Inhaltsverzeichnis. Abkürzungsverzeichnis...XXI. Einleitung...1

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3 IX Abkürzungsverzeichnis...XXI Einleitung...1 Erster Teil: Wertungsgrundlagen des Sonderrechts Gläubigerschutz Gläubigerrisikoverantwortung der Gesellschafter...8 A. Meinungsstand zum bisherigen Eigenkapitalersatzrecht...8 I. Begründungsansätze des Bundesgerichtshofs Widersprüchliches Verhalten Die Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters...9 II. Begründungsansätze der Literatur B. Meinungsstand zum neuen Recht der Gesellschafterfremdfinanzierung I. Unwiderleglich vermutete Krise II. Sonderstellung des Gesellschafters (Näheverhältnis) III. Missbrauch der Haftungsbeschränkung IV. Finanzierungszuständigkeit / Risikoübernahmeverantwortung C. Stellungnahme Konsequenzen für den (erweiterten) Anwendungsbereich des Sonderrechts Zweiter Teil: Gesellschafterdarlehen als Ausgangspunkt der weiteren Untersuchung Rechtsentwicklung A. Die Rechtsprechungsregeln B. Die Novellenregeln I. Überblick II. Zweistufiges Schutzsystem C. Die Rechtslage seit dem Regelungsgehalt von 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 InsO und 6 AnfG A. Insolvenzrechtlicher Nachrang 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO I. Allgemein II. Aufrechnung III. Verwertung von Sicherheiten B. Insolvenzanfechtung 135 Abs. 1 InsO I. Gegenstand der Anfechtung... 31

4 X II. Zeitpunkt der Rechtshandlung 140 InsO III. Auswirkungen des Bargeschäftsprivilegs 142 InsO Grundsatz Teleologische Reduktion IV. Rechtsfolgen der Anfechtung 143 Abs. 1, 144 Abs. 1 InsO Anfechtbare Sicherheitenbestellung Anfechtbare Befriedigungsleistung V. Exkurs: Anfechtbarkeit nach 133 InsO Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Geschäftsführers Kenntnis des Gesellschafters C. Einzelanfechtung 6 AnfG Anwendungsbereich A. Die Gesellschaft (insolvenzrechtlicher Anwendungsbereich) B. Der Gesellschafter (persönlicher Anwendungsbereich) I. Gesellschafterstellung II. Maßgeblicher Zeitpunkt Doppelrolle im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung Auseinanderfallen von Gesellschafterstellung und Forderungsinhaberschaft III. Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs Gesellschafter als wirtschaftliche Kreditgeber (Umgehungsfälle) Dritte als wirtschaftliche Kreditgeber a) Grundsätzlich restriktive Handhabung b) Einzige Ausnahme: Treugeber Verbundene Unternehmen a) Kreditvergabe im horizontalen Konzern b) Kreditvergabe im vertikalen Konzern IV. Privilegierung von Kleinbeteiligten 39 Abs. 5 InsO Regelungsgegenstand Kritik Berechnung der Anteilsgröße a) Umgehungen b) Weitere (mittelbare) Beteiligungen c) Stimmrechtskonsortium; Koordinierte Kreditvergabe d) Keine teleologische Reduktion Geschäftsführerstellung Maßgeblicher Zeitpunkt... 71

5 XI V. Privilegierung von Sanierungsgesellschaftern 39 Abs. 4 Satz 2, 135 Abs. 4 InsO Erfasster Personenkreis Zeitpunkt des Anteilserwerbs und der Kreditgewährung Sanierungszweck Dauer der Privilegierung C. Das Darlehen (gegenständlicher Anwendungsbereich) I. Grundsatz II. Überbrückungskredite III. Förderdarlehen ( Durchleitungskredite ) IV. Konsortialkredite Grundlagen a) Außenkonsortium (offenes Konsortium) b) Innenkonsortium (stilles Konsortium) c) Unterbeteiligung d) Parallelkredite (unechtes Konsortium) Anwendung der Sonderregeln auf Konsortialkredite a) Persönlicher Anwendungsbereich b) Sachlicher Anwendungsbereich V. Europarechtswidrige Darlehen der öffentlichen Hand Fehlen konkreter Anhaltspunkte in den Entscheidungen der Kommission sowie der Rechtsprechung des EuGH und des EuG LG Erfurt, Urt. v HK O 400/ BGH, Urt. v IX ZR 221/ BGH, Urt. v IX ZR 256/ Meinungsstand in der Literatur Stellungnahme VI. Absteigende Darlehen im Rahmen konzerninterner Cash-Pool-Systeme ( downstream-loans ) Grundlagen a) Physisches Cash Pooling b) Virtuelles Cash Pooling c) Vor- und Nachteile von Cash-Pool-Systemen d) Die rechtliche Einordnung Cash-Pool-interner Zahlungsströme als Darlehen. 104 e) Exkurs: Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung aa) Gründung eines Konzernunternehmens bb) Barkapitalerhöhung in einem Konzernunternehmen

6 XII 2. Anwendung der Sonderregeln auf down-stream-loans a) 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO b) 135 Abs. 1 InsO aa) Das Bargeschäftsprivileg 142 InsO bb) Anfechtungszeitraum cc) Anfechtungshöhe; Gläubigerbenachteiligung (1) Meinungsstand (2) Stellungnahme c) Zusammenfassung VII. Darlehenszinsen VIII. Noch nicht valutierte Darlehen (Darlehensversprechen) Grundannahme: Abzugsverbot, kein Nachschussgebot Kritische Überprüfung a) Die Erfüllung schwebender Verträge in der Insolvenz nach 103 InsO b) Anwendung auf Darlehensverträge c) Besonderheiten bei Gesellschafterdarlehen aa) Verhältnis von 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu 38 InsO (1) 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO als lex specialis (Geißler) (2) Stellungnahme bb) Verhältnis von 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu 55 Abs. 1 Nr. 2, Alt. 1 InsO (1) 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO als lex specialis (Geißler) (2) Stellungnahme Ergebnis Dritter Teil: Gesellschafterbesicherte Drittdarlehen Grundlagen A. Adressat B. Das gesellschafterbesicherte Drittdarlehen als Grundvoraussetzung I. Finanzierungsleistung eines Dritten II. Sicherungsarten Anwendung von 39 Abs. 1 Nr. 5 und 135 Abs. 1 InsO auf gesellschafterbesicherte Drittdarlehen A. Insolvenzrechtlicher Nachrang B. Insolvenzanfechtung Die Sonderregeln der 44a, 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO A. Insolvenzanfechtung und Erstattungspflicht des Gesellschafters 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO

7 XIII I. Grundlagen II. Voraussetzungen III. Rechtsfolgen Erstattungspflicht des Gesellschafters 143 Abs. 3 Satz 1 InsO Höhe der Erstattungspflicht 143 Abs. 3 Satz 2 InsO Ersetzungsbefugnis 143 Abs. 3 Satz 3 InsO Absicherung des Rückerstattungsanspruchs durch die unverbrauchte Gesellschaftersicherheit B. Sonderstellung des Kreditgebers im Insolvenzverfahren 44a InsO I. Vorrangige Inanspruchnahme der Gesellschaftersicherheit Übergang einer Gesellschaftssicherheit auf den Gesellschafter Anfechtung analog 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO Aufrechnung durch den Kreditgeber Anfechtung analog 135 Abs. 2 InsO II. Berechnung der Quote im Verteilungsverfahren Meinungsstand a) Teilweise Berücksichtigung der Kreditforderung in Höhe des Ausfalls b) Volle Berücksichtigung der Kreditforderung Stellungnahme III. Forderungsanmeldung und Befriedigung C. Einzelanfechtung 6a, 11 Abs. 3 AnfG I. Erstmalige Kodifizierung durch das MoMiG II. Gläubigerschutz nach bisheriger Rechtslage Sonderfälle A. Doppelbesicherung durch Gesellschaft und Gesellschafter I. Meinungsstand zu 32a Abs. 2 GmbHG a.f II. Meinungsstand zu 44a InsO III. Stellungnahme Hypothetische Rechtslage bei Nichtanwendung von 44a InsO Anfechtung analog 135 Abs. 2 InsO Schlussfolgerung IV. Mehrfachbesicherung durch verschiedene Gesellschafter B. Verzicht des Kreditgebers auf die Gesellschaftersicherheit I. Meinungsstand zu 32a Abs. 2 GmbHG a.f II. Meinungsstand zu 44a InsO III. Stellungnahme Die relevanten Grundwertungen Hypothetische Rechtslage bei Nichtanwendung von 44a InsO

8 XIV 3. Schlussfolgerung C. Freistellungspflicht des Gesellschafters I. Bisherige Rechtslage II. Würdigung III. Übertragung der gewonnen Erkenntnisse auf die neue Rechtslage Freistellungspflicht nur noch in Fällen der Doppelbesicherung und bei Verzicht auf die Gesellschaftersicherheit Inhalt Keine Ersetzungsbefugnis des Gesellschafters analog 143 Abs. 3 Satz 3 InsO Durchsetzung D. Erweiterter Sicherungszweck I. Meinungsstand II. Stellungnahme III. Auswirkungen Vierter Teil: Gesellschaftsinterne Gebrauchsüberlassungen Rückschau: Rechtslage vor dem MoMiG A. Die Lagergrundstück -Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs I. BGH, Urt. v II ZR 307/88 ( Lagergrundstück I ) II. Fortentwicklung dieser Linie in weiteren Urteilen III. Reaktionen in der Literatur IV. Stellungnahme B. Tatbestand I. Nutzungsüberlassung durch einen Gesellschafter II. Krise der Gesellschaft III. Maßgeblicher Zeitpunkt; Stehenlassen Kenntnis des Kriseneintritts Möglichkeit zum Mittelabzug C. Rechtsfolgen I. Nutzungsentgelt II. Sachsubstanz Meinungsstand Stellungnahme III. Nutzungsrecht Keine Kapitalisierung, sondern Verwertungsbefugnis Zeitliche Bemessung

9 XV 3. Anfechtung einer vorzeitigen Rückgabe des überlassenen Gegenstandes Gesellschaftsinterne Gebrauchsüberlassungen im MoMiG-Gesetzgebungsverfahren A. Regierungsentwurf MoMiG B. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses Anwendung von 39 Abs. 1 Nr. 5 und 135 Abs. 1 InsO auf gesellschaftsinterne Gebrauchsüberlassungen A. Wirtschaftliche Vergleichbarkeit mit einem Darlehen B. Konsequenz: Unmittelbare Anwendung von 39 Abs. 1 Nr. 5 und 135 Abs. 1 InsO I. Insolvenzrechtlicher Nachrang II. Insolvenzanfechtung Anfechtung von Nutzungsentgeltzahlungen Anfechtung einer vorinsolvenzlichen Rückgabe des Nutzungsgegenstandes Abweichender Standpunkt Koutsos Gläubigerbenachteiligung a) Vorinsolvenzliche Zahlung von Nutzungsentgelten b) Vorinsolvenzliche Rückgabe des Nutzungsgegenstandes III. Auswirkungen des Bargeschäftsprivilegs 142 InsO Die Sonderregel des 135 Abs. 3 InsO A. Einführung B. Regelungsgehalt I. Persönlicher Anwendungsbereich II. Sachlicher Anwendungsbereich III. Fortführungserheblichkeit Begriff Auswirkung der Fortführungserheblichkeit auf die Anfechtbarkeit einer vorinsolvenzlichen Rückgabe des überlassenen Gegenstands IV. Wahl des Insolvenzverwalters V. Rechtsfolgen Die Aussonderungssperre gemäß 135 Abs. 3 Satz 1 InsO Der Ausgleichsanspruch gemäß 135 Abs. 3 Satz 2 InsO a) Berechnung aa) Anfechtbare Zahlungen bb) Aufgezwungene Nichtzahlungen 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5, 169 Satz 2 InsO cc) Referenzzeitraum

10 XVI b) Insolvenzrechtlicher Rang VI. Zusammenfassung C. Verhältnis zu den 103 ff. InsO I. Ausgangslage II. Erste Möglichkeit: Eigener Anwendungsbereich (Ergänzung zu den 103 ff. InsO) Das Fortbestehen von Gebrauchsüberlassungsverträgen in der Insolvenz a) Grundlagen b) Überlassung beweglicher Sachen 103 InsO aa) Positive Erfüllungswahl bb) Negative Erfüllungswahl cc) Keine Ausübung des Wahlrechts c) Überlassung unbeweglicher Sachen 108, 109 InsO d) Zwischenergebnis e) Absicherung des Fortbestandes aa) Die Kündigungssperre gemäß 112 InsO bb) Das Verbot abweichender Vereinbarungen gemäß 119 InsO cc) Zwischenergebnis Schlussfolgerung für den Anwendungsbereich von 135 Abs. 3 InsO III. Zweite Möglichkeit: Gemeinsamer Anwendungsbereich (Modifikation der 103 ff. InsO) IV. Stellungnahme Leistungsstörungen A. Grundlagen I. Keine Geltung der Sonderregeln gegenüber Dritten II. Die wechselseitigen (Leistungs-) Pflichten Gewährleistungspflicht des Gesellschafters Zahlungs- und Herausgabepflichten der Gesellschaft B. Leistungsstörungen auf Seiten des Gesellschafters I. Unmöglichkeit der Herausgabe einer nach erfolgter Anfechtung erneut zu überlassenden Sache Herausgabe 143 Abs. 1 Satz 1 InsO, 818 Abs. 1 BGB Wertersatz 143 Abs. 1 Satz 2 InsO i.v.m. 818 Abs. 2 BGB a) Objektive und subjektive Unmöglichkeit b) Teilunmöglichkeit c) Berechnung des Wertersatzes

11 XVII 3. Nutzungs- und Schadensersatz 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 i.v.m. 292 i.v.m. 987 ff. BGB Zusammenfassung II. Überlassung einer fremden Sache Herausgabeverlangen des Eigentümers zeitlich vor dem Eröffnungsantrag Herausgabeverlangen des Eigentümers zwischen Eröffnungsantrag und Verfahrenseröffnung Herausgabeverlangen des Eigentümers zeitlich nach der Verfahrenseröffnung a) Keine Anwendung von 135 Abs. 3 InsO b) Schadensersatz 280 ff. BGB Sonderfall: Miteigentum Zusammenfassung III. Veräußerung einer überlassenen Sache Nachrangigkeit und Anfechtbarkeit 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 InsO Aussonderungssperre 135 Abs. 3 InsO a) Nutzung aufgrund eines nach 108 Abs. 1 Satz 1 InsO fortgeführten Vertrages b) Nutzung aufgrund 135 Abs. 3 InsO Schadensersatz 280 ff. BGB Besonderheiten bei der Veräußerung beweglicher Sachen a) Das Schicksal der Nutzungsentgeltforderungen b) Die Aussonderungssperre nach 135 Abs. 3 InsO Zusammenfassung IV. Überlassung eines dinglich belasteten Grundstücks Rückschau: Rechtliche Bewältigung vor dem MoMiG a) Zwangsverwaltung 146 ff. ZVG b) Zwangsversteigerung 15 ff. ZVG Rechtliche Bewältigung nach dem MoMiG a) Zwangsvollstreckung vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aa) Zwangsversteigerung bb) Zwangsverwaltung b) Zwangsvollstreckung nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens c) Schadensersatz 280 ff. BGB d) Zusammenfassung V. Doppelinsolvenz Rückschau: Rechtliche Bewältigung vor dem MoMiG Rechtliche Bewältigung nach dem MoMiG

12 XVIII C. Leistungsstörungen auf Seiten der Gesellschaft I. Entgeltzahlungspflicht gemäß 535 Abs. 2 BGB (i.v.m. 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO) II. Ausgleichszahlungspflicht gemäß 135 Abs. 3 Satz 2 InsO (i.v.m. 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO) III. Rückgabepflicht gemäß 546 Abs. 1 BGB, 135 Abs. 3 Satz 1 i.v.m. 47 InsO Besondere Gebrauchsüberlassungsverhältnisse Fünfter Teil: Sonstige Rechtshandlungen Forderungsstundung A. Grundfall I. Darlehensähnliche Wirkung der Forderungsstundung II. Erfordernis einer Mindeststundungsdauer? III. Rechtsfolgen B. Stillhalteabkommen (Pactum de non petendo) C. Erwerb einer gestundeten Forderung D. Überziehungskredit E. Eigentumsvorbehalt I. Meinungsstand zum bisherigen Recht II. Meinungsstand zum neuen Recht III. Stellungnahme Der Eigentumsvorbehalt als Rechtshandlung i.s.v. 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO? Der Eigentumsvorbehalt als Sicherung i.s.v. 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO? Zwischenergebnis (Analoge) Anwendung von 135 Abs. 3 InsO? Ergebnis F. Vorauszahlungen I. Meinungsstand II. Stellungnahme Factoring und Wechseldiskontierung Pensionsgeschäfte Mezzanine-Kapital A. Stille Beteiligung B. Nachrangdarlehen (Rangrücktrittsvereinbarung) C. Genussrechte D. Wandel- und Optionsanleihen

13 XIX 21 Sicherheiten A. Meinungsstand B. Stellungnahme Dienstleistungen A. Meinungsstand B. Stellungnahme C. Konsequenz: Unmittelbare Anwendung von 39 Abs. 1 Nr. 5 und 135 Abs. 1 InsO D. Keine analoge Anwendung von 135 Abs. 3 InsO Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse Literaturverzeichnis

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