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1 Martin V o ß Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht Bankplatz Braunschweig Telefon Telefax Web Arbeitsrechtliche Informationen Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei privater Nutzung von Internet, Intranet und

2 Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei privater Nutzung von Internet, Intranet und A: Einleitung Der Vormarsch des Internet ist weiterhin ungebrochen. Dessen Nutzung z.b. zu Recherchezwecken und der Versand von s sind weitestgehend fester Bestandteil der täglichen Arbeit im Büro. Nach neuesten Untersuchungen nutzt jedoch eine Vielzahl aller Beschäftigten das Internet auch für private Zwecke. Bei einer Online- Befragung des Magazins Karriere gaben z.b. knapp 26% der Teilnehmer an, während der Arbeitszeit private s zu schreiben, 38% surfen zumindest gelegentlich privat. 1 Das tatsächliche Ausmaß ist in seinem Umfang kaum zu überblicken und auch nur schwerlich messbar. Dabei kann die private Nutzung des Internets am Arbeitsplatz erhebliche Schäden für das Unternehmen nach sich ziehen. Zum einen geht wertvolle Arbeitszeit und damit Produktivität verloren, zum anderen werden oftmals auch schädliche Software oder urheberrechtlich geschützte Inhalte mehr oder weniger unbemerkt auf die Firmenrechner herunter geladen. Der Arbeitgeber ist in seiner Entscheidung frei, ob und wenn ja, in welchem Umfang er eine private Internetnutzung in seinem Betrieb gestattet oder nicht. 2 Diese Entscheidung kann er im Großen und Ganzen mitbestimmungsfrei treffen. Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers dergestalt, dass gegen das Verbot der privaten Nutzung oder gegen den erlaubten Umfang der privaten Nutzung verstoßen wurde, können hingegen eine Ermahnung, eine Abmahnung, eine Sperrung des Internetzugangs, eine Lohnkürzung oder eine ordentliche bzw. sogar fristlose Kündigung nach sich ziehen. 3 Problematisch ist dabei stets, welche Rechtsfolge bei welcher Art und bei welchem Umfang eines Missbrauchs rechtlich zulässig ist. 4 Die Thematik dieses Aufsatzes ist auch deshalb zuletzt durch die viel beachtete Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom wieder verstärkt in die Diskussion gekommen. In diesem Urteil äußerte sich das BAG erneut umfassend zu der Problematik der privaten Nutzung des Internets am Arbeitsplatz und stellte nunmehr recht klare Regeln auf, die die unterinstanzliche Rechtsprechung in der Zukunft zu beachten hat. Insbesondere wurde 1 Vgl u. (Stand Juli 2007). 2 Vgl. Beckschulze, DB 2003, 2777, 2777; dazu mehr unter B. 3 Vgl. Beckschulze, DB 2003, 2777, Dazu mehr unter C. 5 BAG, Urt. v AZR 200/06, K&R 2007, 476; vgl. auch C II 4). 2

3 nochmals klargestellt, dass bei exzessiver privater Internetnutzung am Arbeitsplatz eine fristlose Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung rechtmäßig sein kann; auch dann, wenn über die private Nutzung des Internets im Betrieb keinerlei Regelungen getroffen wurden. 6 Es ist in Anbetracht des erheblichen Umfangs der privaten Nutzung auch nicht verwunderlich, dass Unternehmen verstärkt die Nutzung der Neuen Medien durch ihre Mitarbeiter kontrollieren wollen. 7 Je nach Erlaubnis oder Verbot der privaten Internetnutzung ergeben sich bezüglich der Kontrollmöglichkeiten dabei unterschiedliche Voraussetzungen. 8 So findet die Zulässigkeit der Überwachung regelmäßig ihre Grenzen in den Vorschriften des Datenschutzes und abhängig von Erlaubnis oder Verbot der Privatnutzung des Telekommunikationsrechtes. Auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer ist zu beachten. Daher ist ein Arbeitgeber gut beraten, sich von vornherein Gedanken darüber zu machen, wie er die private Nutzung des Internets am Arbeitsplatz mit seinen Mitarbeitern konkret ausgestaltet. 9 Dieser Aufsatz behandelt dementsprechend die Grundlagen der zulässigen oder unzulässigen privaten Internetnutzung am Arbeitsplatz, skizziert die aktuelle Rechtsprechung des BAG und problematisiert die Kontrollmöglichkeiten der Arbeitgeber. Es wird aufgezeigt, welche Reaktions- und Gestaltungsmöglichkeiten ein Arbeitgeber bezüglich der privaten Internetnutzung seiner Arbeitnehmer hat. B: Zulässigkeit der Nutzung des Internets am Arbeitsplatz Es ist Sache des Arbeitgebers, ob er den privaten Gebrauch des Internets am Arbeitsplatz zulässt oder nicht der Betriebsrat hat diesbezüglich nicht einmal ein Initiativrecht. 10 Folgende Regelungsmöglichkeiten kommen in Betracht: Zunächst ist es möglich, dass der Arbeitgeber die Internetnutzung ausdrücklich untersagt. Die zweite Variante ist die ausdrückliche oder eingeschränkte Erlaubnis der privaten Nutzung des Internets. Ist keine Regelung im Unternehmen vorhanden, ist zu hinterfragen, ob eine 6 Dazu mehr unter C. 7 Rath/Karner, K&R 2007, 446, Dazu mehr unter D. 9 Dazu mehr unter E. 10 Vgl. Mengel, NZA 2004, 1445,

4 Nutzung zumindest im geringen Maße erlaubt ist, ob eine Duldung der privaten Nutzung als stillschweigende Erlaubnis zu bewerten ist und ob durch für den Arbeitgeber erkennbare private Nutzung des Arbeitnehmers eine betriebliche Übung entsteht. I: Dienstliche oder private Nutzung? Die Frage, ob der Arbeitnehmer, der am Arbeitsplatz telefoniert, eine schreibt oder im World Wide Web surft, dies dienstlich oder privat tut, ist für die Beurteilung der Frage, ob ein Missbrauch vorliegt, natürlich von essentieller Bedeutung. 11 Eine dienstliche Nutzung wird immer dann vorliegen, soweit ein Bezug zu den dienstlichen Aufgaben besteht und sie den objektiven Interessen des Arbeitgebers entspricht. 12 Analog zu den Rechtsprechungsgrundsätzen zur Telefonnutzung steht die Privatnutzung somit ausnahmsweise einer dienstlichen Nutzung gleich, wenn sie eine betriebliche Ursache hat. 13 So muss es stets im Interesse des Arbeitgebers liegen, wenn der Ehepartner des Arbeitnehmers per darüber informiert wird, dass mit einem verspäteten Eintreffen aufgrund von Mehrarbeit zu rechnen ist. Denn unzweifelhaft liegen Überstunden im objektiven Interesse des Arbeitgebers. Deshalb müssen hier die gleichen Grundsätze wie bei einer telefonischen Benachrichtigung gelten. 14 Diesbezüglich hatte das BAG auf eine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers abgestellt. 15 Denn schließlich ist auch der anerkanntermaßen soziale Austausch auch soweit er via geschieht der dienstlichen Nutzung zuzuordnen. 16 Auch Notstandssituationen und besondere Eilfälle, wie z.b. die kurzzeitige Kontaktaufnahme mit einem erkrankten nahen Angehörigen oder die zwingende Erledigung einer Behördenangelegenheit per Internet sind davon erfasst. 17 II: Ausdrückliche und einschränkende Regelungen Als ausdrückliche Regelungen eines Verbots oder einer Erlaubnis der privaten Internetnutzung kommen generell Aushänge im Betrieb, eine an alle Arbeitnehmer, Klauseln im Arbeitsvertrag oder eine Betriebsvereinbarung in 11 Vgl. zum ganzen auch Erler, Die private Nutzung neuer Medien am Arbeitsplatz, S. 11 ff. 12 Vgl. so z.b. Rath/Karner, K&R 2007, 446, Kramer, NZA 2004, 457, Vgl. BAG NJW 1987, 674, Ebenda. 16 Ernst, NZA 2002, 585, Ebenda. 4

5 Betracht. 18 Statt eines gänzlichen Verbots der privaten Nutzung finden sich teilweise in Betriebsvereinbarungen oder -entwürfen auch einschränkende Regelungen, wie z.b. die Formulierung Zulässigkeit im angemessenen oder eingeschränkten Umfang. An diesen unbestimmten Vorgaben ist stets problematisch, einen etwaigen Verstoß feststellen und beweisen zu können, der arbeitsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann. 19 Denn ein Arbeitnehmer könnte die vollständige oder teilweise Erlaubnis der privaten Nutzung des Internets am Arbeitsplatz gewissermaßen als zumindest bedingten Freifahrtschein für privates Surfen verstehen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr ist vom Arbeitnehmer auch hier ein Übermaßverbot zu beachten, wonach regelmäßig bei einer Vollzeitbeschäftigung ein vom Arbeitgeber wohl noch hinzunehmender Nutzungsumfang von etwa zwei Stunden pro Arbeitswoche oder Stunden pro Jahr beträgt, mithin ca. 5% der regulären Arbeitszeit. 20 III: Betriebliche Übung Ohne eine Gestattung des Arbeitgebers hat ein Arbeitnehmer grundsätzlich kein Recht, das Internet zu privaten Zwecken am Arbeitsplatz zu nutzen. Anders könnte sich die Situation allerdings darstellen, wenn es (trotz einer anders lautenden Anordnung) für den Arbeitgeber erkennbar ist, dass der Internetzugang auch für private Zwecke genutzt wird. 21 So wird zum Teil vertreten, dass sofern dieser Umstand durch den Arbeitgeber geduldet wird ein Mitarbeiter generell auf einen Fortbestand dieser Praxis vertrauen könne. 22 Bei einer Perpetuierung dieses Zustandes über sechs Monate entstehe sogar eine betriebliche Übung. 23 Unter einer betrieblichen Übung ist grundsätzlich die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. 24 Daher könnte in diesen Fällen ein Anspruch des Mitarbeiters darauf entstehen, dass eine geduldete Internet- und -nutzung weiterhin gewährt werde. Eine betriebliche Übung wäre für den Arbeitgeber mit vielfältigen Gefahren verbunden. Denn die private Internetnutzung wäre sodann keine grundsätzliche arbeitsvertragliche Pflichtverletzung mehr. 18 Beckschulze, DB 2003, 2777, Vgl. Beckschulze, DB 2003, 2777, ArbG Wesel, Urt. v Ca 4021/00, NJW 2001, 2490 ff.; LAG Köln, Urt. v Sa 1018/04, BB 2006, Rath/Karner, K&R 2007, 446, Barton, NZA 2006, 460, So Rath/Karner, K&R 2007, 446, 449. Das Schrifttum diskutiert dabei teilweise über einen Zeitraum von sechs bis zwölf Monaten, vgl. Däubler, K&R 2000, 323, 325; Ernst, NZA 2002, 585, Vgl. Beckschulze, DB 2003, 2777,

6 Da sich der Arbeitgeber bei der Duldung aber rein passiv verhält im Gegensatz zum üblichen Fall der aktiven Leistung von Sonderzahlungen kann eine betriebliche Übung jedoch im Regelfall nicht entstehen. 25 Dies ist natürlich insbesondere bei Unkenntnis der privaten Internetnutzung am Arbeitsplatz der Fall. Es fehlt i.d.r. an einem Verhalten des Arbeitgebers, auf das der Arbeitnehmer vertrauen durfte. 26 Da eine eventuelle Duldung sich regelmäßig nicht auf einen bestimmten Umfang der Internetnutzung bezieht, kann der Arbeitnehmer auch nicht auf eine Duldung privater Nutzung in einem bestimmten Umfang vertraut haben, allenfalls auf eine Gestattung in geringem Umfang außerhalb der Arbeitszeit, ohne dass betriebliche Interessen beeinträchtigt werden. 27 So hat beispielsweise das BAG entschieden, dass eine betriebliche Übung nicht entsteht, wenn in drei Jahren hintereinander unterschiedliche Beträge als Sonderzahlungen gewährt werden. 28 Da der Umfang der privaten Nutzung jedoch nicht von vornherein definiert ist, da ebenso wenig feststeht, in welchem Umfang eine private Nutzung durch einen Arbeitnehmer stattfindet, ist das Entstehen einer betrieblichen Übung recht selten anzunehmen; jedenfalls nicht aufgrund unterlassener Überprüfung ausdrücklicher Regelungen. Festzuhalten ist, dass man unabhängig, ob man die Möglichkeit des Entstehens einer betrieblichen Übung annimmt oder nicht und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen bezüglich der Darlegungs- und Beweislast differenzieren muss. Während das Vorliegen der betrieblichen Übung der Arbeitnehmer im arbeitsgerichtlichen Verfahren darlegen und beweisen muss (insbesondere den zulässigen Umfang), trägt der Arbeitgeber für das Übermaß der privaten Nutzung (die tatsächliche Mehrnutzung) die Darlegungs- und Beweislast. 29 Denn die Beweislast für die Tatsachen, die den wichtigen Grund darstellen, trägt derjenige, der gekündigt hat und der sich auf die Wirksamkeit der Kündigung beruft. 30 Der, dem gekündigt ist, trägt hingegen die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die den geltend gemachten Kündigungsgrund ausschließen oder widerlegen Beckschulze, DB 2007, 1526, Ebenda. 27 Ebenda. 28 BAG, DB 1996, Vgl. Beckschulze, DB 2007, 1526, Palandt-Weidenkaff, BGB, 626, Rn Ebenda. 6

7 Die Abschaffung einer etwaig entstanden betrieblichen Übung soweit man die Möglichkeit eines tatsächlich möglichen Entstehens annimmt kann jedenfalls entweder über eine Individualvereinbarung, eine Änderungskündigung, im Falle eines Freiwilligkeitsvorbehaltes durch eine entsprechende Erklärung, bei einem Widerrufsvorbehalt durch eine Widerrufserklärung, über die Implementierung einer gegenläufigen betrieblichen Übung oder über eine ablösende Betriebsvereinbarung erfolgen. 32 IV: Beteiligung des Betriebsrates In Betrieben, die gemäß 1 BetrVG der betrieblichen Mitbestimmung unterliegen und in welchen auch tatsächlich ein Betriebsrat besteht, stellt sich generell die Frage, welche Maßnahmen des Arbeitgebers dessen Rechte berühren. Über die Einführung von neuen Techniken wie und Internet hat der Arbeitgeber den Betriebsrat ebenso wie die Arbeitnehmer selbst ( 81 Abs. 4 S. 1 BetrVG) zu unterrichten ( 80 Abs. 2, 90 Abs. 1 BetrVG). 33 Es handelt sich bei der Einführung neuer Medien im Betrieb um eine dem allgemeinen Informationsrecht des Betriebsrates unterfallende Änderung der Arbeitsbedingungen. Das Verbot der Gestattung der privaten Nutzung ist aber ebenso wenig mitbestimmungspflichtig wie eine Gestattung der privaten Nutzung gegen Kostenbeteiligung der Mitarbeiter. 34 Da Standard-Internetprogramme 35 Überwachungskomponenten wie die History oder Verlaufsfunktion und Cache 36 enthalten, unterfallen sie allerdings der der Mitbestimmung gemäß 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. 37 Es ist dabei unerheblich, ob der Arbeitgeber tatsächlich eine Überwachung beabsichtigt, da die Kontrollmöglichkeit, die einzig und allein vom Willen des Arbeitgebers abhängt, genügt, was zur Folge hat, dass die Einführung und Anwendung moderner Kommunikationssysteme immer der Mitbestimmung des Betriebsrates unterliegen. Die grundsätzliche Entscheidung bezüglich der Gestattung der privaten Nutzung ist von der Mitbestimmungspflicht jedoch nicht erfasst Barton, NZA 2006, 460, Ernst, NZA 2002, 585, Vgl. Ernst NZA 585, Z.B.: MS Internet Explorer, Netscape Communicator oder Navigator, MS Outlook Express). 36 Ein Cache bezeichnet in der EDV einen schnellen Puffer-Speicher, der in unterschiedlichen Geräten wie z. B. CPUs oder Festplatten zum Einsatz kommt. Ein Cache enthält Kopien von Inhalten eines anderen (Hintergrund-)Speichers und beschleunigt somit den Zugriff darauf. 37 Erfurter Kommentar-Kania, 87 BetrVG, Rn. 62; zur Überwachung mehr unter D. 38 Vgl. Lindemann/Simon, BB 2001, 1950,

8 C: Rechtsprechung und arbeitsrechtliche Sanktionen I: Frühere unterinstanzliche Rechtsprechung In der früheren unterinstanzlichen Rechtsprechung ergingen verschiedene Urteile zu der privaten Nutzung des Internets am Arbeitsplatz. 39 Es wurde teilweise für erforderlich angesehen, dass grundsätzlich bei Fehlen eindeutiger Verbotsregeln eine Abmahnung vor einer fristlosen Kündigung zu erfolgen habe. So auch in einem vom LAG Frankfurt/Main 40 entschiedenen Fall, in dem das Verbot der privaten -nutzung nicht eindeutig gefasst war. In einer Arbeitsanweisung wurde lediglich festgelegt, dass s hauptsächlich der geschäftlichen Informationsübermittlung dienen und private s nicht verschickt werden sollen. Diese Entscheidung verdeutlichte die Problematik der Beurteilung von Missbräuchen der privaten Internetnutzung bei nicht vorhandenen eindeutigen Regelungen. So wurde in der früheren Rechtsprechung zunächst sogar auf Aspekte der Sozialadäquanz abgestellt. In einem Urteil des ArbG Wesel 41 hieß es sodann auch: Überdies wird die private Internetnutzung von einem Großteil der Arbeitnehmer oft als bloße Spielerei oder zumindest als Kavaliersdelikt empfunden. Dass dies seitens des Arbeitgebers nicht so bewertet wird, hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bei einer Internetnutzung, wie sie möglicherweise durch die Klägerin erfolgt ist, durch eine Abmahnung deutlich zu machen, bevor es zum Ausspruch einer Kündigung kommt. II: BAG-Rechtsprechung Das BAG hat nunmehr durch verschiedene Urteile Kriterien aufgestellt, aus denen sich ableiten lässt, was im Rahmen der privaten Benutzung des Internets erlaubt ist und was den Rahmen des rechtlich Zulässigen sprengt. Bislang sind obschon der praktischen Tragweite erst vier höchstrichterliche Entscheidungen zu der Problematik des Themas dieser Arbeit ergangen: 1) BAG Urteil vom In dem zu entscheidenden Fall war der klagende Arbeitnehmer 17 Jahre als Schichtführer in Wechselschicht mit nicht klar definierten Pausenzeiten von jeweils einer Stunde beschäftigt. Im Intranet befand sich der Hinweis: Intranet- und Internetnutzung nur zum dienstlichen Gebrauch. Dieser Hinweis wurde auch in der Werkszeitung veröffentlich und mit der Warnung verbunden, dass der Zugriff auf Seiten mit pornografischem, gewaltverherrlichendem und rassistischem Inhalt 39 Vgl. die Übersicht bei Beckschulze, DB 2003, 2777, 2781 f. 40 LAG Frankfurt/Main, Urt. v Sa 987/01, DB 2002, ArbG Wesel, Urt. v Cs 4021/00, NJW 2001, 2490 ff. 42 BAG, Urt. v AZR 581/04, K&R 2006, 131 ff. 8

9 gespeichert und registriert würden und Mitarbeiter mit entsprechenden Konsequenzen zu rechnen hätten. Aufgrund von Kostensteigerungen fand eine Kontrolle statt, wobei festgestellt wurde, dass der Arbeitnehmer innerhalb von drei Monaten 18 Stunden insgesamt gesurft habe, wovon er 5 Stunden auf Seiten mit pornografischen Inhalt verbracht habe. Der Kläger räumte einen geringeren Umfang ein, wobei das Aufrufen von pornografischen Seiten lediglich ca. eine Stunde gedauert habe. Zudem habe er keine Kenntnis von dem Verbot gehabt. Dem Kläger wurde ohne Abmahnung fristlos, hilfsweise ordentlich gekündigt. Im Urteil heißt es wörtlich zu in Betracht kommenden möglichen Pflichtverletzungen: Das Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme ( unbefugter Download"), insbesondere wenn damit einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierung oder anderer Störungen des betrieblichen Betriebssystems verbunden sein können oder andererseits von solchen Daten, bei deren Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen kann, beispielsweise wenn strafbare oder pornografische Darstellungen herunter geladen werden. Die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solche, weil dem Arbeitgeber zusätzliche Kosten entstehen und der Arbeitnehmer die Betriebsmittel unberechtigter Weise in Anspruch genommen hat. Die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets während der Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer während des Surfens im Internet zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt und dadurch seine Arbeitspflicht verletzt. 2) BAG Urteil vom In diesem Fall gab der Arbeitgeber mehrfach Dienstanweisungen aus, aus welchen sich ergab, dass eine private Nutzung des Internet grundsätzlich untersagt sei. Eine weitere Dienstvereinbarung, welche zwischen Personalrat und Dienststelle getroffen wurde, regelte, dass eine Installation von Software auf einem PC nicht zulässig sei. Im Rahmen von Reparaturmaßnahmen an dem PC des Arbeitnehmers, welcher schwer behindert war, stellte der Arbeitgeber fest, dass sich der Arbeitnehmer zwei Programme zur Anonymisierung herunter geladen hatte, worauf das Arbeitsverhältnis ohne vorherige Abmahnung fristlos gekündigt wurde. Das BAG führte in seiner Urteilsbegründung aus: Durch die Installation der Anonymisierungssoftware auf dem betrieblichen Rechner des Beklagten hat der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten schwer verletzt. Die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens war dem Kläger ohne weiteres erkennbar. Auch konnte er mit einer Hinnahme seines Handelns durch den Beklagten offensichtlich nicht rechnen. Auf Grund der Dienstanweisung und der Dienstvereinbarung wusste er, dass auf dem Dienstrechner keine private bzw. fremde Software geladen werden durfte. Ferner musste es sich ihm aufdrängen, dass insbesondere die Installation einer Anonymisierungssoftware dem Interesse des Beklagten eklatant zuwiderläuft. Aus den Hinweisen zum Programm JAP konnte der Kläger deutlich erkennen, dass niemand, also auch nicht der beklagte Arbeitgeber, herausbekommen kann, wann und welche Verbindungen zu einem 43 BAG, Urt. v , Az. 2 AZR 179/05, K&R 2006, 463 ff. 9

10 bestimmten Rechner aufgebaut worden sind. Mit der Installation der Anonymisierungssoftware hat deshalb der Kläger nicht nur in das Betriebsmittel des Beklagten erheblich eingegriffen, sondern dem Arbeitgeber auch die Möglichkeit genommen, seine technisches Betriebsmittel ggf. zu überwachen bzw. zu kontrollieren. Dies gilt umso mehr, als die Installation durch den Kläger heimlich erfolgte und er den Beklagten auch nicht später von der Installation in Kenntnis gesetzt hat. 3) BAG Urteil vom In diesem Fall hatte sich ein beim Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung ordentlich unkündbarer Beschäftigter Websites mit pornografischem Inhalt auf seinem dienstlichen PC angesehen. In einem Zeitraum von über zwei Monaten hatte er nahezu täglich das Internet in einem Umfang zwischen fünfzehn Minuten und drei Stunden trotz ausdrücklichen Verbots der privaten Internetnutzung zu diesem Zwecke genutzt. In ungefähr zehn Wochen nutzte er das Internet ca. eine Woche privat. In den Urteilsgründen heißt es: Bei der Prüfung der Frage, ob ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung des Arbeitnehmers vorliegt, geht es allein um die Abwägung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer fiktiven Kündigungsfrist dem Arbeitgeber noch zugemutet werden kann. Bei dieser Prüfung besteht kein hinreichender Anlass, neben dem Alter und der Beschäftigungsdauer die ordentliche Unkündbarkeit des Arbeitnehmers erneut zu dessen Gunsten zu berücksichtigen und damit den ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer besser zu stellen als einen Arbeitnehmer ohne diesen Sonderkündigungsschutz bei entsprechenden Einzelfallumständen und beiderseitigen Interessen. 4) BAG Urteil vom In dieser recht aktuellen Entscheidung wurde einem Arbeitnehmer, dem für seine Arbeit ein dienstlicher PC zur Verfügung stand, den er nicht allein nutzte und für dessen Nutzung seitens des Arbeitgebers keine Vorgaben gemacht wurden, ohne vorherige Abmahnung fristlos gekündigt, da bei einer Kontrolle festgestellt wurde, dass von diesem PC häufig Websites mit erotischem und pornografischem Inhalt aufgerufen wurden und dass teilweise Bilddateien mit einem derartigen Inhalt abgespeichert wurden. Das BAG verwies diesen Fall an das zuständige Landesarbeitsgericht zurück und entschied, dass lediglich eine bislang allerdings nur vom Arbeitgeber dargelegte exzessive private Nutzung des Internets im Betrieb eine erhebliche Pflichtverletzung darstelle, weshalb auch grundsätzlich eine verhaltensbedingte Kündigung ohne vorherige Abmahnung gerechtfertigt sei. Die Frage, ob das Verhalten des Arbeitnehmers aber kündigungsrelevant sei, hänge u. a. auch von dem konkreten Umfang der Nutzung sowie der dadurch bedingten Vernachlässigung der Arbeit und der Versäumung bezahlter Arbeitszeit ab. In den Urteilsgründen hieß es wörtlich: 44 BAG, Urt. v AZR 386/05, DB 2006, BAG, Urt. v AZR 200/06, K&R 2007, 476 ff. 10

11 Nur im Fall einer solchen exzessiven Nutzung des Mediums, die eine schwere Vertragspflichtverletzung darstellen würde, kann ohne dass der Arbeitgeber vorher irgendwelche Beschränkungen angeordnet hat davon ausgegangen werden, dass allein die Verletzung der arbeitsvertraglichen Leistungspflichten ohne Abmahnung zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen kann. Bei einer schweren Pflichtverletzung ist nämlich regelmäßig dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Handels ohne Weiteres genauso erkennbar, wie der Umstand, dass eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. III: Fazit der BAG-Rechtsprechung Die Beurteilung eines Missbrauchs der privaten Nutzung des Internets am Arbeitsplatz ist zwar grundsätzlich einzelfallabhängig. Nutzt der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit das Internet privat, kann er aber grundsätzlich nicht darauf vertrauen, der Arbeitgeber werde dies tolerieren. 46 Denn ohne eine ausdrückliche Gestattung des Arbeitgebers ist eine private Nutzung des Internets während der Arbeitszeit gerade nicht erlaubt. Ein wichtiger Grund i.s.d. 626 Abs. 1 BGB ist dementsprechend nicht nur dann gegeben, wenn ein Arbeitnehmer entgegen einem ausdrücklichem Verbot oder nach einer erfolgten Abmahnung das Internet für private Zwecke nutzt, sondern wenn er unabhängig davon eine erhebliche Pflichtverletzung begeht. Stets ist dabei eine umfassende Interessenabwägung erforderlich. Dabei sind die bisherige Dauer des Arbeitsverhältnisses, die Position im Unternehmen sowie die Arbeitsaufgaben des Arbeitnehmers und die Schwere der Pflichtverletzung in die Entscheidung mit einzubeziehen. Wie schwer die Pflichtverletzung tatsächlich ist, ist abhängig von der zeitlichen Lage des Surfens, dessen Dauer, dem Ausmaß der Vernachlässigung der Arbeitsaufgaben, dem Inhalt der Privatnutzung und der eventuellen Schäden oder der Beeinträchtigung des Integritätsinteresses des Arbeitgebers. Eine erhebliche Pflichtverletzung liegt zumindest in denjenigen Fällen vor, in denen erhebliche Datenmengen auf betriebliche Datensysteme herunter geladen werden (insbesondere bei Virengefahr oder Rufschädigung für das Unternehmen), für den Arbeitgeber Kosten entstehen 47 oder die private Nutzung während der Arbeitszeit in erheblichem Maße erfolgt und der Arbeitnehmer dadurch seine geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt. 48 Auch das heimliche Herunterladen und Installieren von 46 Erfurter Kommentar-Müller-Glöge, 626 BGB, Rn Wobei dieser Punkt aufgrund der weit verbreiteten Verwendung von Flatrates wohl zunehmend an Bedeutung verlieren dürfte. 48 Beckschulze DB 2007, 1526,

12 Anonymisierungssoftware ist eine erhebliche Pflichtverletzung, die einen wichtigen Grund i.s.d. 626 Abs. 1 BGB darstellt. Es ist dabei nicht Sache des Arbeitgebers darzulegen und zu beweisen, dass durch das verbotswidrige und private Surfen auch die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers gelitten hat. Eine tarifliche ordentliche Unkündbarkeit darf zudem im Rahmen einer Interessenabwägung nicht erneut zugunsten des Arbeitnehmers berücksichtigt werden. Einer vorherigen Anmahnung bedarf es nur, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen. 49 Wegen einer Pflichtwidrigkeit im Verhaltensund Leistungsbereich bedarf es keiner Abmahnung, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, auf Grund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann, was besonders dann anzunehmen ist, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht in der Lage oder gar nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. 50 Kannte der Arbeitnehmer die Vertragswidrigkeit seines Verhaltens, setzt er aber seine Pflichtverletzungen hartnäckig und uneinsichtig fort, läuft die Warnfunktion der Abmahnung leer. 51 Es muss jedoch jedem Arbeitnehmer klar sein, dass er durch die exzessive Nutzung des Internets während der Arbeitszeit seine arbeitsvertraglichen Haupt- und Nebenpflichten verletzt, weshalb es in solchen Fällen grundsätzlich keiner Abmahnung bedarf. Der Vorwurf der Pflichtverletzung entfällt damit nur, wenn die private Nutzung des Internet während der Arbeitszeit einen kurzfristigen oder unerheblichen Umfang nicht überschreitet oder der Arbeitnehmer darlegen kann, dass er in dem fraglichen Zeitraum mangels Arbeitsanfall ohnehin untätig gewesen wäre. 52 IV: Arbeitsrechtliche Sanktionen Wie dargestellt, ist eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung bei erheblichen (schweren) Pflichtverletzungen im Rahmen der privaten Nutzung der Neuen Medien am Arbeitsplatz möglich. Bei geringeren Pflichtverletzungen, die eine 49 Erfurter Kommentar-Müller-Glöge, 626 BGB, Rn Ebenda. 51 Ebenda. 52 Gabel/Broer, K&R-Kommentar (zu BAG Urt. v ), K&R 2006, 135,

13 Erheblichkeitsschwelle nicht oder nur in einem geringen Maße überschreiten, kann sich der Arbeitgeber auch anderer arbeitsrechtlicher Sanktionen bedienen. Eine Ermahnung kommt in den Fällen in Betracht, in denen lediglich eine erstmalige geringfügige Überschreitung der Nutzungsgrenzen vorliegt: Selbstverständlich steht es dem Arbeitgeber frei, auch gravierendere Vorkommnisse, die schärfere Sanktionen ermöglichen würden, lediglich mit einer Rüge zu beantworten, wobei er allerdings beachten muss, dass diese nicht für die Vorbereitung einer verhaltensbedingten Kündigung im Wiederholungsfall geeignet ist. 53 Der Arbeitgeber kann zudem dem Arbeitnehmer auch den Internetzugang sperren oder die durch das private Surfen verpasste Arbeitszeit mit einer Lohnkürzung sanktionieren. Hält sich die unzulässige Privatnutzung im normalen Rahmen, so kommt grundsätzlich bei einem erstmals festgestellten Verstoß vorrangig eine Abmahnung in Betracht. 54 Abhängig von den Gesamtumständen kann bei erneuter Pflichtverletzung auch eine weitere Abmahnung erfolgen. Ebenso kann im Wiederholungsfall die unbefugte Privatnutzung des Internets einen Grund für eine fristgerechte verhaltensbedingte Kündigung darstellen. 55 Dabei ist zu beachten, dass bei einer verhaltensbedingten Kündigung im Kleinbetrieb i.d.r. keine vorherige Abmahnung erforderlich ist. 56 Zudem kann der Arbeitgeber bei erkannten Verstößen auch mittels Ankündigung einer ansonsten auszusprechenden fristlosen Kündigung den Arbeitnehmer zu einem Aufhebungsvertrag oder einer Eigenkündigung veranlassen. 57 D: Überwachung und Kontrolle der privaten Nutzung der Neuen Medien Eine Überwachung des Besuchs von Websites und des -verkehrs ist von Firmenrechnern technisch recht einfach zu bewerkstelligen. Denn jeder Internet- Browser kann Auskunft darüber geben, wohin sein Benutzer in der letzten Zeit gesurft ist. Auf dem Markt ist zudem spezielle Mitarbeiter-Überwachungssoftware erhältlich, die es dem Arbeitgeber stets ermöglicht, die Gepflogenheiten seiner Arbeitnehmer beim Gebrauch des Internets zu überwachen. Fast die Hälfte aller Deutschen wird eigenen Angaben zufolge in ihrer Internetaktivität am Arbeitsplatz vom Arbeitgeber kontrolliert. Dies ergab eine Umfrage der Online-Jobbörse Backinjob.de im Jahr 2007, 53 Kramer, NZA 2004, 457, Kramer, NZA 2004, 457, Ebenda. 56 Beckschulze, DB 2003, 2777, Ebenda. 13

14 an der sich Menschen beteiligten. 58 Nur 25% der Befragten gaben an, dass eine Überprüfung nicht stattfände, 35% glaubten, hierzu keine Angaben machen zu können, konnten eine Kontrolle jedoch auch nicht ausschließen. Zu hinterfragen ist bei derartigen Kontrollen aber stets, welchen rechtlichen Schranken diese unterliegen. Die bisherige Rechtsprechung des BAG konnte zu dieser Frage keinen Aufschluss geben. Deren Beantwortung ist jedoch von entscheidender Bedeutung, da der Arbeitgeber sofern er einen kündigungsrelevanten Tatbestand gegen seinen Mitarbeiter erheben und beweisen möchte diesen nicht aufgrund rechtswidrig erlangter Informationen erlangt haben darf, da sonst ein Beweisverwertungsverbot besteht. 59 Hinsichtlich der Kontrollbefugnisse des Arbeitgebers ist danach zu unterscheiden, ob ausschließlich eine betriebliche oder auch eine private Nutzung erlaubt ist. 60 Dabei ist zu beachten, dass die Rechtsprechung zur Telefon- und Videoüberwachung 61 nicht 1:1 auf die - bzw. Internetüberwachung übertragen werden kann, weil ein Eingriff ins Recht am gesprochenen Wort oder am eigenen Bild verfassungsrechtlich stärker geschützt ist. 62 Denn eine ist eher mit einer Postkarte als mit einem Gespräch zu vergleichen. 63 I: Verbotene private Nutzung Unumstritten ist, dass bei einem Verbot der privaten Nutzung des Internets am Arbeitsplatz eine Kotrolle lediglich nach dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht in seiner Ausprägung auf das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung auszurichten ist. Erhebt, verarbeitet oder nutzt der Arbeitgeber Daten seiner Arbeitnehmer zu Kontrollzwecken, so ist dies nach 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG zulässig, wenn es der Zweckbestimmung eines Vertragsverhältnisses oder eines vertragsähnlichen Vertrauensverhältnisses dient. Der Mitarbeiter hat zwar grundsätzlich ein durchaus schützenswertes Interesse an der Vertraulichkeit seiner e- mails und der Verhinderung einer völlig ausufernden Überwachung seines Verhaltens am Arbeitsplatz Vgl. Beckschulze/Henkel, DB 2001, 1491, Beckschulze, DB 2003, 2777, BAG DB 2004, Beckschulze DB 2007, 1526, Vgl. Härting CR 2007, 311,

15 Im Rahmen einer Interessenabwägung wird man bei verbotener privater Nutzung jedoch davon ausgehen können, dass die Überwachung von s in vollem Umfang (inhaltlich und Verbindungsdaten) zulässig ist. 64 Zweck des Arbeitsvertrages ist auch und gerade die ordnungsgemäße Erbringung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer, die im vitalen Interesse des Arbeitgebers liegt und Kontrollen dienen gerade der Erreichung dieses Zwecks. 65 Gleiches muss für die Kontrolle privater Nutzungen gelten, wenn und soweit dem Arbeitnehmer die private Nutzung der betrieblichen Kommunikationseinrichtungen untersagt ist, da in diesen Fällen der Arbeitgeber vom Vorliegen einer dienstlichen Nutzung ausgehen kann. Eine solche inhaltliche Kontrolle des Inhaltes einer verletzt die Mitarbeiter dann auch nicht in ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung, da sie sich wegen des Gebotes der ausschließlich dienstlichen Nutzung der -kommunikation darauf einstellen können, dass diese Kommunikation eben nicht nur unter 4 Augen stattfindet. Der Arbeitgeber muss ebenso wenig davon ausgehen, dass überhaupt private s geschrieben werden. Soweit es um die Kontrolle dienstlicher s geht, ist die datenschutzrechtlich richtige Parallele die Dienstpost und nicht das dienstliche Telefonat. 66 Der Arbeitnehmer, der von Einsichts- und Kontrollmöglichkeiten seines Arbeitgebers Kenntnis hat, ist bezüglich seiner dienstlichen s ohnehin nicht schutzbedürftig, mit der Folge, dass auch ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht ausscheidet. 67 II: Gestattete private Nutzung Äußerst problematisch ist die Rechtslage für den Arbeitgeber bei der Kontrolle, sofern die private Nutzung auch zumindest teilweise gestattet wurde. Unstreitig ist zunächst auch hier die Anwendbarkeit des BDSG und des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Problematisch ist jedoch, ob zudem die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes (TKG) und des Telemediengesetzes (TMG) Anwendung finden. Zu dieser Fragestellung liegt bislang noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung vor. 64 Erfurter Kommentar-Kania, 87 BetrVG, Rn Erler, aao., S Härting, CR 2007, 311, Ebenda. 15

16 Teilweise wird eine Anwendbarkeit des TKG verneint. Das TKG sei allein eine wettbewerbsrechtliche Vorschrift, was sich aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes und insbesondere auch aus 1 TKG ergebe. 68 Der Arbeitnehmer sei nicht als Dritter i.s.d. 3 Nr. 10 TKG anzusehen, was zur Folge habe, dass ein Arbeitgeber bei einer Kontrolle nicht das Fernemeldegeheimnis der TKG zu beachten hätte, was sich wiederum aus 11 Abs. 1 Nr. 1 TMG ergebe. Und wie bei 4 BDSG sei auch bei 12 Abs. 2 TMG eine Betriebsvereinbarung, die sich ausdrücklich auf Telemedien beziehe, als eine andere Rechtsvorschrift anzusehen, die Ausführungen zur Kontrolle der privaten Nutzung festlegen könne. Die wohl herrschende Meinung bejaht jedoch die zusätzliche Anwendbarkeit des TKG auf derartige Sachverhalte. 69 Denn ermöglicht der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern, die Internetverbindung auch zu privaten Zwecken zu nutzen (sog. Mischnutzung), so müssen im Hinblick auf die Zulässigkeit der Kontrolle dieser privaten Nutzung auch die Regelungen des Telekommunikationsrechts gelten: Da schon durch das Bereitstellen von Telefon, Faxgeräten und Internetverbindungen ein Telekommunikationsdienst erbracht wird, ist der Arbeitgeber im Verhältnis zu seinen Mitarbeitern als Telekommunikations-Diensteanbieter im Sinne des 3 Nr. 6 TKG anzusehen und habe demgemäß auch angemessenen Maßnahmen zum Schutz des Fernmeldegeheimnisses gemäß 109 TKG zu treffen (bei der Nutzung des Internets also etwa der Schutz von Internetprotokollen). 70 Ob zusätzlich die datenschutzrechtlichen Regelungen des TMG Anwendung finden, ist zwar ebenfalls umstritten. 71 Der seinen Arbeitnehmern die private Internetnutzung gestattende Arbeitgeber ist aber wohl als Access-Provider einzustufen; es gelten daher die Besonderheiten des 11 Abs. 3 TMG, da diese Dienste sowohl dem Telekommunikationsrecht als auch dem Telemedienrecht unterfallen. Neben dem TKG entfalten noch die Datenschutzvorschriften der 12 Abs. 3, 15 Abs. 8, 16 Abs. 2 Nr. 2, 5 TMG Relevanz, deren Anwendungsbereich jedoch aufgrund der Tatsache, dass 68 Haussmann/Krets, NZA 2005, 259, 260; Schimmelpfennig/Wenning, DB 2006, 2290, OLG Karlsruhe, Urt. v Ws 152,04, CR 2005, 288; Hoeren/Sieber-Sieber, Handbuch Multimediarecht, Kap. 19, Rn. 534; Härting, CR 2007, 311, Vgl. z.b. Ernst NZA 2002, 585, 587; Mengel, BB 2004, 2014, 2017; Härting, CR 2007, 311, Vgl. zum neuen Telemediengesetz Hoeren, NJW 2007, 801 ff. 16

17 der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern die private Internetnutzung i.d.r. unentgeltlich gestattet gering ist. 72 Ungeachtet der gewichtigen Einwände entspricht es sowohl dem gesetzgeberischen Willen 73 als auch der überwiegend vertretenen Auffassung, dass die Voraussetzungen des 3 Nr. 10 TKG erfüllt sind, wenn das Unternehmen seinen Beschäftigten die Nutzung der firmeneigenen Kommunikationsinstrumente ermöglicht. 74 Gemäß 88 TKG ist es daher dem Arbeitgeber untersagt, sich über das für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom entsprechenden Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen. Entsprechende Kenntnisse dürfen gemäß 88 Abs. 3 S. 2 TKG nur für die technisch-organisatorische Abwicklung verwendet werden. Eine Durchbrechung dieser Zweckbindung ist nach 88 Abs. 3 S. 3 TKG nur zulässig, sofern das TKG oder eine andere gesetzliche Vorschrift diese vorsieht und die Regelung sich ausdrücklich auf Telekommunikationsvorgänge bezieht. 75 Die entscheidende Bedeutung der telekommunikationsrechtlichen Sondernormen liegt darin, dass der Arbeitgeber im Verhältnis zu den Mitarbeitern an das Fernmeldegeheimnis gebunden ist, welches dem Schutz des Inhalts und der Telekommunikation im Verhältnis von Privaten untereinander dient. 76 Für die Kontrolle privater s ist daher maßgeblich, ob die Erhebung und Verarbeitung der Internetverbindungsdaten für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienstleistung gem. 96, 97 TKG erforderlich ist, was aber nur dann der Fall ist, wenn der Arbeitgeber die private Internetnutzung kostenpflichtig gestatten würde. 77 Da dies der Ausnahmefall ist, existiert keine Rechtsgrundlage für eine Kontrolle der -inhalte, der Internetverbindungsdaten oder von privat aufgerufenen Websites. 78 Das Mitlesen privater s ist unstreitig vom Fernmeldegeheimnis erfasst; bei erlaubter Privatnutzung ist daher das Einverständnis sowohl des Arbeitnehmers als 72 Vgl. zum ganzen Rath/Karner, K&R 2007, 446, BT-Drucksache 13/3609 v , Härting, CR 2007, 311, Hoeren/Sieber-Elschner, Handbuch Multimediarecht, Kap. 22.1, Rn Rath/Karner, K&R 2007, 446, Ebenda. 78 Ebenda; vgl. auch Barton NZA 2006, 460,

18 auch des jeweiligen Kommunikationspartners erforderlich, wenn Dritte die s mitlesen können. 79 Internetverbindungsdaten dürfen allerdings nach 100 Abs. 3 TKG von dem Arbeitgeber erhoben und verarbeitet werden, sofern tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die den Verdacht auf eine rechtswidrige Inanspruchnahme der Dienste und Netze durch die Mitarbeiter begründen. Nicht ausreichend ist jedoch eine abstrakte Missbrauchsgefahr; erforderlich ist dabei vielmehr einkonkreter Tatverdacht, der sich aus einem erhöhten Datenvolumen oder anderen Auffälligkeiten ergibt. 80 Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass die auszuwertenden Daten bereits vor Eintritt eines konkreten Missbrauchsverdachts in zulässiger Weise erhoben worden sind. 81 Findet z.b. keine Abrechnung hinsichtlich der privaten Nutzung statt was der Regelfall sein dürfte, so gibt es für die Bildung eines Gesamtdatenbestandes mit arbeitnehmerbezogenen Verkehrsdaten, auf den zur Aufklärung des Missbrauchs zurückgegriffen werden kann, keinen Erlaubnistatbestand, weshalb eine präventive Bildung eines solchen Gesamtbestands von personenbezogenen Verkehrsdaten, um im Eventualfall Missbräuche aufzudecken, unzulässig ist. 82 Außerdem sollen lediglich die Verkehrsdaten herangezogen werden können, keinesfalls aber die Inhalte; selbst dann nicht, wenn ein begründeter Verdacht vorliege. Da 88 Abs. 3 S. 3 TKG keine entsprechende Öffnung vorsehe, können danach nicht einmal Rechtfertigungsgründe wie z.b. das Selbsthilferecht des 229 BGB oder der rechtfertigende Notstand des 34 StGB in Ansatz gebracht werden. Konsequenz von alledem wäre, dass ein Arbeitgeber, der seinen Mitarbeitern die private Internetnutzung erlaubt, für eine Nutzungskontrolle gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen müsste. Daher wird vermehrt vertreten, dass zumindest in den Fällen, in denen ein konkreter Missbrauchsverdacht einen erheblichen Verstoß begründet wie beispielsweise bei Urheberrechtsverletzungen, der Verbreitung harter Pornografie und dem Verrat von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, dem 79 Härting, CR 2007, 311, Barton, NZA 2006, 460, Ebenda. 82 Ebenda. 18

19 Arbeitgeber auch die Kontrolle der privaten Internetkommunikation erlaubt sein muss. 83 III: Filtersoftware Da der Arbeitgeber die Entscheidungsbefugnis besitzt, ob die Betriebsmittel also hier und Internet rein dienstlich oder auch privat eingesetzt werden dürfen, obliegt ihm grundsätzlich auch die Entscheidung, welche Filtersoftware eingesetzt werden soll. 84 Problematisch ist hierbei, inwiefern sich der Arbeitgeber strafrechtlicher Risiken ausgesetzt sieht, wenn s, die ausgefiltert werden, den Empfänger nicht erreichen. Es kann dabei in Ausnahmefällen sogar eine Strafbarkeit wegen 206 StGB ( Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses ) und 303a StGB ( Datenveränderung ) in Betracht kommen. 85 Die Verwendung von Virenfiltern ist dabei unproblematisch zulässig, da der Arbeitgeber bereits zur Datensicherheit verpflichtet ist, vgl. 9 BDSG. 86 Hinsichtlich der Verwendung von Spam-Filtern ist zu differenzieren: Ist nur die dienstliche Nutzung des -systems erlaubt, kann der Arbeitgeber jederzeit jegliche Art von Spam-Filtern einsetzen. Ist hingegen arbeitsvertraglich oder aufgrund betrieblicher Übung auch die private Nutzung des Internets gestattet, sollte der Arbeitgeber diese unter den Vorbehalt stellen, dass Spam-Filter eingesetzt werden. Der sicherste Ansatz für den Arbeitgeber bei zugelassener Privatnutzung dürfte darin liegen um etwaigen strafrechtlichen Risiken aus dem Wege zu gehen, ein Einverständnis der betroffenen Mitarbeiter einzuholen oder ihnen einen Zugang zu den ausgesonderten Spams (Quarantäneordner) zu ermöglichen. 87 Geht man richtigerweise davon aus, dass 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB anderweitige (vertragliche) Pflichten schützen soll, gelangt man aber auch bezüglich einer möglichen Strafbarkeit eines Arbeitgebers bei Einsatz von Filtersoftware zu sachgerechten Ergebnissen: Das Einverständnis des Arbeitgebers mit der Ausfilterung von s ist nur erforderlich, wenn der Arbeitgeber arbeitsrechtlich zur Beförderung privater s verpflichtet ist, indem er 83 Vgl. z.b. Rath/Karner, K&R 2007, 446, 451; Mengel, BB 2004, 2014, Beckschulze, DB 2007, 1526, Vgl. zum ganzen Härting, CR 2007, 311, 315 f. 86 Beckschulze, DB 2007, 1526, Beckschulze, DB 2007, 1526,

20 insbesondere eine solche Verpflichtung arbeitsvertraglich übernommen hat, was wohl selten der Fall sein dürfte. 88 Bei dem Einsatz von URL-Filtern (Positiv- oder Negativlisten) ergeben sich keine Besonderheiten. Hier entscheidet einzig und allein der Arbeitgeber über den Umfang der zugelassenen Nutzung. 89 IV: Beteiligung des Betriebsrates Kontrolleinrichtungen jedweder Art sind mitbestimmungspflichtig. 90 Soweit vorhanden, ist der Betriebsrat vor der Einführung technischer Überwachungsmöglichkeiten einzuschalten ( 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG), was auch dann gilt, wenn die Möglichkeit der Überwachung von Mitarbeitern nur Nebeneffekt einer technischen Maßnahme ist, die eigentlich anderen Zwecken dient. 91 Umstritten ist dagegen, ob dem Betriebsrat nach 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht bei der Auswahl der technischen Überwachungseinrichtungen zusteht. 92 Da dem Betriebsrat in diesem Zusammenhang kein Initiativrecht zusteht, kann er ebenso wenig wie die Abschaffung die Änderung bestehender Kontrolleinrichtungen verlangen; durch eine etwaig abgeschlossene Betriebsvereinbarung ist sein Mitbestimmungsrecht zudem verbraucht. 93 E: Gestaltungsmöglichkeiten Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass ein Arbeitgeber Sorge dafür tragen sollte, dass eine klare Regelung bezüglich der privaten Internetnutzung am Arbeitsplatz getroffen wird. Sofern die private Nutzung vollends untersagt wird, ergeben sich für den Arbeitgeber bezüglich einer Kündigung im Falle eines Missbrauchs aus Gesichtspunkten der Interessenabwägung natürlich Vorteile, ebenso für die Möglichkeit der Überwachung, da sodann das das Telekommunikationsgesetz nicht einschlägig ist. Wenn ein Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern bei einem generellen Verbot dennoch die Nutzung 88 Härting, CR 2007, 311, Beckschulze, DB 2007, 1526, Ernst, NZA 2002, 585, Ernst, NZA 2002, 585, Bachner, DB 2006, 2518, Beckschulze, DB 2007, 1526,

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