele aus der Rechtsprechung: Arzthaftung: ja 201 (= persönliche Angelegenheit zu bejahen). Betreuungssachen: ja. Ehelichkeitsanfechtung: ja, 202 Zumutbarkeit des PKV ist aber umstritten, vgl Rz 166. Ehesachen, Scheidung: ja. 203 Erbrechtsstreit: nein. 204 Familiensachen: ja, 49 ff FamFG OLG München FamRZ 1997, 1088: bei verbleibenden DM monatlich sei dem Mann ein Vorschuss von DM für eine Scheidungsklage der Frau zumutbar. 197 Vgl 1360a IV 1 BGB; dazu Koch NJW 1974, 87; Knops NJW 1993, 1237 und Knops/ Knops FamRZ 1997, Büttner/Wrobel-Sachs Rz Vollkommer in Anm. zu LAG Hamm LAGE 115 ZPO Nr BGH FamRZ 2010, 189; BGHZ 31, 384; BGHZ 41, OLG Schleswig FamRZ 2009, 897; OLG Köln FamRZ 1994, OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 872; OLG Koblenz JB 1995, 537 = FamRZ 1996, 45 (L): Kläger hat dem beklagten Kind, auch wenn es volljährig ist, PKV bis zur Rechtskraft des Urteils ( 1593 BGB) zu leisten. 203 Auch bei Scheinehe, OLG Stuttgart FamRZ 1997, OLG Köln FamRZ 1979, 178; Büttner/Wrobel-Sachs Rz 366.

7 98 Das Vermögen des Antragstellers Gesellschaftsrechtlicher Streit: nein. Kindschaftssachen nach 151 FamFG: ja. 205 Kündigungsschutzklage: sehr streitig; ein Ehegatte muss sie me dem anderen mit PKV finanzieren, weil er von der Erwerbstätigkeit mitprofitiert. 206 Mieterhöhungsprozess: nein. 207 Mietbeihilfe nach dem Wohngeldgesetz: nein. 208 Räumungsprozess: ja. 209 Schadensersatzklagen wegen Eingriff in Körper, Gesundheit (zb Unfall) usw: ja. Schmerzensgeldklagen: ja. 210 Studienplatz beim VG einklagen: ja. 211 Vermögensrechtliche Streitigkeiten können meines Erachtens vorschusspflichtig sein, weil der finanzielle Ertrag dem anderen Ehegatten im Lebensstandard üblicherweise zugute kommt. 212 Zahlungsklagen sonstiger Art (Handwerkerrechnung, Kauf usw): nein. Zugewinnklagen: zwischen den Ehegatten: ja. Für einen Anspruch auf Zugewinnausgleich gegen den früheren Ehegatten besteht ebenfalls ein PKV gegen den neuen Ehegatten. 213 Vgl Rz 166. e) Zumutbarkeit der Zahlung (sog. Billigkeit) 166 Auch wenn der Verpflichtete zahlungskräftig ist, kann es sein, dass ihm die Zahlung nicht zugemutet werden kann. Hierbei spielen neben dem Streitgegenstand auch die Einkommens- und Vermögensverhältnisse eine Rolle, ferner die Nähe des Familienbandes und dessen spezielle Aus- 205 Büttner/Wrobel-Sachs Rz LAG Nürnberg JB 1984, 1577; aa LAG Baden-Württemberg JB 1995, 312 (mit Rspr-Nachweisen). 207 LG Bremen FamRZ 1992, OLG Hamburg FamRZ 1988, LG Bremen FamRZ 1992, 984; AG Gießen WM 1993, OLG Köln FamRZ 1994, 1409; LG Koblenz JB 1995, 536 = FamRZ 1996, 44 (PKV des volljährigen Kindes gegen die Eltern). 211 OVG Berlin-Brandenburg NJW 2011, Vgl Knops/Knops FamRZ 1997, 208. Gegen dieses Argument Büttner/Wrobel-Sachs Rz BGH FamRZ 2010, 189; aa OLG Nürnberg FamRZ 1986, 697; OLG Düsseldorf FamRZ 1984, 388; OLG Hamm FamRZ 1989, 277.

8 Der Anspruch auf Prozess-/Verfahrenskostenvorschuss 99 gestaltung. Was der Mutter noch zumutbar ist, kann der Urgroßmutter schon unzumutbar sein. Mag es für den 50-jährigen Vater noch vertretbar sein, dem 20-jährigen Sohn die Scheidung zu finanzieren, wird das dem 80-jährigen Vater kaum je noch anzusinnen sein. Die Rechtsprechung vermengt zum Teil die Frage der Billigkeit mit der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten (zb indem behauptet wird, ratenweise Aufbringung des PKV sei unzumutbar; das ist aber eine Frage der Leistungsfähigkeit; Rz 161). Teils wird das notwendige Korrektiv auch dadurch geschaffen, dass der Begriff persönliche Angelegenheiten eng definiert wird (Rz 164). Unrichtig ist die Behauptung, der Prozess dürfe nicht eigene Interessen des Verpflichteten verletzen; denn dann könnte nie ein PKV für eine Klage (Unterhalt!) gerade gegen den PKV-Zahler gefordert werden. Dass der Beklagte das Unterhaltsverfahren gegen sich selbst finanziert, ist zumutbar. aa) Zumutbarkeit setzt zumindest voraus, dass der Prozess Erfolgsaussicht hat. 214 Der Anspruch kann nur vor oder während eines Prozesses geltend gemacht werden, nicht nachträglich. 215 bb) Unzumutbar ist die Finanzierung von aussichtslosen, mutwilligen Prozessen; unzumutbar ist ferner, dass das Kind den Scheidungsprozess seiner Eltern finanziert. 216 Streitig ist, wieweit es dem zweiten Ehemann zumutbar ist, Prozesse seiner Ehefrau gegen ihren früheren Ehemann mit PKV zu finanzieren. Meines Erachtens ist dies abzulehnen; 217 der BGH 218 bejaht es. cc) Vaterschaftsanfechtungsverfahren: wenn das Kind gegen seinen Scheinvater einen Ehelichkeitsanfechtungsantrag stellt ( 1600 BGB, 169 ff FamFG), sagen die einen, das Kind könne keine PKH erhalten, weil es einen PKV-Anspruch gegen den Scheinvater habe; denn bis zur rechtskräftigen Feststellung gelte der Beklagte als Vater und sei somit unterhaltspflichtig; wenn die Klage Erfolg habe, könne der Scheinvater vom wirklichen Vater Ersatz des PKV verlangen. 219 Die Gegenmeinung 220 verneint zu Recht Zumutbarkeit jedenfalls in den Fällen, in denen die 214 BGH FamRZ 2001, OLG Stuttgart FamRZ 2012, OLG Köln MDR 1968, OLG Nürnberg FamRZ 1986, 697; Büttner/Wrobel-Sachs Rz BGH FamRZ 2010, 189 (Zugewinnausgleichsverfahren); OLG Düsseldorf FamRZ 1975, 102; OLG Frankfurt FamRZ 1981, 164; OLG Koblenz FamRZ 1986, OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 872; OLG Koblenz FamRZ 1996, 226 und FamRZ 1997, 679; KG FamRZ 1987, 303; OLG Hamm JB 1983, OLG Hamburg FamRZ 1996, 224 = NJW-RR 1996, 1; OLG Frankfurt FamRZ 1983, 827; OLG Düsseldorf FamRZ 1990, 420; OLG Celle FamRZ 1970, 143; OLG Koblenz FamRZ 1976, 359; KG FamRZ 1970, 141; Gottwald in Anm. FamRZ 1996, 873.

9 100 Das Vermögen des Antragstellers Scheinvaterschaft klar ist, weil dann eine formale Rechtsstellung (nämlich die teils lebensfremde Vaterschaftszurechnung des BGB) missbraucht wird; oder in denen der Regress ( 1607 III BGB) wegen Zahlungsunfähigkeit bzw Ausländereigenschaft des wahren Vaters nicht durchsetzbar ist. dd) Wenn das minderjährige Kind den nicht sorgeberechtigten Vater auf Unterhalt verklagt, dann soll die Verweisung auf den PKV/VerfKV gegen die Mutter, die das Kind persönlich betreut, unbillig sein. 221 f) Durchsetzbarkeit des Vorschuss-Anspruchs 167 aa) Es genügt nicht, zu behaupten, dass der Verpflichtete nicht freiwillig leistet; vielmehr muss nach einer Meinung (im Regelfall) 222 ein Titel beschafft werden (einstweilige Anordnung gem. 49 ff, 246 FamFG; einstweilige Verfügung 223 als Leistungsverfügung in den Nicht-FamFG-Fällen) und die Zwangsvollstreckung erfolglos gewesen sein. Bis dahin vergeht Zeit; das schadet aber dem Kläger/Antragsteller nicht, weil er die sofortige Zustellung des Klage bzw des sonstigen Antrags ohne Gerichtskostenvorauszahlung beantragen kann ( 14 Nr. 3 GKG; 15 Nr. 3 FamGKG). Bei 246 FamFG ist zu beachten, dass es sich um ein selbständiges Verfahren handelt und ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden nicht Voraussetzung der einstweiligen Anordnung ist. bb) Zutreffender ist die Meinung 224, nur ein unzweifelhaft bestehender und alsbald durchsetzbarer PKV sei als Vermögen aufzufassen; auf den PKV könne daher zum Beispiel nicht verwiesen werden, wenn das Einkommen des PKV-Pflichtigen nicht bekannt sei und erst durch eine Auskunftsklage ermittelt werden müsse. 221 Ausnahmen zb, wenn der Verpflichtete im Ausland oder unbekannten Aufenthalts ist oder wenn es sich um Eilverfahren handelt. 222 OLG Köln FamRZ 1994, OLG Köln FamRZ 1994, OLG München FamRZ 1994, 1126; OLG Düsseldorf FamRZ 1990, 420; OLG Hamburg FamRZ 1988, 773; OLG Köln FamRZ 1985, 1067.