WISSENSWERTES ZU KÜNDIGUNGS- UND SPERRFRISTEN

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1 Merkblatt WISSENSWERTES ZU KÜNDIGUNGS- UND SPERRFRISTEN I. Grundsätzliches In Bezug auf die Kündigungs- und Sperrfristen bestehen im Alltag oft Unsicherheiten. Wann beginnt die Kündigungsfrist zu laufen, wann und wie lange wird sie unter Umständen unterbrochen, welches ist die Bedeutung der Dienstjahre? Diese Fragen sollen im Folgenden erörtert werden. II. Die Kündigungsfristen 1. Die Kündigungsfrist während der Probezeit 1.1. Allgemeines zur Probezeit Gemäss Art. 18 Abs. 1 LMV beträgt die Probezeit für Arbeitnehmende, die zum ersten Mal im Betrieb angestellt werden, zwei Monate. Sie kann durch schriftliche Vereinbarung um einen Monat verlängert werden. Ferner verlängert sie sich automatisch, wenn der Mitarbeiter wegen Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht fehlt (vgl. dazu auch unser Merkblatt Probezeit einzelne Aspekte ) Beginn der Kündigungsfrist während der Probezeit Anders als bei der Kündigung nach Ablauf der Probezeit (vgl. unten Ziff. 2.1) beginnt die Kündigungsfrist in der Probezeit am Tag nach der Kündigung zu laufen. Dabei ist die Kenntnisnahme derselben entscheidend (vgl. dazu auch 2.3.). Grundsätzlich kann eine Kündigung während der Probezeit auf jeden beliebigen Wochentag erfolgen; davon abweichende Vereinbarungen müssen schriftlich festgehalten werden Dauer der Kündigungsfrist während der Probezeit Nach Art. 18 Abs. 3 LMV beträgt die Kündigungsfrist in der Probezeit fünf Arbeitstage. Diese Bestimmung weicht von der OR-Regelung ab, wo eine Kündigungsfrist von sieben Kalendertagen vorgesehen ist (Art. 335b Abs. 1 OR). Die Lösung nach LMV kann somit dazu führen, dass die Kündigungsfrist mehr als eine Kalenderwoche beträgt, wenn nach erfolgter Kündigung ein Feiertag oder ein Kompensationstag auf einen Werktag fällt. Beispiel: Ein Arbeitgeber kündigt einem Mitarbeiter am Donnerstag vor Karfreitag (Gründonnerstag). Nach LMV endet das Arbeitsverhältnis erst am Montag nach dem übernächsten Wochenende. Findet das OR Anwendung, läuft die Kündigungsfrist bereits am Donnerstag der nächst folgenden Woche ab. 2. Die Kündigungsfrist nach Ablauf der Probezeit 2.1. Beginn der Kündigungsfrist nach Ablauf der Probezeit Es war in Lehre und Rechtsprechung längere Zeit umstritten, zu welchem Zeitpunkt die Kündigungsfrist zu laufen beginnt. Ist das Zustellungsdatum massgebend? Das Bundesgericht hat entschieden, dass sie vom nächst möglichen Kündigungstermin an rückwärts zu bestimmen ist. Beispiel: Ein Arbeitgeber kündigt einem Mitarbeiter am 15. August unter Einhaltung der ordentlichen einmonatigen Kündigungsfrist auf Ende September. Die Kündigungsfrist beginnt in diesem Fall am 1. September zu laufen und endet am 30. September. W e i n b e r g s t r. 4 9 P o s t f a c h Z ü r i c h T e l F a x w w w. b a u m e i s t e r. ch

2 2 / 6 Beginn und Ende der Kündigungsfrist sind insbesondere bei der Bestimmung der Sperrfrist von massgebender Bedeutung (vgl. III) Dauer der Kündigungsfrist nach Ablauf der Probezeit Nach Art. 19 Abs. 1 LMV kann das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit unter Einhaltung folgender Kündigungsfristen gekündigt werden: Im ersten Dienstjahr: 1 Monat Ab zweitem bis und mit neuntem Dienstjahr: 2 Monate Ab zehntem Dienstjahr: 3 Monate Damit wurden im LMV die gesetzlichen Minimalfristen übernommen. Die Kündigungsfristen nach LMV können nicht verkürzt, jedoch durch schriftliche Vereinbarung verlängert werden. Mit der Vereinbarung vom 28. März 2012 haben die Sozialpartner des LMV für Arbeitnehmer, die das 55. Altersjahr vollendet haben, längere Kündigungsfristen beschlossen. Für diese gilt gemäss Art. 19 Abs. 1 bis LMV nach Ablauf der Probezeit Folgendes: Im ersten Dienstjahr 1 Monat Ab zweitem bis und mit neuntem Dienstjahr 4 Monate Ab zehntem Dienstjahr 6 Monate Auch diese Fristen dürfen nicht zu Ungunsten der Arbeitnehmenden verändert (gekürzt) werden (Art. 19 Abs. 2 LMV). Die Kündigung ist jeweils nur auf ein Monatsende hin möglich und muss spätestens am letzten Tag vor Beginn der Kündigungsfrist der Gegenseite zur Kenntnis gebracht werden. Die kündigende Partei hat zu beweisen, dass die Kenntnisnahme rechtzeitig möglich war. Das Datum des Poststempels ist dabei nicht ausschlaggebend, da es den Zugang bzw. die Möglichkeit zur Kenntnisnahme nicht belegt. Merke: Wenn die Kündigung die Gegenpartei noch vor Ablauf des ersten Dienstjahres erreicht, ist die für das erste Dienstjahr geltende Kündigungsfrist massgebend. Dass die Kündigungsfrist erst im zweiten Dienstjahr abläuft, ist unerheblich. Analoges gilt für die Kündigung im neunten Dienstjahr mit Ablauf der Kündigungsfrist im zehnten. 3. Folgen der Nichteinhaltung der Kündigungsfristen Wird eine Kündigung verspätet zugestellt oder wird sie auf zu kurzen Termin ausgesprochen, ist sie nicht etwa ungültig. Vielmehr wird sie auf das gemäss Vertrag oder Gesetz gültige Datum uminterpretiert. Beispiele: 1. Eine Kündigung (Kündigungsfrist: 1 Monat) per 30. September geht erst am 1. September beim Arbeitnehmer ein. In diesem Fall beginnt die Kündigungsfrist erst am 1. Oktober zu laufen und endet am 31. Oktober. 2. Ein Arbeitgeber kündigt dem Arbeitnehmer im zweiten Dienstjahr am 15. August per 30. September. Die Kündigungsfrist erstreckt sich bis 31. Oktober, da sie zwei Monate beträgt. Allerdings sind die Rechtsfolgen strittig, wenn der Arbeitnehmer auf eine solche falsche Kündigung nicht reagiert und auch seine Arbeit nicht mehr anbietet für den Rest der Kündigungsfrist. Grundsätzlich gilt, dass der Arbeitnehmer dann Anspruch auf den Lohn für die volle Kündigungsfrist hat, wenn er die Unrechtmässigkeit der Kündigung weder erkannte noch erkennen musste. Es versteht sich, dass dies stark von den Umständen des Einzelfalles abhängt. Jedenfalls dürfen diesbezüglich keine allzu hohen Anforderungen an die Rechtskenntnisse des einzelnen Arbeitnehmers gestellt werden. 2 / 6

3 3 / 6 III. Die Sperrfristen 1. Allgemeines zu den Sperrfristen Die Sperrfristen sollen den Arbeitnehmer in einem Zeitraum, in der er in aller Regel keine Möglichkeit zur Stellensuche hat und von einem Arbeitgeber auf Grund seiner Arbeitsverhinderung nicht angestellt würde, vor dem Verlust seiner Arbeit schützen. 2. Unter welchen Voraussetzungen kommen die Sperrfristen zur Anwendung? Es müssen kumulativ folgende Voraussetzungen erfüllt sein, damit die Sperrfristen zur Anwendung gelangen, d.h. der zeitliche Kündigungsschutz einsetzt Probezeit ist abgelaufen Entscheidend ist der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Erfolgt dieser noch während der Probezeit, so ist die Kündigung gültig, selbst wenn die Arbeitsverhinderung über die Probezeit hinaus dauert. Zu beachten ist, dass wie oben erwähnt die Probezeit durch Krankheit, Unfall oder Erfüllung gesetzlicher Pflichten verlängert werden kann. In solchen Fällen setzt der zeitliche Kündigungsschutz erst nach Ablauf der Verlängerung ein Keine Befristung des Arbeitsverhältnisses und keine fristlose Kündigung Bei einer Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Befristung kommen die Sperrfristen nicht zum Zug. Ebenso wenig, wenn eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist (z.b. der Arbeitnehmer nimmt trotz 100%iger Krankmeldung an sportlichen Wettbewerben teil) Sperrfristen nur anwendbar, wenn der Arbeitgeber kündigt? Die Sperrfristen kommen grundsätzlich nicht zur Anwendung, wenn der Arbeitnehmer selbst kündigt oder ein Aufhebungsvertrag geschlossen wurde. Letzteres Kriterium bot in der Vergangenheit allerdings schon Anlass für zahlreiche Gerichtsentscheide. Zwar schliesst Art. 336c OR den Abschluss eines Aufhebungsvertrages nicht aus. Aber immer dann, wenn dargelegt werden kann, dass der Aufhebungsvertrag auf Druck des Arbeitgebers und unter eingeschränkter Entscheidungsfreiheit des Arbeitnehmers zu Stande kam, wenden die Gerichte die Sperrfristen dennoch an Welche Kündigungsfrist ist sog. sperrfristenrelevant? Nach der heute anwendbaren Bundesgerichtspraxis ist klar (bereits oben erwähnt): Die Kündigungsfrist wird ab dem Vertragsende durch Zurückrechnung bestimmt. Ausserhalb dieser Frist kann kein Sperrgrund zur Anwendung gelangen. Beispiel: Der Arbeitgeber kündigt am 15. August unter Einhaltung der regulären Kündigungsfrist von einem Monat auf Ende September. Zwischen 1. September und 30. September sind die Ereignisse für die Sperrfristen relevant. Tritt hingegen vom 15. August bis 31. August ein Sperrgrund ein, löst dies keine Sperrfrist aus. Ebenso wenig vermag das Eintreten eines Sperrgrundes während der sogenannten Restfrist, d.h. in der Zeit zwischen dem effektiven Ablauf der Kündigungsfrist und dem jeweiligen Monatsende, das Ende des Arbeitsverhältnisses zu beeinflussen. 3. Rechtsfolgen der Sperrfristen 3.1. Nichtigkeit der Kündigung Erfolgt eine Kündigung während einer Sperrfrist, ist sie nichtig, d.h., sie erzeugt rechtlich keine Wirkung und muss nach Ablauf der Sperrfrist unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist wiederholt werden. Wiederholt der Arbeitgeber seine Kündigung nicht, dauert das Arbeitsverhältnis unbefristet weiter. 3 / 6

4 4 / Stillstand der Kündigungsfrist Spricht der Arbeitgeber die Kündigung vor Eintritt der Sperrfrist aus, bewirkt Letztere den Stillstand der Kündigungsfrist. Die verbleibende Kündigungsfrist läuft erst weiter, wenn die Sperrfrist abgelaufen ist. Die Sperrfrist bewirkt meist, dass das Ende der Kündigungsfrist nicht mit dem Monatsende zusammentrifft. In solchen Fällen wird das Arbeitsverhältnis auf das nächst folgende Monatsende verlängert (sogenannte Restfrist) Wichtig zu wissen Nichtigkeit der Kündigung bzw. Verlängerung der Kündigungsfrist sind objektive Rechtsfolgen, weshalb sich auch der Arbeitgeber darauf berufen kann. Der Arbeitnehmer kann also nicht, weil dies ihm eventuell gerade passt (z.b. Antritt einer neuen Stelle) einseitig auf die Sperrfristenwirkung verzichten und so früher das Vertragsende bewirken. Dafür ist die Zustimmung des Arbeitgebers erforderlich. 4. Die Sperrfristen bzw. Sperrgründe im Einzelnen 4.1. Sperrfrist bei Militär-, Schutz- oder Zivildienst Während der Absolvierung des Militär-, Schutz- oder Zivildienstes besteht Kündigungsschutz. Dauert der Dienst mehr als elf Tage, verlängert sich die Sperrfrist um die vier Wochen vor und vier Wochen nach der Dienstleistung. Zu beachten: Obwohl Art. 336c Abs. 1 lit. a OR nur schweizerische Dienste erwähnt, besteht nach jüngerem Staatsvertragsrecht der Kündigungsschutz auch für EU- und EWR-Ausländer, die im Ausland Dienste verrichten Hilfsaktionen im Ausland Falls der Arbeitgeber der Dienstleistung im Ausland zustimmt, besteht die Sperrfrist während der ganzen Dauer von Hilfsaktionen, welche eine Bundesbehörde angeordnet hat Schwangerschaft und Mutterschaft Während der ganzen Dauer der Schwangerschaft und 16 Wochen nach der Geburt besteht Kündigungsschutz. Die Sperrfrist beginnt am Anfang der Schwangerschaft, auch wenn die Arbeitnehmende erst nachträglich erfährt, dass sie im Zeitpunkt der Kündigung schwanger war Krankheit a) Kündigung während Krankheit: Beim Sperrgrund Krankheit weicht die Lösung im LMV wesentlich von der OR-Regelung ab. So läuft nach Art. 21 Abs. 1 LMV die Sperrfrist solange, wie die nach LMV obligatorische Krankentaggeld-Versicherung Taggeldleistungen erbringt. Erst wenn der Arbeitnehmer neben den Taggeldleistungen der Krankentaggeld-Versicherung auch eine Rente der Invalidenversicherung erhält, kann ihm ab Datum der Anspruchsberechtigung auf eine IV-Rente unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist gekündigt werden. Der Kündigungsschutz gemäss LMV geht somit sehr viel weiter als Art. 336c Abs. 1 lit. b. OR, wo die Sperrfristen nach Anzahl Dienstjahren festgelegt sind. b) Krankheit nach Kündigung: Hingegen wurde bei der Krankheit nach Kündigung in Art. 21 Abs. 3 LMV die OR-Regelung übernommen. Wird die Kündigung noch vor der Krankheit ausgesprochen, wird die Kündigungsfrist im ersten Dienstjahr während längstens 30 Tagen, im zweiten bis und mit fünftem Dienstjahr während längstens 90 Tagen und ab dem sechsten Dienstjahr während längstens 180 Tagen unterbrochen. Zu beachten ist, dass auch bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit die Sperrfrist läuft. Diese verlängert sich aber nicht proportional bei Teilarbeitsunfähigkeit. c) Beispiele: Der Arbeitnehmer ist am 1. Juli 2011 in den Betrieb eingetreten. Der Arbeitgeber kündigt dem Mitarbeiter am 24. August 2012 unter Einhaltung der ordentlichen zweimonatigen Kündigungsfrist auf den 30. November 2012 (freiwillig verlängerte Kündigungsfrist). Die Kündigungsfrist beträgt somit 61 Tage (Oktober und November). Es sind folgende Varianten denkbar: Krankheit 1: Der Arbeitnehmer erkrankt vom 22. August 2012 bis 10. Oktober 2012: Die Kündigung ist nichtig und muss am 11. Oktober 2012 wiederholt werden. 4 / 6

5 5 / 6 Krankheit 2: Der Arbeitnehmer erkrankt vom 10. September 2012 bis 20. September 2012: Die Kündigung ist gültig. Die Sperrfrist tangiert die Kündigungsfrist nicht. Das Arbeitsverhältnis wird somit nicht verlängert. Krankheit 3: Der Mitarbeiter erkrankt am 25. September 2012 für 15 Tage: Die Kündigung ist gültig. Die Kündigungsfrist beginnt erst am 10. Oktober 2012 zu laufen. Das Arbeitsverhältnis endet am 31. Dezember Krankheit 4: Der Mitarbeiter erkrankt vom 25. Oktober 2012 bis 31. März Die Kündigung ist gültig. Bis zum 25. Oktober 2012 sind 24 Tage der Kündigungsfrist abgelaufen. Die maximale Sperrfrist bei Krankheit nach Kündigung im zweiten Dienstjahr beträgt 90 Tage. Dieses Maximum ist am 22. Januar 2013 erreicht. Ab dem 23. Januar 2013 läuft die restliche Kündigungsfrist von 37 Tagen. Sie endet exakt am 28. Februar Es erfolgt keine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses. Kündigung Kündigungstermin Kündigungsfrist 2 Monate September Oktober November Dezember Januar Februar K K K K d) Dauer der Sperrfrist bei Übertritt in ein Dienstjahr mit längerer Sperrfrist: Der Arbeitgeber spricht die Kündigung im ersten oder im fünften Dienstjahr aus, die Kündigungsfrist endet aber ordnungsgemäss erst im zweiten bzw. sechsten Dienstjahr. In diesem Fall kommt die längere Sperrfrist zur Anwendung. Diese beginnt jedoch ab Übertritt ins höhere Dienstjahr nicht wieder bei null zu laufen, sondern wird ab Beginn der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit an gezählt Unfall a) Kündigung während Unfall: Auch bei Kündigung während Unfall geht der Kündigungsschutz von Art. 21 Abs. 1 LMV sehr viel weiter als die OR-Regelung. Während das OR die Sperrfristen nach Dienstjahren staffelt, ist nach LMV eine Kündigung nichtig, die ausgesprochen wird, solange die Unfallversicherung Taggelder erbringt. b) Unfall nach Kündigung: Anders als bei Krankheit nach Kündigung wird die Kündigungsfrist bei Unfall gemäss Art. 21 Abs. 4 LMV solange unterbrochen, wie die obligatorische Unfallversicherung Taggeldleistungen erbringt. Auch in diesem Zusammenhang ist auf den soeben erwähnten Vergleich mit dem OR hinzuweisen, wo die Sperrfristen auch bei Unfall nach Kündigung nach Dienstjahren gestaffelt sind. Beispiel: Der Mitarbeiter ist am 1. Juni 2012 in den Betrieb eingetreten. Der Arbeitgeber kündigt ihm am 21. September 2012 unter Einhaltung der einmonatigen Kündigungsfrist per 31. Oktober Die Kündigungsfrist beträgt somit 31 Tage. Der Arbeitnehmer verunfallt am 15. Oktober 2012 und bleibt bis zum 31. Dezember 2013 arbeitsunfähig. Bis zum Unfall sind 14 Tage der Kündigungsfrist abgelaufen. Auf Grund des Unfalles, wofür die Unfallversicherung Taggelder ausrichtet, wird die Kündigungsfrist bis zum 31. Dezember 2013 unterbrochen. Es verbleiben 17 Tage Kündigungsfrist, die am 1. Januar 2014 wieder zu laufen beginnt. Auf Grund der gesetzlich vorgesehenen Verlängerung auf ein Monatsende, läuft das Arbeitsverhältnis am 31. Januar 2014 aus. 5 / 6

6 6 / 6 5. Kumulation von mehreren unterschiedlichen Arbeitsverhinderungen Nach Bundesgericht löst jede auf einem neuen Grund beruhende Arbeitsunfähigkeit (Krankheit, Militär, Schwangerschaft, Unfall) eine neue eigene Sperrfrist aus. Grundsätzlich werden die Tage der einzelnen Arbeitsverhinderungen somit nicht kumuliert. Geht die Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall hingegen auf den gleichen Ursprungsgrund zurück (sog. Rückfall) oder ist sie eine klare Folgeerscheinung, dann wird keine neue Sperrfrist ausgelöst. Zu beachten: Da im Bauhauptgewerbe obligatorische Versicherungen für Krankheit und Unfall vorgesehen sind, wird bei Streitigkeiten, ob ein Rückfall oder eine Folgeerscheinung vorliegt, wohl stets ein Vertrauensarzt der Versicherung beigezogen, da die Dauer der Taggeldleistungen tangiert ist. Zürich, Dezember 2012 Auskunft: SBV-Rechtsdienst, Hotline, Tel / 6