Stellungnahme. Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der elektronischen Akte in Strafsachen (Diskussionsentwurf)

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1 Stellungnahme zum Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Justiz Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der elektronischen Akte in Strafsachen (Diskussionsentwurf) Stand: Bearbeiter: Dr. Sönke E. Schulz Franziska Brackmann Lorenz-von-Stein-Institut Lorenz-von-Stein-Institut beraten in einer Arbeitsgruppe von ISPRAT. Mit Schreiben vom 6. Juni 2012 wurde dem ISPRAT e. V. (Interdisziplinäre Studien zu Politik, Administration & Technologie e. V.) durch das Bundesministerium der Justiz Gelegenheit gegeben, zum o. g. Diskussionsentwurf Stellung zu nehmen. ISPRAT kommt dieser Bitte gerne nach und äußert sich zu ausgewählten Punkten wie folgt:

2 Seite 2 A. Vorbemerkungen Die Zielsetzung des Diskussionsentwurfs für ein Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in Strafsachen, die elektronische Aktenführung und Kommunikation in Strafsachen einzuführen und zu erleichtern, ist nachhaltig zu begrüßen, da hierdurch Kommunikationshürden abgesenkt und Kompatibilitätsprobleme zwischen elektronischen und papierbasierten Akteninhalten vermieden werden. Wie die Begründung des Entwurfes richtig feststellt 1, hat sich in vielen Bereichen eine elektronische Kommunikation und Dokumentenerstellung bereits durchgesetzt. Die elektronische Kommunikation ist zum Regelfall geworden, was die Effizienz der Bearbeitung ungemein erhöht. Für verfahrensbeteiligte Bürger entstehen durch die Einführung der elektronsichen Aktenführung keine Nachteile, da das elektronische Einreichen nicht verpflichtend ist. Auch in technischer Hinsicht wird der Bürger bei Übersendung von elektronischen Dokumenten, die für die Verwendung durch die Behörde nicht geeignet sind, dadurch geschützt, dass eine Fristwahrung nach 32a Abs. 5 StPO-E bei unverzüglicher Wiederholung der Sendung mit dem geeigneten Format möglich ist. Die Behörde oder das Gericht ist in diesem Fall dazu verpflichtet, den Bürger über die Unverwendbarkeit zu unterrichten ( 32a Abs. 5 S. 1 StPO-E). Hierdurch wird sichergestellt, dass der Zugang zu den Gerichten nicht durch formelle Anforderungen unverhältnismäßig erschwert wird 2. Auch die Aufbewahrung der Ausgangsdokumente nach 32b Abs. 5 S. 1 StPO-E bis zum Abschluss eines Verfahrens, also dem Ergehen eines rechtskräftigen Urteils oder Strafbefehls 3, sichert einerseits das Gebot der effektiven Strafverfolgung und andererseits das Gebot der Gewährung eines fairen Verfahrens aus Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 6 Abs. 1 EMRK 4, sodass durch die Umstellung keine Nachteile für den Bürger erwachsen. Auch dem Datenschutz wird durch die Einfügung des vierten Abschnitts des achten Buches der StPO in der Form des Entwurfes neben den allgemeinen datenschutzrechtlichen Vorschriften des BDSG und der Landesdatenschutzgesetze Rechnung getragen. Hier wird insbesondere durch 497 Abs. 2 StPO-E ein allgemeiner und unspezifischer Abgleich der in den elektronischen Akten vorhandenen Daten als unzulässig erachtet, da ein solcher Datenabgleich eine besondere Gefahr für personenbezogene Daten und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung darstellen 5 würde. Zu beachten ist jedoch, dass eine Kohärenz zu anderen Rechtsbereichen wie beispielsweise dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), dem zukünftigen E-Government-Gesetz des Bundes (EGovG), aber auch zu anderen Prozessordnungen sichergestellt werden sollte. Eine solche Vereinheitlichung ist auch bereits im Diskussionsentwurf für einige Teilbereiche angelegt. So sind von den Änderungen, die der Diskussionsentwurf beinhaltet, mehrere Gesetze betroffen, die in Akte in Strafsachen, S. 1 Gliederungspunkt A. Problem und Ziel. Akte in Strafsachen, Begründung zu 32a Abs. 5 StPO-E, S. 25. Akte in Strafsachen, Begründung zu 32b Abs. 5 StPO-E, S. 30. Akte in Strafsachen, Begründung zu 32b Abs. 5 StPO-E, S. 28 f. Akte in Strafsachen, Begründung zu 497 Abs. 2 StPO-E, S. 41.

3 Seite 3 einem Sachzusammenhang stehen, wie beispielsweise die StPO, das Strafvollzugsgesetz und das OWiG 6. Besondere Beachtung verdient der Versuch einer technikneutralen Definition der sicheren Übermittlungswege und der damit zusammenhängenden Erfüllung des Schriftformerfordernisses. Dieser Entwurf könnte beispielhaft für weitere Gesetzgebungsvorhaben sein, da diese Problematik auch in anderen Regelungsbereichen, insbesondere im allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht, auftritt 7. Dies zeigt sich insbesondere bei der Erarbeitung eines E-Government- Gesetzes des Bundes 8 und den korrespondierenden Änderungen anderer Gesetze, insbesondere des VwVfG 9, aber auch in anderen Prozessordnungen. Hier sollte auf Einheitlichkeit geachtet werden. Insbesondere 32b StPO-E, der die Überführung der Ausgangsdokumente in die jeweilige Form, also in die elektronische oder papierbasierte, regelt und bei nicht unverhältnismäßigem technischen Aufwand auch anordnet, sollte mit dem ersetzenden Scannen im EGovG ( 7 EGovG) abgeglichen werden. Gleiches gilt für die Akteneinsicht in 32d StPO-E 10, die grundsätzlich durch Bereithaltung der Akte in elektronischer Form (Abs. 1) und im Regelfall durch Einsicht in dieses elektronische Dokument über die Ansicht am Bildschirm oder durch Übermittlung einzelner elektronischer Dokumente erfolgen soll (Abs. 2 S. 1). Ein Ausdruck soll auf Antrag nur erfolgen, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse daran geltend machen kann (Abs. 2 S. 2). Eine entsprechende Umsetzung findet sich in 8 EGovG bzw. ist schon auf Grundlage des 29 VwVfG möglich. B. Stellungnahme zu den Regelungen im Einzelnen I. Aktenführung und Kommunikation im Verfahren ( 32 ff. StPO-E) Die 32 ff. StPO-E regeln die Aktenführung und Kommunikation im Verfahren. In 32a Abs. 1 S. 1 StPO-E wird grundsätzlich die einfache anerkannt, die von der absendenden Person signiert, also mit der elektronischen Wiedergabe des Nachnamens versehen, wird. Darüber hinaus muss das elektronische Dokument lediglich zur Bearbeitung durch die Behörde oder das Gericht geeignet sein, was gem. Abs. 1 S. 2 durch Rechtsverordnung der Bundesregierung bestimmt wird. Dies ist sachgemäß und zu begrüßen. Es würde bei der elektronischen Kommunikation zu unnötigen Hindernissen führen, wenn jedes Dokument einer besonderen Formvorschrift unterliegen würde. Denn nicht bei jeder Übermittlung eines elektronischen Dokuments sind erhöhte Sicherheitsvorkehrungen durch besondere Formvorschriften bzw. - vorgaben erforderlich. Die Schriftform wird in Absatz 2 als Ausnahme hiervon geregelt. Sie gilt nach Satz 1 für Erklärungen, Anträge oder deren Begründung sowie Gutachten, die schriftlich abzufassen, zu unter Siehe zu den Änderungen des OWiG im Einzelnen S. 7, Gliederungspunkt B. VI. Hierzu im Einzelnen S. 7, Gliederungspunkt B. VI. Siehe hierzu den Referentenentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Förderung der elektronischen Verwaltung sowie zur Änderung weiterer Vorschriften, Art. 1: Gesetz zur Förderung der elektronischen Verwaltung (E-Government-Gesetz EGovG). Vgl. hierzu den Referentenentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Förderung der elektronischen Verwaltung sowie zur Änderung weiterer Vorschriften, Art. 3: Änderung des Verwaltungsverfahrensgesetzes; siehe hier insbesondere die Änderungen des Art. 3a VwVfG. Vgl. hierzu 8 EGovG.

4 Seite 4 schreiben oder zu unterzeichnen sind. Eine weitergehende Differenzierung wie bei der echten Schriftform erfolgt nicht. Zwar sind die Begriffe schriftlich, unterschreiben und unterzeichnen nicht gleichbedeutend. Die unterschiedlichen förmlichen Anforderungen können jedoch, wie die Begründung zutreffend anführt 11, elektronisch nicht nachvollzogen werden. Nur in diesen besonderen Fällen ist deshalb eine weitergehende Sicherung als bei der einfachen erforderlich. In diesem Fall soll die Schriftform nach Absatz 2 durch die Verwendung einer qualifizierten elektronischen Signatur oder einen anderen sicheren Übermittlungsweg erfüllt werden. Dies erscheint sachgerecht. Die Differenzierung rechtfertigt sich dadurch, dass die qualifizierte elektronische Signatur, wie die Begründung des Entwurfes zutreffend feststellt, direkt mit dem Do- 12 kument verbunden ist. Im Gegensatz dazu muss ein anderer Kommunikationsweg bzw. ein anderes Kommunikationsmedium sich erst durch die besonderen Eigenschaften der Übermittlung als sicher erweisen. In Absatz 3 werden dann die als sicher bezeichneten Übermittlungswege aufgeführt: Neben der D bei sicherer Anmeldung nach 4 Abs. 1 S. 2 D -Gesetz und einer qualifiziert signierten Bestätigung dieser sicheren Anmeldung nach 5 Abs. 5 D -Gesetz sollen auch bundeseinheitliche Verfahren mit einem offenen Protokollstandard zur vertraulichen und sicheren Übermittlung von Nachrichten und einem sicheren Verzeichnisdienst, wie beispielsweise das EGVP (Elektronisches Gerichts- und Verwaltungspostfach), als sicherer Übermittlungsweg gelten. Darüber hinaus sollen auch sonstige bundeseinheitliche Übermittlungswege, bei denen die Authentizität und die Integrität der Daten gewährleistet und bei der Nutzung allgemein zugänglicher Netze ein die Vertraulichkeit der Daten sicherndes Verschlüsselungsverfahren angewendet wird, als sicher gelten. Eine solche technikneutrale Definition ist als sachgerecht und zielführend zu bewerten. Sie könnte darüber hinaus für weitere Regelungen, wie beispielsweise das EGovG und die damit korrespondierenden Änderungen, insbesondere des VwVfG, beispielhaft sein. Man sollte jedoch zunächst grundlegend definieren, wann eine Übermittlung als sicher gelten kann. Dies muss dann der Fall sein, wenn die Identifizierung des Absenders gewährleistet ist und eine Veränderung des Nachrichteninhalts auf dem Übertragungsweg hinreichend ausgeschlossen werden kann. Denn nur in diesem Fall können die Verifikationsfunktion der Schriftform und die Nutzeridentität gewährleistet und eine Äquivalenz bzw. Gleichwertigkeit der elektronischen Form mit der gesetzlichen Schriftform angenommen werden 13. Diese allgemeine Definition könnte dann der Aufzählung einzelner Beispiele vorangestellt werden, um die allgemeinen Voraussetzungen hervorzuheben Siehe Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Justiz, Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der elektronischen Akte in Strafsachen, Begründung zu 32a Abs. 2 StPO-E, S. 24. Akte in Strafsachen, Begründung zu 32a Abs. 5 StPO-E, S. 24. Siehe hierzu Hoffmann u. a., Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung, Band 1, Chancen, Einsatzoptionen, rechtliche Handlungsspielräume, S. 39 ff.

5 Seite 5 Unter die technikneutrale Definition des 32a Abs. 3 Nr. 3 StPO-E lassen sich durchaus auch andere (aufgrund privatwirtschaftlicher Initiative entwickelte) Kommunikationsmedien wie beispielsweise der E-Postbrief fassen, wenn und soweit diese die genannten Voraussetzungen erfüllen. So kann die Identität des Absenders aufgrund der Verknüpfung von E-Postbrief-Adresse und Kontoinhaber durch das Postident-Verfahren und die sichere Anmeldung sichergestellt werden. Beim Postident-Verfahren muss sich der Nutzer mit seinem Personalausweis oder dem Reisepass sicher erstregistrieren lassen. Die sichere Anmeldung erfolgt mit einem Passwort und einer Handy-TAN über zwei Sicherungsmittel. Die Integrität der Nachricht ist aufgrund des gesicherten Übertragungsweges ebenfalls gewährleistet 14. Eine solche technikneutrale Definition ist insgesamt aus mehreren Gründen zu begrüßen. Zunächst entwickelt sich die Technik vor allem im Bereich des Internets besonders schnell. Eine 15 neutral gehaltene Definition ist entwicklungsoffen, wie auch die Begründung selbst intendiert. Es ist zu erwarten, dass in Zukunft weitere Kommunikationstechniken bzw. Übermittlungswege entwickelt werden. Verwendet man eine entwicklungsoffene Definition, können unter diese auch künftige Kommunikationsformen gefasst werden, wenn die Voraussetzungen der Definition erfüllt sind. Dann ist es nicht mehr erforderlich die Vorschrift zu erweitern oder anzupassen. Bei einer bloßen Aufzählung der geeigneten sicheren Übermittlungswege hingegen müssten neu entwickelte sichere Übermittlungsformen nachträglich durch Gesetzesänderung hinzugefügt werden. Auch aufgrund des Umstandes, dass nicht absehbar ist, welche der heute bestehenden Übermittlungswege sich durchsetzen werden, ist eine allgemeine Definition praktikabler. Sonst erscheint nur eine vollständige Aufzählung aller bereits bestehenden als sicher geltenden Übermittlungswege sachgerecht. Dies wäre jedoch zu unübersichtlich und wahrscheinlich schlichtweg nicht möglich. Letztlich vermeidet eine technikoffen gehaltene Definition auch ungerechtfertigte wettbewerbsrechtliche Benachteiligungen für nicht aufgeführte Übermittlungsformen, die einen gleichen Sicherheitsstandard gewährleisten können. Infolgedessen besteht auch nicht die Gefahr wettbewerbsrechtlicher Konsequenzen. Eine Nennung einzelner Beispiele im Gesetz, auch im Falle der D , zusätzlich zu einer allgemeinen technikneutralen Definition ist hingegen als zulässig anzusehen und dürfte keine wettbewerbsrechtlichen Folgen haben. Der Diskussionsentwurf lässt jedoch offen, wer darüber entscheidet, welche Kommunikationsmöglichkeiten als sichere Übermittlungswege i. S. des 32a Abs. 3 Nr. 2 und 3 StPO-E gelten sollen. Dies könnte unter Umständen zu Rechtsunsicherheiten führen. Insofern könnte es praktikabler sein, alle Beispiele in eine Rechtsverordnung zu verlagern. II. Die Rolle des IT-Planungsrates Zielführend ist die Betonung der Rolle des IT-Planungsrates, da Streit darüber besteht, ob dessen Beschlüsse auch für den Justizbereich gelten 16. Die Standards des IT-Planungsrates sollen gem. 32 Abs. 3 StPO-E bei der Übermittlung von Akten an Behörden oder Gerichte zugrunde gelegt Siehe hierzu Hoffmann u. a., Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung, Band 1, Chancen, Einsatzoptionen, rechtliche Handlungsspielräume, S Akte in Strafsachen, Allgemeine Begründung, S. 18; Einzelbegründung zu 32a Abs. 3 StPO-E, S. 25. Siehe hierzu Braun, UBWV 2010, 291 ff. (295).

6 Seite 6 werden. Außerdem sollen seine Beschlüsse beispielsweise bei der Erstellung einer Rechtsverordnung der Bundesregierung nach 32a Abs. 1 S. 2 StPO-E über die für Behörden geeigneten Formate zu berücksichtigen sein. III. Auftragsdatenverarbeitung ( 496 Abs. 3 StPO-E) Nicht vollständig überzeugt die Begrenzung des 496 Abs. 3 StPO-E, der die Beauftragung Dritter mit der Verarbeitung von Daten für die Zwecke des Strafverfahrens regelt. Hiernach können nur andere öffentliche Stellen oder juristische Personen des öffentlichen Rechts und deren Vereinigungen ungeachtet ihrer Rechtsform beauftragt werden. Dies wird damit begründet, dass es sich bei der Führung der elektronischen Strafakten um eine Aufgabe handele, die der hoheitlichen Kernaufgabe der Staatsanwaltschaft und der Gerichte besonders nahe steht 17. Diese Einordnung ist jedoch inkonsequent, wenn nach der Begründung des Diskussionsentwurfs unter der Auftragsdatenverarbeitung nach 496 Abs. 3 StPO-E nur eine Inanspruchnahme von Hilfstätigkeiten, wie z. B. der Datenspeicherung oder des Zur-Verfügung-Stellens von Rechenkapazität zu verstehen ist 18. Dies wird auch dadurch unterstrichen, dass bei der Auftragsdatenverarbeitung keine Verlagerung der Datenherrschaft auf die beauftragte Stelle stattfindet, sondern diese bei der verfahrensführenden Strafverfolgungsbehörde oder dem verfahrensführenden Gericht verbleibt 19. Da ein Verlust der Datenherrschaft deshalb durch die Ausführung von bloßen Hilfstätigkeiten durch die beauftragte datenverarbeitende Stelle ausgeschlossen werden kann, spricht insofern nichts gegen eine Auftragsdatenverarbeitung durch private Stellen. Die Grundsätze der Auftragsdatenverarbeitung sollten auch im Bereich der Justiz ausreichen, um den Datenschutz zu sichern, zumal auch andere Verwaltungsbereiche mit hochsensiblen Daten umgehen. Eine Bewertung der zulässigen Verarbeitungsformen ist auch unter Einbindung Dritter immer ausgehend vom konkreten Schutzbedürfnis zu bewerten. Die Begründung für den Umstand, dass keine Begrenzung auf öffentliche Stellen erfolgt, die eindeutig der rechtsprechenden Gewalt zuzuordnen sind, ist zutreffend 20. Es findet im Rahmen der Auftragsdatenverarbeitung keine Verlagerung der Datenherrschaft auf die beauftragte Stelle statt. Herrin der in den elektronischen Akten enthaltenen personenbezogenen Daten bleibt auch bei einer Auftragsdatenverarbeitung die verfahrensführende Strafverfolgungsbehörde oder das verfahrensführende Gericht 21. Eine von der Gewaltenteilung ausgehende Ansicht, dass Gerichte aus Rechtsgründen gehindert seien, zentrale IT-Dienstleister (privat oder öffentlich-rechtlich) zu beauftragen 22, überzeugt nicht Siehe hierzu Bertrams, NWVBl. 2010, 209 ff. So erneut aber der Koalitionsvertrag 2012 in Schleswig-Holstein. Vgl. Bündnis für den Norden, Neue Horizonte für Schleswig- Holstein, Koalitionsvertrag 2012 bis 2017 zwischen der Sozialdemokratischen Partei Deutschlands Landesverband Schleswig-

7 Seite 7 VI. Anpassung des OWiG Auch die Anpassung der Formvorschriften des OWiG in 110b OWiG-E ist zu begrüßen, da hierdurch die Schriftformwahrung durch elektronische Medien im Verwarnungs- und Bußgeldverfahren erleichtert wird. Zurzeit bedürfen Bußgeldbescheide nach 66 OWiG in der Regel der Schriftform. Eine Ersetzung ist gemäß 110c Abs. 1 S. 2 OWiG bei Bußgeldbescheiden nur durch die qualifizierte elektronische Signatur möglich 24. Der Diskussionsentwurf verweist nun in 110b OWiG-E auf die Regelungen der StPO und gleicht somit die Formvorschriften von OWiG und StPO an. Diese Anpassung zeigt aber auch, dass 3a VwVfG in derselben Weise angepasst werden sollte. Im derzeitigen Referentenentwurf der Bundesregierung zur Änderung des 3a VwVfG bzgl. der Ersetzung der Schriftform in Absatz 2 Nr. 2 und 3 soll nun neben der qualifizierten elektronischen Signatur nur die D in der Versandart nach 5 Abs. 5 D -Gesetz, also die sichere Anmeldung bei Bestätigung dieser Anmeldung mit einer qualifizierten elektronischen Signatur, 25 die Schriftform ersetzen. In diesem Fall wäre die Form im allgemeinen Verwaltungsverfahren in 3a VwVfG nicht einheitlich mit der des Verfahrens bei Ordnungswidrigkeiten in 110b OWiG-E, die sich nach den 32 ff. StPO-E richtet. Beide Verfahren werden aber in weiten Teilen von den gleichen Behörden vollzogen. Nach dem derzeit vorliegenden Entwurf zu 3a VwVfG würden dann nur die qualifizierte elektronische Signatur und die D in der Versandart nach 5 Abs. 5 D -Gesetz die Schriftform ersetzen, während im Ordnungswidrigkeiten- Verfahren auch weitere sichere Übermittlungswege (bspw. der E-Postbrief) zur Wahrung der Schriftform zulässig wären. Aus diesem Grunde sollte eine Anpassung des 3a VwVfG im Rahmen des Referentenentwurfs der Bundesregierung zu einem Gesetz zur Förderung der elektronischen Verwaltung sowie zur Änderung weiterer Vorschriften hin zu einer ebenfalls technikneutralen Definition erfolgen. C. Fazit / Empfehlungen Der Diskussionsentwurf zur Einführung der elektronischen Akte in Strafsachen ist insgesamt positiv zu betrachten. Vor allem die beabsichtigte Technikoffenheit des Entwurfs ist zu begrüßen. Diese zeigt sich insbesondere in der Regelung der sicheren Übermittlungswege in 32a Abs. 3 StPO-E. Hier sollte jedoch auf eine Kohärenz der unterschiedlichen Prozessordnungen, insbesondere des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts, geachtet werden Holstein, Bündnis 90/Die Grünen Landesverband Schleswig-Holstein und dem Südschleswigschen Wählerverband Landesverband, S. 54, Zeile Siehe hierzu Brackmann u. a., Der E-POSTBRIEF in der Kommunalverwaltung, Band 3, Einsatzoptionen für kommunale Fachverfahren, S Siehe hierzu den Referentenentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Förderung der elektronischen Verwaltung sowie zur Änderung weiterer Vorschriften, Art. 3: Änderung des Verwaltungsverfahrensgesetzes, Änderung zu Art. 3a VwVfG.