Brandenburgisches Oberlandesgericht

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1 7 U 221/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht O 95/03 Landgericht Potsdam Abschrift Anlage zum Protokoll vom Verkündet am Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil in dem Rechtsstreit des Herrn R... T..., Beklagten und Berufungsklägers, - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt... - g e g e n L... T..., Kläger und Berufungsbeklagten, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin... - ZP 650 Urteil OLG allgemein - MEGA

2 - 2 - hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Richter am Oberlandesgericht..., den Richter am Oberlandesgericht... und die Richterin am Landgericht... auf die mündliche Verhandlung am für R e c h t erkannt: Auf die Berufung des Beklagten wird die Klage unter teilweiser Abänderung des am verkündeten Urteils der Einzelrichterin der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam abgewiesen, - soweit sie die Feststellung zum Gegenstand hat, dass die zwischen den Parteien bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Sitz in...,..., zum Zweck der Ausübung der gewerblichen Tätigkeit in einer Fahrzeuglackiererei durch die Kündigung des Klägers vom ihre Beendigung zum gefunden hat, - soweit sie auf die Verurteilung des Beklagten gerichtet ist, an den Kläger ,21 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem zu zahlen. Die Verpflichtung des Beklagten durch das vorstehend genannte Urteil, an den Kläger Kreditunterlagen der... Bank zur Darlehenskonto-Nr.... herauszugeben, entfällt, nachdem die Parteien den Rechtsstreit im Berufungsverfahren insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen der Kläger 75 % und der Beklagte 25 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Gründe I. Die Parteien sind Brüder. Mit schriftlichem Vertrag vom errichteten sie eine GbR mit dem Zweck der Ausübung der gewerblichen Tätigkeit einer Fahrzeuglackiererei. Der Kläger kündigte die Gesellschaft mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom zum

3 - 3 - Der Kläger hat beantragt, 1. festzustellen, dass die zwischen den Parteien bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Sitz in...,..., zum Zweck der Ausübung der gewerblichen Tätigkeit einer Fahrzeuglackiererei durch die Kündigung des Beklagten vom eine Beendigung zum gefunden hat, 2. den Beklagten zu verpflichten, an den Kläger folgende Unterlagen herauszugeben: - Kreditunterlagen der... Bank zur Darlehenskonto- Nr...., Objekt Nr...., 3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ,21 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte ist den Klageansprüchen entgegengetreten und hat seinerseits die Vergütung für die Aufrechterhaltung einer Konzession für den Betrieb der Autolackiererei ab Oktober 2002 in Höhe von 639 monatlich für insgesamt zehn Monate geltend gemacht. Der Beklagte hat widerklagend beantragt, den Kläger zu verurteilen an ihn nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

4 - 4 - Der Beklagte hat beantragt, die Widerklage abzuweisen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl d.a.). Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, mit der Maßgabe, dass die Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe von Unterlagen nur Zug um Zug gegen eine Entlassung des Beklagten aus der Bürgschaft für das Darlehen, auf das sich die Unterlagen beziehen, bestehe. Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen, ebenso die Widerklage. Wegen der Begründung der landgerichtlichen Entscheidung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl d.a.). Das Urteil des Landgerichts ist dem Beklagten am zugestellt worden. Er hat dagegen am , einem Montag, Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum an diesem Tage begründet hat. Mit der Berufung will der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage erreichen. Außerdem verfolgt er sein Widerklageziel in Höhe von 5.112, d. h. für den bisherigen Forderungszeitraum mit Ausnahme der Monate Oktober und November 2002, weiter. Der Beklagte beanstandet die Unterlassung von gebotenen Hinweisen des Landgerichts sowie dessen rechtliche Würdigung des Sachverhaltes. Er hat ergänzend zu den Modalitäten einer ordentlichen Kündigung der gemeinsamen GbR der Parteien vorgetragen und hierzu einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag vom zu den Akten gereicht. Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des am verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam

5 die Klage abzuweisen, 2. den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Der Beklagte hat den nicht nachgelassenen Schriftsatz vom zu den Akten gereicht. II. Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg. 1. Die Klage ist nicht begründet bzw. - soweit sich der Anspruch auf Herausgabe von Kontounterlagen zwischenzeitlich erledigt hat - begründet gewesen. a. Ein Anspruch des Klägers auf Feststellung der Beendigung der gemeinsamen GbR zum besteht nicht. Der mit dem gestellten Antrag geltend gemachte Anspruch auf Feststellung der Beendigung der GbR zum ist bereits unschlüssig. Der Kläger hat die gemeinsame Gesellschaft mit Schreiben vom zum gekündigt. Im Falle der Wirksamkeit dieser Kündigung wäre deshalb zum bzw. ab von einer Auflösung der GbR auszugehen. Es ist jedoch nicht dargelegt, dass zeitgleich eine Auseinandersetzung der GbR abgeschlossen gewesen wäre. Mithin hätte zunächst eine Liquidation der GbR erfolgen müssen, bis es tatsächlich zu einer Beendigung der Gesellschaft gekommen wäre.

6 - 6 - Auf dieses Bedenken hat der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Zur Verdeutlichung dieser Bedenken ist ausgeführt worden, dass das vermutliche Ziel des Klägers die Feststellung der Wirksamkeit seiner Kündigung vom zum sein dürfte und deshalb zu prüfen sein könnte, ob eine Änderung der Antragstellung erfolgen solle. Die vom Beklagten ausweislich von Ziff. 1 seines Schriftsatzes vom besorgte Absicht des Senates, den Klageantrag zu 1. umzudeuten, findet in den - geäußerten - Absichten des Senates keine Grundlage. Eine Änderung der Antragstellung hinsichtlich des Antrages zu 1. durch den Kläger ist nicht erfolgt. Sie wäre jedoch auch - die Einwilligung des Beklagten hierzu oder die Bejahung der Sachdienlichkeit durch den Senat unterstellt - ohne Erfolg geblieben. Sähe man entgegen der Würdigung der Kündigung des Klägers vom durch das Landgericht in dieser eine außerordentliche Kündigung, so kommt als Kündigungsgrund nur die vom Kläger als rechtswidrig angesehenen Entnahmen der angeführten Einzelbeträge durch den Beklagten im Jahre 2002 sowie die weiteren Entnahmen von Beträgen von DM monatlich in der Zeit vom bis in Betracht. Es kann im Zusammenhang mit der Feststellung der Wirksamkeit der als außerordentliche Kündigung verstandenen Kündigung vom dahinstehen, ob die vom Kläger angesprochenen Entnahmen des Beklagten rechtswidrig waren oder im Rahmen satzungsgemäßer Entnahmerechte bzw. im Hinblick auf nicht geschuldete überschießende Einlagen gerechtfertigt sein könnten. Da der Kläger ein Recht zur Kündigung des Gesellschaftsvertrages aus wichtigem Grunde geltend macht, ist eine entsprechende Kündigung in angemessener Frist ab Kenntniserlangung der beanstandeten Entnahmen zu erklären gewesen. Zwar gilt im Rahmen der Kündigung eines Gesellschaftsvertrages nicht die Frist des 626 Abs. 2 BGB. Gleichwohl ist auch im Rahmen der Kündigung eines Gesellschaftsvertrages aus wichtigem Grund zu verlangen, dass die Kündigung in angemessener Frist nach Kenntniserlangung erfolgt (Palandt/Sprau, BGB, 63. Aufl., 723, Rn. 5). Diese ist im Rahmen einer aus zwei Gesellschaftern bestehenden GbR mit einem Monat zu bemessen. Dass die Kündigung vom unter Berücksichtigung dieser Monatsfrist rechtzeitig erfolgt ist, ist nicht erkennbar. Zwar könnte der Vortrag des Klägers dahingehend verstanden werden, dass ihm die Erkenntnis der monatlichen Entnahmen von DM ganz oder teilweise erst im Nachgang zu einem per Telefax übermittelten Schreiben des Beklagten vom gekommen sei. Mit der Berufungserwiderung hat er geltend gemacht, ihm sei das Ausmaß der Veruntreuung durch den Beklagten erst im

7 - 7 - September 2002 klar geworden. Es fehlt jedoch an einer exakten Darlegung, dass er diese Erkenntnisse erst am oder nach dem gewonnen hätte. Deshalb mag dahinstehen, ob dem Kläger nicht auch aus seiner Tätigkeit im Rahmen der gemeinsame GbR durch die Kenntnisnahme von ihm übermittelten Kontoauszügen bzw. Jahresabschlüssen die nunmehr beanstandeten Entnahmen des Beklagten bekannt geworden sind. Auf das Bedenken zur Wahrung einer zu beachtenden angemessenen Frist zum Ausspruch einer Kündigung aus wichtigem Grund durch den Kläger hat der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Ginge man davon aus, das Kündigungsschreiben des Klägers vom sei von vornherein als ordentliche Kündigung gemeint gewesen oder sei jedenfalls hilfsweise auch als ordentliche Kündigung zu verstehen, so führte dies unter Berücksichtigung der Kündigungsregelung in 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages vom zu einer Auflösung der GbR zum Der schriftliche GbR-Vertrag der Parteien findet Berücksichtigung, obschon er von dem Beklagten erst in zweiter Instanz in das Verfahren eingeführt worden ist. Es mag dahinstehen, ob der Vortrag des Beklagten zur Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung unter Rückgriff auf den Vertrag der Parteien zuzulassen ist, weil die Voraussetzungen des 531 Abs. 2 ZPO vorliegen, etwa deshalb, weil das Landgericht verfahrensfehlerhaft nicht darauf hingewiesen hat, dass es die Kündigung als ordentliche Kündigung ansieht und als solche gelten lassen will. Der Abschluss und der Inhalt des GbR-Vertrages der Parteien vom ist zwischen den Parteien unstreitig, sodass die Bezugnahme des Beklagten auf die Kündigungsregelung dieses Vertrages unabhängig von den Zulassungsvoraussetzungen des 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen ist. b. Der Herausgabeanspruch des Klägers bezüglich der im Tenor des angefochtenen Urteils näher bezeichneten Kreditunterlagen ist nunmehr gegenstandslos, nachdem die Parteien in zweiter Instanz übereinstimmend die Erledigung des Rechtsstreits im Hinblick auf die tatsächliche Herausgabe der Unterlagen erklärt haben. Der Anspruch wäre - dies ist im Rahmen der Kostenentscheidung zu berücksichtigen - jedoch nicht begründet gewesen, da ein Herausgabeanspruch bezüglich der Kreditunterlagen gegenüber dem Beklagten nur zugunsten der Gesamthand, also der GbR, geltend zu machen gewesen wäre. Da eine Änderung der Antragstellung nach übereinstimmender Erledigungser-

8 - 8 - klärung nicht in Betracht kommt, ist die Klage in diesem Punkt als bis zur gemeinsamen Erledigungserklärung der Parteien unbegründet zu erachten. c. Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung von ,21 durch den Beklagten besteht nicht. Ob und in welchem Umfang der Beklagte unberechtigte Entnahmen aus dem Vermögen der gemeinsamen GbR tätigte, bedarf hier keiner Klärung. Der Kläger kann jedenfalls keine Zahlung eventuell vom Beklagten dem Gesamthandvermögen zu Unrecht entnommener Beträge an sich verlangen. Die Kündigung des Klägers vom ist auch dann, wenn sie als außerordentliche Kündigung verstanden wird, so auszulegen, dass sie hilfsweise als außerordentliche Kündigung auf den nächsten vertraglichen möglichen Zeitpunkt gemeint ist. Dies ist, wie vorstehend ausgeführt, der Mithin ist seit Ablauf dieses Tages die Auflösung der GbR erfolgt. Demnach ist nunmehr eine Auseinandersetzung gemäß 730 Abs. 1 BGB vorzunehmen. Einzelansprüche eines Gesellschafters gegen die Gesellschaft oder einen anderen Gesellschafter unterliegen einer Durchsetzungssperre und sind nur noch Rechnungsposten im Rahmen der Auseinandersetzungsbilanz. Ginge man entgegen der vorstehend ausgeführten Rechtsauffassung des Senates davon aus, dass die Kündigungserklärung des Klägers vom nicht als ordentliche Kündigung verstanden werden könne und berücksichtigt, dass sie, wie unter 1. a. ausgeführt, als außerordentliche Kündigung unwirksam ist, so bestünde das Gesellschaftsverhältnis nach wie vor fort. Der Kläger könnte gegebenenfalls allenfalls Leistung des Beklagten an die Gesellschaft verlangen. Auf die vorstehend angesprochenen rechtlichen Hindernisse für die Durchsetzung des Zahlungsanspruches des Klägers ist dieser vom Beklagten mit der Berufungsbegründung und vom Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden. Eine Anpassung des Klageantrages ist nicht erfolgt.

9 Die Widerklage kann auch in dem mit der Berufung geltend gemachten reduzierten Umfang keinen Erfolg haben. Der Beklagte muss sich ebenfalls die Auflösung der GbR entgegenhalten lassen. Die Bereitstellung der Konzession für den Betrieb der Fahrzeuglackiererei der gemeinsamen GbR durch den Beklagten war zumindest einer der vereinbarten Beiträge des Beklagten zur Verfolgung des Gesellschaftszwecks. Der ihm daraus erwachsende Vergütungsanspruch, der sich überdies gegen die gemeinsame GbR und nicht gegen den Kläger allein richtet, ist mithin nur ein Rechnungsposten in der zu erstellenden Auseinandersetzungsbilanz. Die gegenteilige Behauptung, die der Beklagte mit Schriftsatz vom aufstellt, erfolgt verspätet. Sie kann, da dem Beklagten kein Vertrag nachgelassen worden ist, keine Berücksichtigung finden. Sie wäre andernfalls aber auch nicht schlüssig. Die Bereitstellung der Konzession durch den Beklagten gegen eine Vergütung von 639 pro Monat war nicht unabhängig von den Gesellschaftsverhältnis vereinbart worden. Die diesbezügliche Behauptung des Beklagten wird nicht weiter begründet und unter Beweis gestellt. Sie steht überdies im Widerspruch zu dem gegenteiligen ausdrücklichen Vorbringen es Beklagten mit der Berufungsbegründung (II. Ziff. 4, Bl. 12 der Berufungsbegründung; Bl. 177 d.a.). Dem Zahlungsantrag des Beklagten kann mithin nicht entsprochen werden. Sein Antrag kann auch nicht in einen Feststellungsantrag umgedeutet werden, nachdem der Beklagte weder anlässlich der vom Senat geäußerten Bedenken vorsorglich und zumindest hilfsweise einen Feststellungsantrag gestellt hat, noch mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz die Absicht einer entsprechenden Antragsänderung erkennen lässt, sondern vielmehr ausdrücklich an der Rechtsauffassung festhält, ihm stünde ein Zahlungsanspruch aus einem eigenständigen Rechtsverhältnis der Parteien zu. 3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Anlass zur Zulassung der Revision gemäß 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht

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