Dr. Rolf Schmidt. Sachenrecht II. Recht der unbeweglichen Sachen. sowie Grundzüge des Kreditsicherungsrechts

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1 Dr. Rolf Schmidt Sachenrecht II Recht der unbeweglichen Sachen sowie Grundzüge des Kreditsicherungsrechts 2. Auflage 2005

2 Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Einführung in das (Immobiliar-)Sachenrecht... 1 A. Gegenstand und Wesen des Sachenrechts... 1 B. Systematik und Rechtsquellen des Sachenrechts... 2 C. Die dinglichen Rechte... 3 I. Einführung und Definition... 3 II. Die verschiedenen Arten dinglicher Rechte Vollrechte Beschränkt-dingliche Rechte Sonderfälle... 6 D. Die Änderung der dinglichen Rechtslage durch dingliche Rechtsgeschäfte.. 7 E. Die dinglichen Ansprüche... 8 F. Die Prinzipien des Sachenrechts... 9 I. Absolutheit II. Publizität III. Numerus clausus/typenzwang IV. Spezialität/Bestimmtheit V. Trennungs- und Abstraktionsprinzip VI. Übertragbarkeit Kapitel Das Grundstück und seine Bestandteile A. Begriff des Grundstücks B. Bedeutung und Aufgabe des Grundbuchs C. Aufbau und Inhalt des Grundbuchs I. Aufschrift II. Bestandsverzeichnis III. Abteilungen D. Bestandteile des Grundstücks I. Begriff der Bestandteile II. Wesentliche Bestandteile III. Wesentliche Bestandteile bei Gebäuden und Grundstücken IV. Scheinbestandteile bei Gebäuden und Grundstücken V. Besonderheiten beim Erbbaurecht und beim Wohnungseigentum VI. Rechtliche Bedeutung der Unterscheidung von wesentlichen Bestandteilen und Scheinbestandteilen E. Zubehör VI

3 3. Kapitel Inhalt und Schranken des Grundeigentums A. Eigentumsgarantie versus Sozialpflichtigkeit B. Einschränkungen der Eigentümerbefugnisse / Duldungspflichten I. Zivilrechtliche Duldungspflichten Zivilrechtliche gesetzliche Duldungspflichten a. Duldungspflichten zwischen Grundstücksnachbarn b. Insbesondere: 906 BGB (Zufügung von Immissionen und Stoffen) aa. Bedeutung der Vorschrift bb. Entschädigungslose Duldungspflicht nach 906 Abs. 1 BGB a.) Zuführung bestimmter Stoffe aa.) Stoffe bb.) Zuführung der Stoffe b.) Zurechenbarkeit der Einwirkung c.) Keine unwesentliche Beeinträchtigung der Grundstücksbenutzung cc. Ausgleichsberechtigte Duldungspflicht nach 906 Abs. 2 BGB a.) Ortsübliche Benutzung des Störergrundstücks b.) Keine Verhinderbarkeit durch wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen c.) Rechtsfolge der Duldungspflicht: Angemessener Ausgleich in Geld cc. Duldungspflicht aus 910 Abs. 1 BGB (Überhang bzw. Überwuchs) aa. Abschneiderecht aus 910 Abs. 1 BGB bb. Ausschlusstatbestand des 910 Abs. 2 BGB cc. Ausschluss bzw. Beschränkung nach Art. 122 oder 183 EGBGB dd. Rechtsfolge d. Duldungspflicht aus 912 BGB (entschuldigter Überbau) aa. Voraussetzungen bb. Rechtsfolge e. Duldungspflicht aus 917 BGB (Notweg) aa. Voraussetzungen bb. Rechtsfolge f. Begrenzung durch Notstand ( 904, 228 BGB) g. Der Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch aus 1004 BGB aa. Anwendbarkeit des 1004 Abs. 1 BGB bb. Voraussetzungen des 1004 Abs. 1 BGB a.) Eigentum oder sonstiges von 1004 BGB (analog) geschütztes Recht.. 48 b.) Beeinträchtigung des Eigentums (oder des sonst geschützten Rechts).. 48 c.) Fortdauer der Beeinträchtigung ( 1004 Abs. 1 S. 1 BGB) oder drohende Beeinträchtigung ( 1004 Abs. 1 S. 2 BGB) VII

4 d.) Keine Duldungspflicht i.s.d Abs. 2 BGB e.) Anspruchsgegner: Störer cc. Rechtsfolge dd. Anwendungsfälle zum Grundstücksnachbarrecht Zivilrechtliche rechtsgeschäftliche Duldungspflichten II. Öffentlichrechtliche Duldungspflichten Kapitel Übertragung des Grundeigentums A. Rechtsgeschäftliche Übertragung eines Grundstücks I. Unterscheidung zwischen Kausal- und Verfügungsgeschäft II. Beachtung des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes III. Falsa demonstratio non nocet IV. Anfechtbarkeit des Verfügungsgeschäfts; versteckter Einigungsmangel V. Bedingungsfeindlichkeit des Verfügungsgeschäfts VI. Bindung der Parteien an die Auflassung VII. Folgen der Auflassung; Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers VIII. Behandlung des Anwartschaftsrechts IX. Eigentumsübergang bei Eintragung im Grundbuch X. Kettenauflassung XI. Eigentumserwerb am Zubehör XII. Erwerb vom Nichtverfügungsbefugten XIII. Erwerb vom Nichtberechtigten Der Rechtsschein des Grundbuchs Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs a. Vorliegen eines Rechtsgeschäfts im Sinne eines Verkehrsgeschäfts b. Unrichtigkeit des Grundbuchs c. Legitimation des Verfügenden d. Keine Kenntnis des Erwerbers von der Unrichtigkeit des Grundbuchs e. Keine Eintragung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit des Grundbuchs Rechtsfolge des gutgläubigen Erwerbs B. Übertragung eines Grundstücks kraft Gesetzes C. Übertragung eines Grundstücks kraft Hoheitsakts Kapitel Die Vormerkung A. Zweck und Rechtsnatur der Vormerkung B. Einbettung in die Falllösung C. Entstehen und Erwerb einer Vormerkung I. Ersterwerb einer Vormerkung vom Berechtigten VIII

5 II. Gutgläubiger Ersterwerb einer Vormerkung vom Nichtberechtigten Voraussetzungen des gutgläubigen Ersterwerbs einer Vormerkung Probleme bei der Verfügung i.s.v. 883 Abs. 2 BGB III. Zweiterwerb einer Vormerkung vom Berechtigten IV. Zweiterwerb einer Vormerkung vom Nichtberechtigten Übertragender ist Forderungsinhaber, aber nicht Inhaber der Vormerkung Übertragender ist nicht Forderungsinhaber Kapitel Das dingliche Vorkaufsrecht A. Begriff und Abgrenzung zum schuldrechtlichen Vorkaufsrecht B. Entstehung des dinglichen Vorkaufsrechts C. Übertragung des dinglichen Vorkaufsrechts D. Beendigung des dinglichen Vorkaufsrechts E. Ausübung und Wirkung des dinglichen Vorkaufsrechts Kapitel Grundpfandrechte/Kreditsicherungsrecht A. Einführung I. Unterscheidung Personalkredit/Realkredit II. Abstraktheit der Grundpfandrechte vom Verpflichtungsgeschäft III. Vorteil der Grundpfandrechte IV. Unterscheidung Hypothek/Grundschuld B. Die Hypothek I. Wesen und Zweck der Hypothek II. Umfang der hypothekarischen Haftung III. Grundsatz der Akzessorietät IV. Arten der Hypothek Verkehrshypothek Sicherungshypothek Tilgungshypothek V. Hypothekengläubiger VI. Entstehen und Erwerb bzw. Übertragung einer Hypothek Ersterwerb einer Hypothek vom Berechtigten a. Einigung nach 873 Abs. 1 BGB mit dem Inhalt des 1113 BGB b. Eintragung nach 873 Abs. 1, 1115 Abs. 1 BGB c. Briefübergabe oder Ausschluss der Brieferteilung d. Berechtigung zur Belastung eines Grundstücks mit einer Hypothek e. Bestehen der zu sichernden Forderung f. Rechtsfolge: Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung IX

6 g. Abschlussfall zum Ersterwerb einer Hypothek vom Berechtigten h. Problematische Fälle aa. Bestehen eines Bereicherungsanspruchs statt einer Forderung bb. Verbot der Doppelsicherung Ersterwerb einer Hypothek vom Nichtberechtigten a. Ersterwerb einer Hypothek vom Nichtberechtigten gem. 878 BGB b. Ersterwerb einer Hypothek vom Nichtberechtigten gem. 892 BGB Zweiterwerb einer Hypothek vom Berechtigten Zweiterwerb einer Hypothek vom Nichtberechtigten a. Übertragender ist Forderungsinhaber, aber nicht Inhaber der Hypothek b. Übertragender ist nicht Forderungsinhaber c. Übertragender ist weder Forderungsinhaber noch Inhaber der Hypothek VII. Einwendungen und Einreden des Schuldners Einführung Einwendungen und Einreden hinsichtlich der Forderungsklage a. Anspruch muss entstanden sein b. Anspruch darf nicht untergegangen, d.h. erloschen sein c. Anspruch muss durchsetzbar sein Einwendungen und Einreden hinsichtlich der Hypothekenklage Wechsel des Gläubigers a. Ausgangslage: Kein Gläubigerwechsel b. Gläubigerwechsel aa. Erhalt von Einwendungen und Einreden des Forderungsschuldners bb. Einwendungen und Einreden des Hypothekenschuldners cc. Gutgläubiger einredefreier Hypothekenerwerb dd. Hypothekenerwerb trotz vorherigen Erlöschens der Forderung Die strenge Akzessorietät der Sicherungshypothek VIII. Erlöschen bzw. Untergang einer Hypothek C. Die Grundschuld I. Wesen und Zweck der Grundschuld Keine Akzessorietät zur Forderung Insbesondere: Sicherungsgrundschuld II. Entstehen und Erwerb bzw. Übertragung einer Grundschuld Ersterwerb einer Grundschuld vom Berechtigten Ersterwerb einer Grundschuld vom Nichtberechtigten a. Ersterwerb einer Grundschuld vom Nichtberechtigten gem. 878 BGB b. Ersterwerb einer Grundschuld vom Nichtberechtigten gem. 892 BGB X

7 3. Zweiterwerb einer Grundschuld vom Berechtigten Zweiterwerb einer Grundschuld vom Nichtberechtigten III. Einwendungen und Einreden des Schuldners Einführung Kein Gläubigerwechsel a. Einreden des persönlichen Schuldners gegen die Forderung b. Einreden des Eigentümers aus der Sicherungsabrede Gläubigerwechsel a. Erhalt von Einwendungen und Einreden des Forderungsschuldners b. Gutgläubiger einredefreier Grundschulderwerb c. Übertragung Forderung und Grundschuld auf verschiedene Personen d. Übertragung Grundschuld trotz Nichtvalutierung des Darlehens D. Die Bürgschaft I. Einführung II. Voraussetzungen der Bürgenhaftung III. Abgrenzung zu anderen Sicherungsinstituten Abgrenzung zum Schuldbeitritt Abgrenzung zum Garantievertrag IV. Formen der Bürgschaft Ausfallbürgschaft Selbstschuldnerische Bürgschaft Bürgschaft auf erstes Anfordern Gewährleistungsbürgschaft Höchstbetragsbürgschaft Zeitbürgschaft Kreditbürgschaft Nachbürgschaft Rückbürgschaft Mitbürgschaft Teilbürgschaft V. Grenzen der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft Sittenwidrigkeit Haustürgeschäfte Verbraucherdarlehensgeschäfte Störung der Geschäftsgrundlage Bürgschaft und AGB-Recht Einwendungen und Einreden XI

8 a. Einrede der Gestaltbarkeit, 770 BGB b. Einrede der Vorausklage, BGB c. Weitere Einwendungen/Einreden, insbesondere 768 BGB VI. Gesetzlicher Forderungsübergang / Rückgriff des Bürgen VII. Zusammentreffen von Bürgschaft und dinglicher Sicherung Kapitel Die Grundbuchberichtigung A. Unrichtigkeit des Grundbuchs B. Berechtigter und Verpflichteter C. Inhalt und Reichweite des Grundbuchberichtigungsanspruchs Kapitel Nießbrauch, Grunddienstbarkeit, Reallast, Erbbaurecht A. Der Nießbrauch an Grundstücken B. Die Grunddienstbarkeit C. Die Reallast D. Das Erbbaurecht I. Einführung II. Entstehung, Belastung, Übertragung III. Beendigung Kapitel Die Rangordnung von Grundstücksrechten A. Einführung B. Gesetzliche Regelungen C. Abweichende vertragliche Vereinbarungen D. Rangänderung E. Rangvorbehalt Kapitel Das Wohnungseigentum nach dem WEG A. Einführung / Begriff des Wohnungseigentums B. Wohnungseigentum als Bruchteilseigentum C. Die Wohnungseigentümergemeinschaft als Gemeinschaftsverhältnis I. Gläubigergemeinschaft (Mitgläubiger) II. Schuldnergemeinschaft III. Weitere Auswirkungen des Bruchteilseigentums D. Rechtsverhältnis der Wohnungseigentümer untereinander E. Rechtsverhältnis der Wohnungseigentümer gegenüber Dritten I. Rechtsverhältnis bei Sondereigentum II. Rechtsverhältnis bei Miteigentum F. Wohnungseigentum und Minderjährigenrecht XII

9 Beschränkt-dingliche Rechte Grundpfandrechte Einführung Die Rentenschuld ist eine besondere Art der Grundschuld; ebenso wie diese ist sie sachenrechtlich unabhängig von der gesicherten Forderung, jedoch dadurch gekennzeichnet, dass zu regelmäßig wiederkehrenden Terminen eine bestimmte Summe aus dem Grundstück zu zahlen ist und der Eigentümer ein Ablösungsrecht hat ( 1201 BGB). Merke: Den genannten Grundpfandrechten ist gemeinsam, dass sie keine Zahlungsverpflichtung zum Inhalt haben, sondern ausschließlich der Sicherung eines Anspruchs dienen. Sie begründen ein Recht des Inhabers, von dem Grundstückseigentümer die Duldung der Zwangsvollstreckung zu verlangen ( 1147 BGB). Der entscheidende Unterschied zwischen Hypothek und Grundschuld besteht jedoch in der Abhängigkeit von der zu sichernden Forderung. Während die Hypothek in Entstehung, Übertragung und Erlöschen grundsätzlich akzessorisch an die Forderung angelehnt ist ( 1153 Abs. 2, 1154 BGB), ist die Grundschuld sachenrechtlich von der Forderung unabhängig ( 1192 Abs. 1 BGB). Die Verknüpfung von Forderung und Sicherungsmittel geschieht bei der Grundschuld nicht durch die Akzessorietät, sondern durch den sog. Sicherungsvertrag (auch Sicherungsabrede genannt), der allerdings nur schuldrechtliche Wirkung hat, bei der Verwertung des Grundstücks dem Gläubiger also nicht entgegengehalten werden kann. Im modernen Rechtsverkehr hat die Grundschuld die Hypothek weitgehend verdrängt. Denn gerade wegen ihrer dinglichen Unabhängigkeit von der Forderung kann nur die Grundschuld im Rahmen längerer Geschäftsbeziehungen für neue Forderungen genutzt werden, ohne dass es einer neuen Bestellung oder Forderungsauswechslung (vgl BGB) bedarf. Die nachfolgenden Beispiele (Rn 409 ff.) mit ausformulierten Lösungen sollen diese Grundsätze veranschaulichen. B. Die Hypothek I. Wesen und Zweck der Hypothek Wie sich aus der Einleitung ergibt, dienen sowohl die Hypothek als auch die Grundschuld der Sicherung von Forderungen. Der entscheidende Vorteil dieser Sicherungsmittel besteht darin, dass der Gläubiger einer durch Hypothek (oder Grundschuld) gesicherten Forderung gem BGB direkt das belastete Grundstück (im Rahmen der Zwangsvollstreckung) verwerten kann, ohne dass es auf die persönliche Leistungsfähigkeit des Schuldners ankäme. Für den Schuldner hat das Grundpfandrecht den großen Vorteil, dass er das Grundstück weiterhin benutzen kann, er also nicht den unmittelbaren Besitz daran aufgeben muss; denn müsste er das Grundstück (mit dem darauf befindlichen Haus) aus der Hand geben, wäre ihm oft die Belastung unmöglich. Er kann sein Grundstück also trotz Bestellung eines Grundpfandrechts nutzen. Darüber hinaus erleichtert die Besitzlosigkeit der Grundpfandrechte die mehrfache Belastung. 367 II. Umfang der hypothekarischen Haftung Für die Hypothek haftet das Grundstück jedenfalls mit seinen wesentlichen Bestandteilen (vgl. 93 BGB). Sonstige Bestandteile sind nur dann erfasst, wenn hieran keine Sonderrechte bestehen. Gem ff. BGB erstreckt sich die Haftung auch auf die getrennten Erzeugnisse und die getrennten sonstigen Bestandteile, soweit sie nicht mit 136

10 der Trennung Eigentum eines anderen als des Eigentümers oder Eigenbesitzers des Grundstücks geworden sind, sowie auf das Zubehör ( 97, 98 BGB), welches in das Eigentum des Grundstückseigentümers gelangt ist. Über den Wortlaut des 1120 BGB hinaus gelangt auch das Anwartschaftsrecht an Zubehör und Bestandteilen in den Haftungsverband der Hypothek. 402 Außerdem gelangen Miet- und Pachtzinsforderungen, wiederkehrende Leistungen sowie gewisse Versicherungsforderungen in den Haftungsverband ( 1123, 1126, 1127 BGB). 403 III. Grundsatz der Akzessorietät Die Hypothek ist grundsätzlich akzessorisch ( angelehnt ), d.h. in Entstehung und Bestand von einer Forderung (z.b. aus einem Darlehensvertrag) abhängig (s.o.). Die Akzessorietät kann deshalb durchgeführt werden, weil Hypothekengläubiger und Forderungsgläubiger niemals zwei verschiedene Personen sein können. Hypothekengläubiger und Forderungsgläubiger sind stets personenidentisch. Bei Begründung der Hypothek ( Ersterwerb ) bedeutet Akzessorietät, dass Hypothekengläubiger nur wird, wer Forderungsgläubiger ist. Entsteht die Forderung, für welche die Hypothek bestimmt ist, nicht, erwirbt der Gläubiger, der als Hypothekengläubiger im Grundbuch eingetragen ist, nicht die Hypothek; sie steht vielmehr dem Eigentümer zu ( 1163 Abs. 1 S. 1 BGB). Es entsteht eine Eigentümergrundschuld gem Abs. 1 S. 1 BGB. Dies ist wegen 1177 Abs. 2 BGB keine Durchbrechung der Akzessorietät. Bei Übertragung der Hypothek ( Zweiterwerb ) bedeutet Akzessorietät, dass Forderung und Hypothek zusammen übertragen werden müssen. Das geschieht auf die Weise, dass die Forderung gem. 398 BGB abgetreten wird; mit der Abtretung erwirbt der neue Gläubiger (der Zessionar) automatisch, d.h. kraft Gesetzes, auch die Hypothek ( 401, 1153 Abs. 1 BGB). Ausgeschlossen ist es, die Forderung allein zu übertragen und sich die Hypothek vorzubehalten oder umgekehrt die Hypothek zu übertragen und die Forderung zu behalten. Eine Trennung von Hypotheken- und Forderungsgläubiger auf diese Weise ist ausgeschlossen ( 1153 Abs. 2 BGB). Jede entgegenstehende Vereinbarung ist nichtig. Beim Erlöschen der Forderung bedeutet Akzessorietät, dass wenn die Forderung z.b. durch Erfüllung erlischt, der Gläubiger automatisch kein Hypothekengläubiger mehr ist. Die Hypothek geht allerdings nicht unter, sondern auf den Eigentümer über ( 1163 Abs. 1 S. 2 BGB: Eigentümergrundschuld). Die Akzessorietät ist allerdings nicht stets streng. In bestimmten Fällen findet eine Durchbrechung der Akzessorietät statt. Da die Hypothek in Entstehung und Bestand grundsätzlich von einer Forderung (z.b. aus einem Darlehensvertrag) abhängig, d.h. akzessorisch ist, ist auch für den Erwerb einer Hypothek grundsätzlich Voraussetzung, dass die der Hypothek zugrunde liegende Forderung (z.b. aus dem Darlehensvertrag) besteht. Besteht eine Forderung nicht (etwa weil der schuldrechtliche Vertrag angefochten wurde oder weil der Schuldner im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geschäftsunfähig war), kann grundsätzlich auch keine Hypothek entstehen (s.o.). Da Folge der Nichtigkeit eines Kausalgeschäfts jedoch die Rückabwicklung über das Bereicherungsrecht ist, muss der Schuld Vgl. dazu Mand, Jura 2004, 221 ff. 403 Vgl. Bassenge, in: Palandt, 1120 Rn

11 ner z.b. das Darlehen gem. 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB an den Gläubiger wenn auch mit anderer Fälligkeit genauso zurückgewähren, als wenn der Darlehensvertrag wirksam gewesen wäre. Wenn also der Schuldner die Forderung sowieso begleichen muss, stellt sich die Frage, ob nicht auch der Bereicherungsanspruch durch die Hypothek gesichert ist. Teilweise wird der Parteiwille dahingehend ausgelegt, dass dieser für den Fall, dass die vertragliche Forderung nicht entsteht, regelmäßig darauf gerichtet sei, den Bereicherungsanspruch zu sichern. Die Sicherungsabrede sei regelmäßig der bestimmte, auf eine konkret-faktische Leistung gerichtete Anspruch, nicht dessen besondere Begründung. 404 Demzufolge wäre der Gläubiger Inhaber einer Hypothek, die den Bereicherungsanspruch sichert. Die Gegenauffassung lehnt die generelle Unterstellung eines solchen Parteiwillens unter Berufung auf den sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz ab. 405 Folge dieser Auffassung wäre, dass der Gläubiger nicht die Hypothek am Grundstück des Sicherungsgebers erworben hätte. Es bestünde jedoch gemäß 1163, 1177 BGB eine Eigentümergrundschuld. Vgl. dazu den Beispielsfall unter Rn Wird eine Hypothek vom bisherigen Hypothekengläubiger (durch Abtretung der Forderung) auf den neuen Gläubiger übertragen, die nur der Eintragung nach, aber nicht in Wahrheit dem bisherigen Gläubiger zustand, weil die Forderung nicht oder nicht mehr besteht, kann die Übertragung der Hypothek dennoch wegen des guten Glaubens des Erwerbers nach 892 BGB wirksam sein; er erwirbt aber nur das dingliche Recht, nicht die Forderung ( 1138 BGB). Hier liegt also ebenfalls eine echte Durchbrechung der Akzessorietät vor. Vgl. dazu die zahlreichen Beispiele unter Rn 422 ff. IV. Arten der Hypothek Verkehrshypothek Gesetzlich ausführlich geregelt ist die sog. Verkehrshypothek ( 1113 ff. BGB). Diese im Gesetz nicht so bezeichnete Hypothek ist auf einen Wechsel des Inhabers, also auf Einschaltung in den Rechtsverkehr, eingestellt. Daher rührt auch die Bezeichnung Verkehrshypothek. Sie dient vorwiegend dem Kapitalbedarf auf längere Zeit. Daher werden Verkehrshypotheken i.d.r. unter Ausschluss der Kündigung für Jahre und danach unter Festlegung halbjährlicher Kündigungsfristen und besonderer Kündigungstermine bestellt. Der Ausschluss kurzer Kündigungsfristen verhindert, dass der Eigentümer in finanzielle Schwierigkeiten gebracht wird; es soll ihm genügend Zeit bleiben, um entweder die Mittel zur Zahlung zu beschaffen oder einen neuen Kreditgeber zu finden. Die Verkehrshypothek kann in zwei Formen bestellt werden, als Brief- oder als Buchhypothek, je nachdem, ob zur Verbriefung des Rechts ein Hypothekenbrief ausgestellt oder die Erteilung des Briefs ausgeschlossen wird ( 1154 Abs. 3, 1116 BGB). In beiden Fällen ist aber wie sich aus 1115 BGB ergibt zur Bestellung eine Grundbucheintragung erforderlich: Im Falle der Briefhypothek ist die Einigung, dass das Grundstück eine bestimmte Summe sichern soll, einzutragen ( 1115 BGB). 404 Wenzel, in: Erman, 1113 Rn 14; Eickmann, in: MüKo, 1113 Rn 73; Konzen, in: Soergel, 1113 Rn Wolfsteiner, in: Staudinger 1113 Rn 25; Büdenbender, JuS 1996, 665, 667; Schreiber, Jura 2002, 109,

12 Im Falle der Buchhypothek ist nicht nur die Einigung, dass das Grundstück eine bestimmte Summe sichern soll, einzutragen, sondern auch der Ausschluss eines Hypothekenbriefs ( 1116 Abs. 2 BGB) doppelte Eintragung. Wurde die Erteilung eines Briefs nicht ausgeschlossen, ist die Hypothek stets eine Briefhypothek. Die Ausschließung erfordert wie gesehen Einigung und Eintragung; jedoch ist auch die nachträgliche Umwandlung einer Form in die andere möglich ( 1116 Abs. 2 und 3 BGB). War die Erteilung des Hypothekenbriefs zunächst nicht ausgeschlossen, die Hypothek also eine Briefhypothek und erfolgt dann eine Umwandlung in eine Buchhypothek, ist ein etwa im Verkehr gebliebener Hypothekenbrief rechtlich bedeutungslos. Das folgt schon aus der erhöhten Beweiskraft des Grundbuchs. Bei nachträglicher Umwandlung einer Buchhypothek in eine Briefhypothek ( 1116 Abs. 3 BGB) ist auch die Übergabe des neu gebildeten Briefs erforderlich. 406 Wegen des öffentlichen Glaubens an die Richtigkeit des Grundbuchs und der damit verbundenen Rechtssicherheit könnte man annehmen, allein die Buchhypothek werde allen Bedürfnissen gerecht. Da anderererseits die Briefhypothek nur hinsichtlich ihrer Entstehung eintragungspflichtig ist, ihre Übertragung also gerade keine Eintragung im Grundbuch, sondern lediglich Briefübergabe verlangt (vgl Abs. 1, 1155 BGB) und Grundbuchein- und -austragungen nicht gebührenfrei und i.d.r. auch nicht kurzfristig vorgenommen werden, ist die Briefhypothek insgesamt verkehrsfähiger als die Buchhypothek und eignet sich daher vor allem für die Zwischenfinanzierung. Der Hypothekenbrief ist ein sachenrechtliches Wertpapier, nämlich eine Urkunde, deren Besitz zur Ausübung des verbrieften Rechts und zu Verfügungen darüber notwendig ist. 407 Der Brief begründet jedoch keinen öffentlichen Glauben an die Richtigkeit seines Inhalts; er begründet auch nicht das Recht aus der Hypothek, er ist kein Wertpapier i.s.v. 1 DepG 408 oder von 369, 370 HGB 409. Der Brief ist nicht sonderrechtsfähig. Bedeutung hat der Brief für den Erwerb und die Übertragung der Hypothek ( 1117 Abs. 1, 1154), für die Belastung der Hypothek mit Nießbrauch oder Pfandrecht ( 1069 Abs. 1, 1274 bs. 1 BGB) und für die Pfändung der Hypothek ( 830 ZPO), für die Geltendmachung der Hypothek ( 1160 Abs. 1 BGB) und der vom Eigentümer geschuldeten persönlichen Forderung ( 1161 BGB), für Kündigung und Mahnung ( 1160 Abs. 2 BGB), für die Befriedigung des Gläubigers ( 1144, 1145 Abs. 1 S. 2 BGB) sowie grundbuchrechtlich für Eintragungen bei Hypothek und Grundschuld ( 41, 42 GBO). Die Briefausstellung erfolgt durch das Grundbuchamt mit dem sich aus 56 ff. GBO ergebenden Inhalt. Im Gegensatz zu den vor dem ausgegebenen Hypothekenbriefen geben die heutigen keine Auskunft mehr über das belastete Grundstück oder vor- und gleichrangige Lasten. Die Rspr. geht aber davon aus, dass Rangänderungen ( 62 GBO) auf dem Brief vermerkt werden müssen. 410 Inhaltsunterschiede zwischen Brief und Grundbucheintragung (z.b. zur Hypothekenhöhe) sind materiell bedeutungslos, da die Eintragung maßgeblich ist; geht jedoch aus dem Brief oder aus einem Briefvermerk (z.b. quittierte Zahlung) die Unrichtigkeit des Grundbuchs hervor, wird der gute Glaube an die Eintragung zerstört Vgl. Schwab/Prütting, Rn BGH NJW 1978, 710; Wenzel, in: Erman, 1116 Rn BGH 60, 174, BGH 60, 174, OLG Zweibrücken Rpfleger 1980, 109; OLG Oldenburg WM 1982,

13 ( 1140 BGB); dem Brief kommt indessen kein öffentlicher Glaube zu, soweit es sich nicht um die Legitimationswirkung des 1115 BGB handelt. Die Aushändigung des Briefs erfolgt an den oder die Eigentümer des Grundstücks, im Falle der nachträglichen Erteilung an den oder die Gläubiger ( 60 Abs. 1 GBO); der Eigentümer (bei nachträglicher Brieferteilung der Gläubiger) kann abweichende Bestimmungen treffen ( 1117 Abs. 2 BGB, 60 Abs. 2 GBO). Die Aushändigung an den Notar ist nur mit Willen des Berechtigten zulässig; der nach 15 GBO zum Eintragungsantrag ermächtigte Notar ist damit noch nicht berechtigt, den Brief in Empfang zu nehmen oder Aushändigung an den Gläubiger zu bewilligen. 411 Eigentümer des Briefs ist der Inhaber der Hypothek (vgl. 952 Abs. 2 BGB: das Recht am Papier folgt dem Recht aus dem Papier ), bei Nichtvalutierung der Hypothek folglich der Grundeigentümer ( 1163 Abs. 1 BGB), bei Teilvalutierung er und der (andere) Gläubiger gemeinschaftlich. Infolge der untrennbaren Verbindung mit der Hypothek 412 kann der Brief für sich allein weder veräußert werden noch Gegenstand dinglicher Rechte sein, also z.b. nicht eines Pfandrechts 413. Möglich sind aber schuldrechtliche Vereinbarungen über den Brief (z.b. Verwahrung) und ein diesbezügliches Zurückbehaltungsrecht 414 ; das auf einer solchen persönlichen Vereinbarung beruhende Besitzrecht kann nach 986 BGB dem Herausgabeanspruch entgegengehalten werden, nicht jedoch gegenüber dem neuen Gläubiger der Hypothek, der sie mittels Abtretung des Herausgabeanspruchs ( 1154 Abs. 1 S. 1, 1117 Abs. 1 S. 2 BGB) erworben hat Sicherungshypothek Der Verkehrshypothek gegenüber steht die Sicherungshypothek. Sie ist zur Sicherung und Erzwingung kurzfristiger Forderungen bestimmt und unterscheidet sich von der Verkehrshypothek dadurch, dass sie streng akzessorisch ist ( 1184 BGB). 416 Auch kann sie nur als Buchhypothek begründet werden ( 1185 Abs. 1 BGB). Daher ist bei ihr der Eigentümer gegen gutgläubigen Erwerb eines Dritten besser gesichert. Besondere Formen der Sicherungshypothek sind die Höchstbetragshypothek ( 1190 BGB) und die Wertpapierhypothek ( 1187 BGB). Auch die Zwangshypothek ( 866, 867 ZPO) und die Arresthypothek ( 932 ZPO) sind Sicherungshypotheken. Vgl. dazu ausführlich Rn 385 ff Tilgungshypothek Eine besondere, im Gesetz nicht erwähnte Art ist die Tilgungshypothek. Diese wird auch Amortisationshypothek genannt, da sie zur Sicherung eines Annuitätsdarlehens bestellt wird: Neben der Zinszahlung erfolgt nicht nur eine ständige Tilgung des Darlehens, sondern auch eine ständige Tilgung der Hypothek in Jahresraten nach einem vereinbarten Plan, meist so, dass für Zinsen und Tilgung zusammen stets der gleiche Jahresbetrag vorgesehen ist. Damit sinkt mit dem abnehmenden Kapitalbetrag der Teil der Jahreszahlung, der für die Verzinsung erforderlich ist, der Anteil der Tilgung an der Jahreszahlung wächst ständig, die Tilgung wird also stets schneller. Durch die Tilgung entsteht da die Hypothek akzessorisch zur (schwindenden) Forderung ist zunehmend eine Eigentümergrundschuld, die unverzinslich und selber 411 Wenzel, in: Erman, 1116 Rn BGH WM 1977, 453, BGHZ 60, 274, BGH WM 1965, 408; Düsseldorf DNotZ 1981, Vgl. dazu insgesamt Wenzel, in: Erman, 1116 Rn 1 ff. 416 Zu den Ausnahmen der Akzessorietät bei der normalen Verkehrshypothek vgl. Rn 395, 433, 436 und

14 nicht zu tilgen ist. Die Tilgungshypothek hat den großen Vorteil, dass der Eigentümer, solange er die Raten pünktlich zahlt, vor der Kündigung der Hypothek und damit vor der Notwendigkeit, die ganze Summe auf einmal zahlen zu müssen, geschützt ist, also nicht in ernste finanzielle Verlegenheit geraten kann. V. Hypothekengläubiger Hypothekengläubiger (also Geldgeber) sind in erster Linie Banken, Bausparkassen, Versicherungen und öffentliche Kreditanstalten. Auf dem Gebiet des Siedlungswesens treten auch Staat und Gemeinden als Geldgeber auf. Große Bedeutung haben die Hypothekenbanken. Für sie gilt das Hypothekenbankgesetz in der Fassung vom (BGBl I S. 81). Sie unterliegen staatlicher Aufsicht, gewähren Darlehen gegen Bestellung von Hypotheken und geben ihrerseits Pfandbriefe aus, die aber keine Rechte an den belasteten Grundstücken gewähren, sondern nur Forderungen gegen die Bank verbriefen; gesichert sind sie durch Hypotheken in mindestens gleicher Höhe und durch Vorrechte im Insolvenzverfahren der Bank. Ferner lassen sich die Sparkassen Hypotheken einräumen. Die öffentlichen Kreditanstalten dürfen Hypotheken in der Regel nur an erster Rangstelle und nur bis zu einem bestimmten Teil des Grundstückswertes gewähren (nach Landesrecht meist bis zur Hälfte des Wertes). Große Bedeutung haben auch die Bausparkassen erlangt. Sie geben nach bestimmter Höhe und Dauer der eingezahlten Beträge im Wege der Zuteilung Kredite gegen Tilgungshypotheken oder Grundschulden und ermöglichen so den Bau von Eigenheimen und Eigentumswohnungen. 417 VI. Entstehen und Erwerb bzw. Übertragung einer Hypothek Ausgangspunkt ist, dass eine Hypothek zunächst nicht besteht. Eine Hypothek entsteht, wenn eine Forderung durch eine Hypothek gesichert werden soll. Es findet ein direkter Hypothekenerwerb zwischen dem Gläubiger der Forderung einerseits und dem Berechtigten oder Nichtberechtigten andererseits statt (sog. Ersterwerb einer Hypothek). Dieser ist grundsätzlich vom Berechtigten oder vom Nichtberechtigten möglich Schuldner der Forderung und/oder Eigentümer des Grundstücks Forderung (z.b. aus Darlehensvertrag ( 488 Abs. 1 BGB) Hypothekenbestellung zur Sicherung der Forderung ( 1113 BGB) Gläubiger (Hypothekar) Wurde demzufolge eine Hypothek (erstmalig) bestellt, kann sie übertragen werden. Wegen der grundsätzlichen Abhängigkeit der Hypothek von der Forderung (Grundsatz der Akzessorietät, vgl Abs. 2 BGB) kann sie allerdings nicht isoliert übertragen werden, sondern nur durch Abtretung der Forderung gem. 398 BGB in der Form des 1154 BGB. Die Hypothek geht dann kraft Gesetzes auf den neuen Gläubiger über. Der Erwerb einer bereits existenten Hypothek durch Erwerb der durch sie gesicherten Forderung wird abgeleiteter Hypothekenerwerb oder Zweiterwerb einer Hypothek genannt. Dieser ist wiederum grundsätzlich vom Berechtigten oder vom Nichtberechtigten möglich Vgl. Schwab/Prütting, Rn

15 Schuldner der Forderung und/oder Eigentümer des Grundstücks Forderung (z.b. aus Darlehensvertrag, 488 Abs. 1 BGB) Hypothekenbestellung zur Sicherung der Forderung ( 1113 BGB) bisheriger Gläubiger (Hypothekar) (Zedent) Übertragung der Hypothek durch Abtretung der Forderung ( 398 BGB) neuer Gläubiger (Zessionar) 385 In Betracht kommen also vier Arten des Hypothekenerwerbs: 1. Ersterwerb vom Berechtigten Rn 387 ff. 2. Ersterwerb vom Nichtberechtigten Rn 413 ff. 3. Zweiterwerb vom Berechtigten Rn 419 ff. 4. Zweiterwerb vom Nichtberechtigten Rn 428 ff. 386 Im Folgenden werden diese vier Arten des Hypothekenerwerbs in der genannten Reihenfolge erläutert und wegen der Komplexität der Materie mit zahlreichen Fallbeispielen versehen. Auch in einer Klausur oder Hausarbeit empfiehlt es sich, zunächst zu prüfen, ob ein Ersterwerb vom Berechtigten vorliegt. Sollte dieser insbesondere wegen fehlender Berechtigung des Veräußerers ausscheiden, ist im Anschluss daran zu erörtern, ob ein Hypothekenerwerb vom Nichtberechtigten zu bejahen ist. Da jedoch regelmäßig der Zweiterwerb Gegenstand von Klausuren und Hausarbeiten ist, bedarf dieser auch als abgeleiteter Hypothekenerwerb bekannte Erwerbstatbestand besonderer Aufmerksamkeit. Auch hier ist wiederum zunächst der Erwerb vom Berechtigten zu prüfen, bevor auf den (gutgläubigen) Zweiterwerb eingegangen wird Ersterwerb einer Hypothek vom Berechtigten Da sich die Briefhypothek wegen ihrer gesteigerten Verkehrsfähigkeit gegenüber der Buchhypothek sowohl in der Praxis als auch im Studium durchgesetzt hat, soll sie auch vorliegend primär behandelt werden. 142

16 Ersterwerb einer Hypothek vom Berechtigten Ausgangspunkt ist, dass eine Hypothek nicht besteht, das Grundstück also lastenfrei ist. Dann soll eine Forderung (z.b. aus einem Darlehensvertrag) durch eine Hypothek gesichert werden. Es findet ein direkter Hypothekenerwerb zwischen dem Gläubiger der Forderung und dem Berechtigten (= i.d.r. der Grundstückseigentümer) statt. Dieser sog. Ersterwerb einer Hypothek vom Berechtigten ist an folgende Voraussetzungen geknüpft: I. Einigung nach 873 Abs. 1 BGB mit dem Inhalt des 1113 BGB Erste Voraussetzung für den Erwerb einer Hypothek ist die dingliche Einigung zwischen dem Sicherungsgeber und dem Gläubiger gem. 873 Abs. 1 BGB mit dem Inhalt des 1113 BGB. Die Einigung muss demnach den Gläubiger, den Sicherungsgeber, das belastete Grundstück und die zu sichernde Forderung erkennen lassen. Was die beteiligten Personen betrifft, müssen nur der Gläubiger (Hypothekar; Sicherungsnehmer) und der Inhaber der persönlichen Forderung personenidentisch sein (das folgt aus der in 1153 BGB zum Ausdruck kommenden Akzessorietät); auf der Schuldnerseite kann der Sicherungsgeber (der Grundstückseigentümer) ein anderer sein als der persönliche Schuldner der Forderung; es ist also möglich, dass der Eigentümer eine Hypothek für die Schuld eines anderen bestellt, vgl BGB. Obwohl die dingliche Einigung im Rahmen des 873 Abs. 1 BGB formfrei ist, wird i.d.r. eine notarielle Beurkundung der Einigung vorgenommen, damit der Eigentümer seine Erklärung nicht mehr einseitig bis zur Eintragung widerrufen kann ( 873 Abs. 2 BGB). Zudem genügt sie damit dem Formerfordernis des 29 Abs. 1 GBO. II. Eintragung nach 873 Abs. 1, 1115 Abs. 1 BGB Gem. 873 Abs. 1 BGB ist weiterhin die Eintragung der Hypothek (gleichgültig, ob Brief- oder Buchhypothek) im Grundbuch erforderlich. Der Umfang der Eintragung ist in 1115 BGB geregelt. Danach müssen die Einigung der Parteien, der Umfang der Sicherung sowie der Forderungsberechtigte verzeichnet sein. Inhaltlich müssen Einigung und Eintragung übereinstimmen. Soweit die Eintragung über die Einigung hinausgeht, ist das Grundbuch unrichtig, der Eigentümer kann gemäß 894 BGB vom Gläubiger Berichtigung verlangen. Die Einigung muss im Zeitpunkt der Eintragung fortbestehen, darf also nicht widerrufen worden sein. Wurde die Einigung jedoch wie im Regelfall notariell beurkundet, tritt gem. 873 Abs. 2 BGB eine Bindungswirkung ein, sodass in diesem Fall ein Widerruf ohnehin nicht in Betracht kommt. Im Falle einer Buchhypothek muss der Ausschluss der Brieferteilung im Grundbuch eingetragen werden ( 1116 Abs. 2 BGB). III. Briefübergabe oder Ausschluss der Brieferteilung Je nachdem, ob eine Brief- oder eine Buchhypothek vereinbart wurde, muss entweder der Hypothekenbrief übergeben ( 1117 BGB) oder es muss der Ausschluss der Brieferteilung vereinbart und eingetragen ( 1116 Abs. 2 BGB) worden sein. IV. Berechtigung zur Belastung eines Grundstücks mit einer Hypothek 873 Abs. 1 BGB verlangt weiterhin die Berechtigung zur Belastung eines Grundstücks mit einer Hypothek. Berechtigt sind der verfügungsbefugte Eigentümer, die kraft Gesetzes verfügungsbefugte Person und derjenige, der mit Zustimmung gemäß 185 Abs. 1 BGB verfügt. Fehlt die Berechtigung, ist gemäß 878 BGB oder 892 BGB ein Erwerb vom Nichtberechtigten möglich. V. Bestehen der zu sichernden Forderung Da die Hypothek in Entstehung und Bestand grundsätzlich von einer Forderung (z.b. aus einem Darlehensvertrag) abhängig, d.h. akzessorisch ist, ist auch für den Erwerb einer Hypothek grundsätzlich Voraussetzung, dass die der Hypothek zugrunde liegende Forderung besteht. Besteht keine Forderung, kann grundsätzlich keine Hypothek erworben werden. Zu den Ausnahmen vgl. Rn 433. VI. Rechtsfolge Liegen die genannten Voraussetzungen vor, kann der Hypothekengläubiger bei nicht durchsetzbarem Anspruch aus der Forderung die Duldung der Zwangsvollstreckung gem BGB verlangen. 143

17 a. Einigung nach 873 Abs. 1 BGB mit dem Inhalt des 1113 BGB Erste Voraussetzung für den Erwerb einer Hypothek ist die dingliche Einigung zwischen dem Sicherungsgeber und dem Gläubiger gem. 873 Abs. 1 BGB, und zwar mit dem Inhalt des 1113 BGB. Daraus folgt: Die Einigung muss den Gläubiger (d.h. den Sicherungsgeber), das belastete Grundstück und die zu sichernde Forderung erkennen lassen. Was die Parteien angeht, ist es nicht erforderlich, dass der Sicherungsgeber (der Grundstückseigentümer) auch der persönliche Schuldner ist. Der Eigentümer kann auch eine Hypothek für die Schuld eines anderen bestellen, vgl BGB. Eine Personenidentität ist jedoch auf der Aktivseite erforderlich: Hypothekar (Sicherungsnehmer) und der Inhaber der persönlichen Forderung müssen in jedem Fall identisch sein. Das folgt aus der in 1153 BGB zum Ausdruck kommenden Akzessorietät. Obwohl die dingliche Einigung im Rahmen des 873 Abs. 1 BGB formfrei ist, wird i.d.r. eine notarielle Beurkundung der Einigung vorgenommen, damit der Eigentümer seine Erklärung nicht mehr einseitig bis zur Eintragung widerrufen kann ( 873 Abs. 2 BGB). Zudem genügt sie damit dem Formerfordernis des 29 Abs. 1 GBO. Im Übrigen sind an die Vereinbarung bezüglich der zu sichernden Forderung keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. So ist die Einigung über die Bestellung des dinglichen Rechts auch bei fehlender Bestimmtheit des Anspruchsgrunds der gesicherten Forderung wirksam. Zwar entsteht mangels einer (hinreichend bestimmten) Forderung die Hypothek nicht, fraglich ist allerdings, ob wenigstens eine Eigentümergrundschuld entsteht. Dagegen spricht, dass man die Bestellung der Eigentümergrundschuld nicht als minus zur Einigung über die Hypothekenbestellung sehen kann. Es kommt deshalb nur eine Umdeutung gem. 140 BGB in Frage. Für eine solche Umdeutung spricht das wirtschaftliche Interesse des Eigentümers, dass durch das Rechtsgeschäft zumindest die Rangstelle besetzt werden soll, um zu verhindern, dass nachrangige Grundpfandrechtsgläubiger ungerechtfertigt im Rang nachrücken. Diese Umdeutung ist allerdings nicht ganz unproblematisch, weil ein zweiseitiges Rechtsgeschäft ggf. sogar gegen den Willen der einen Partei in ein einseitiges Rechtsgeschäft umgedeutet wird. Auch vollzieht sich die dingliche Einigung zwischen den Parteien, während die Eigentümergrundschuld durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt entsteht, 1196 Abs. 2 BGB. Teilweise wird daher vertreten, 1163 Abs. 1 S. 1 BGB analog anzuwenden. 418 Hierfür spricht, dass die Willenserklärung des Eigentümers auf die Bestellung eines Grundpfandrechts gerichtet war und diese Willenserklärung auch wirksam ist. Der BGH nimmt jedoch eine Umdeutung in eine Eigentümergrundschuld an. 419 Werden keine Vereinbarungen getroffen, die über den Inhalt des 1113 BGB hinausgehen, entsteht eine Briefhypothek. Demgegenüber entsteht eine Buchhypothek, wenn die Erteilung des Briefs gem Abs. 2 BGB durch Einigung und Eintragung ausgeschlossen wird. 418 Baur/Stürner, 36 V 4b. 419 BGH MDR 1972,

18 b. Eintragung nach 873 Abs. 1, 1115 Abs. 1 BGB 873 Abs. 1 BGB konstituiert auch das zweite Erfordernis für die Entstehung der Hypothek, die Eintragung. Der Umfang der Eintragung ist in 1115 BGB geregelt. Danach müssen der Gläubiger (also der Sicherungsnehmer; Hypothekar), der Geldbetrag der Forderung und, wenn die Forderung verzinslich ist, der Zinssatz, wenn andere Nebenleistungen zu entrichten sind, ihr Geldbetrag im Grundbuch eingetragen werden (vgl. auch 13 und 19 GBO). Daraus folgt: Im Grundbuch müssen die Einigung der Parteien, der Umfang der Sicherung sowie der Forderungsberechtigte verzeichnet sein. Inhaltlich müssen Einigung und Eintragung übereinstimmen. Soweit die Eintragung über die Einigung hinausgeht, ist das Grundbuch unrichtig, der Eigentümer kann gemäß 894 BGB vom Gläubiger Grundbuchberichtigung verlangen. Da nicht nur die Einigung hinsichtlich der Grundstücksübertragung, sondern auch diejenige hinsichtlich des Entstehens einer Hypothek bis zur Eintragung frei widerruflich ist, darf dementsprechend kein Widerruf erfolgt sein. Die Einigung muss also im Zeitpunkt der Eintragung fortbestehen. Wurde die Einigung jedoch wie im Regelfall notariell beurkundet, tritt gem. 873 Abs. 2 BGB eine Bindungswirkung ein, sodass in diesem Fall ein Widerruf ohnehin nicht in Betracht kommt. Im Falle einer Buchhypothek muss der Ausschluss der Brieferteilung im Grundbuch eingetragen werden ( 1116 Abs. 2 BGB) c. Briefübergabe oder Ausschluss der Brieferteilung Je nachdem, ob eine Brief- oder eine Buchhypothek vereinbart wurde, muss entweder der Hypothekenbrief übergeben werden ( 1117 BGB) oder es muss der Ausschluss der Brieferteilung vereinbart und eingetragen ( 1116 Abs. 2 BGB) worden sein. Die Briefhypothek ist der Regelfall der Verkehrshypothek ( 1116 Abs. 1 BGB, s.o.); zu ihrer Entstehung ist die Übergabe des Hypothekenbriefs erforderlich ( 1117 Abs. 1 BGB). Bis dahin steht das Recht dem Eigentümer als Eigentümergrundschuld zu ( 1163 Abs. 2, 1177 Abs. 1 BGB). Für die Übergabe und Übergabesurrogate gelten gem Abs. 1 S. 2 BGB die auch sonst für bewegliche Sachen geltenden BGB. Gem Abs. 2 BGB kann durch Vereinbarung zwischen dem Eigentümer und dem Hypothekengläubiger (= Hypothekar) die Übergabe des Briefs dadurch ersetzt werden, dass der Gläubiger berechtigt sein soll, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen. In diesem Fall erwirbt der Hypothekengläubiger die Hypothek in dem Zeitpunkt, in dem sie in das Grundbuch eingetragen wird; Eigentümer des Hypothekenbriefs wird der Gläubiger mit dessen Erstellung durch das Grundbuchamt. Das ergibt sich aus 952 Abs. 2 BGB. Durch die Regelungen der 1117 Abs. 2 und 952 BGB ergibt sich also, dass der Brief nur übergeben werden muss; Eigentum an diesem erhält der Gläubiger automatisch durch Erstellen des Briefs durch das Grundbuchamt. Eine Übereignung i.s.d. 929 S. 1 BGB ist also gerade nicht erforderlich

19 402 Die Buchhypothek, bei der ja die Erteilung des Briefs gerade ausgeschlossen worden ist ( 1116 Abs. 2 BGB), entsteht mit der Eintragung der Einigung hinsichtlich der Hypothekbestellung und des Ausschlusses der Brieferteilung. Zusammenfassung Briefhypothek Buchhypothek Einigung der Parteien ist im Grundbuch einzutragen Hypothekenbrief ist zu übergeben Einigung der Parteien ist im Grundbuch einzutragen Ausschluss des Hypothekenbriefs ist ebenfalls im Grundbuch einzutragen (sog. doppelte Eintragung) 403 d. Berechtigung zur Belastung eines Grundstücks mit einer Hypothek 873 Abs. 1 BGB verlangt weiterhin die Berechtigung zur Belastung eines Grundstücks mit einer Hypothek. Berechtigt sind der verfügungsbefugte Eigentümer, die kraft Gesetzes verfügungsbefugte Person (z.b. der Insolvenzverwalter nach 80 Abs. 1 InsO) und derjenige, der mit Zustimmung gemäß 185 Abs. 1 BGB verfügt. Fehlt die Berechtigung, ist gemäß 878 BGB oder 892 BGB ein Erwerb vom Nichtberechtigten möglich (dazu Rn 413 ff.) e. Bestehen der zu sichernden Forderung Da die Hypothek in Entstehung und Bestand grundsätzlich von einer Forderung (z.b. aus einem Darlehensvertrag) abhängig, d.h. akzessorisch ist, ist auch für den Erwerb einer Hypothek grundsätzlich Voraussetzung, dass die der Hypothek zugrunde liegende Forderung besteht. Besteht eine Forderung nicht, kann grundsätzlich auch keine Hypothek erworben werden. Zu den Ausnahmen vgl. Rn 433, 436 und 470. Auch wenn die Hypothek i.d.r. zur Sicherung eines Darlehensrückzahlungsanspruchs bestellt wird, ist sie hierauf nicht beschränkt; durch sie können Zahlungsansprüche jeglicher Art gesichert werden, z.b. auch ein abstraktes Schuldversprechen. Auch schließt der Wortlaut in 1113 Abs. 1 BGB einer... Forderung nicht aus, dass eine Hypothek für mehrere Forderungen bestellt wird. 420 Es muss sich aber um Forderungen immer des gleichen Gläubigers gegen den (oder die) gleichen Schuldner handeln. Eine Mehrheit von Schuldnern ist zulässig, wenn es sich entweder um eine Verpflichtungsgemeinschaft (z.b. Gesamtschuldner) handelt oder ursprünglich eine einheitliche Forderung vorlag. Gem Abs. 2 BGB kann die Hypothek auch für eine bedingte oder künftige Forderung bestellt werden. Voraussetzung ist nur, dass diese im Zeitpunkt der Hypothe- 420 Umgekehrt können jedoch nicht mehrere selbstständige Hypotheken an einem Grundstück oder an mehreren Grundstücken bestellt werden. 146

20 kenbestellung bereits bestimmbar ist. Auch ist es zulässig, dass die zu sichernde Forderung nachträglich ausgewechselt wird, 1180 BGB. f. Rechtsfolge: Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung Liegen die genannten Voraussetzungen vor, kann der Hypothekengläubiger bei nicht durchsetzbarem Anspruch aus der Forderung die Duldung der Zwangsvollstreckung gem BGB verlangen. Der Anspruch umfasst auch die gesetzlichen und eingetragenen vertraglich vereinbarten Zinsen, vgl Abs. 1, 1118 BGB. 407 g. Abschlussfall zum Ersterwerb einer Hypothek vom Berechtigten In der Regel ist Anspruchsziel des Hypothekengläubigers gegenüber dem Schuldner dessen Duldung der Zwangsvollstreckung. Anspruchsgrundlage ist 1147 BGB. Innerhalb der Prüfung dieses Anspruchs ist dann der (direkte) Erwerb einer Hypothek vom Berechtigten zu prüfen. Sachverhalt: K möchte sich selbstständig machen und benötigt ein Startkapital von ,-. Da sein Geschäftsmodell nicht gerade Erfolg versprechend ist, will ihm seine Hausbank B zur Sicherung der Rückzahlungsforderung nur dann ein Darlehen ( 488 BGB) gewähren, wenn er zu ihren Gunsten eine Hypothek an seinem Hausgrundstück bestellt. Daraufhin einigen sich die Parteien notariell über die Bestellung einer Briefhypothek am Grundstück des K. Die Hypothekenbestellung erfolgt unter Eintragung der Einigung im Grundbuch und Übergabe des Hypothekenbriefs. Das Darlehen wird an K ausgezahlt Als das Geschäft erwartungsgemäß nicht anläuft und K zum Fälligkeitstermin das Darlehen nicht zurückführen kann, beansprucht B von K die Duldung der Zwangsvollstreckung in das durch die Briefhypothek belastete Grundstück. Lösungsgesichtspunkte: Da der Rückzahlungsanspruch aus 488 Abs. 1 S. 2 BGB zwar fällig, aber nicht realisierbar ist, könnte B einen Anspruch gegen K auf Duldung der Zwangsvollstreckung gem BGB haben. Dazu müsste B Inhaberin einer Briefhypothek sein. Diese könnte sie gem. 873, 1113, 1115 ff. BGB von K erworben haben. Die Voraussetzungen des Ersterwerbs einer Hypothek vom Berechtigten sind: I. Einigung nach 873 Abs. 1 BGB mit dem Inhalt des 1113 BGB Die Parteien müssten sich gemäß 873, 1113 BGB über den Erwerb einer Hypothek dinglich geeinigt haben. B und K haben sich darüber geeinigt, dass das Grundstück des K eine bestimmte Forderung sichern soll. Das Grundstück des K sollte den Anspruch der B auf Rückzahlung des Darlehens sichern. II. Eintragung nach 873 Abs. 1, 1115 Abs. 1 BGB Gem. 873 Abs. 1 BGB ist weiterhin die Eintragung der Hypothek (gleichgültig, ob Briefoder Buchhypothek) im Grundbuch erforderlich. Der Umfang der Eintragung ist in 1115 BGB geregelt. Danach müssen die Einigung der Parteien, der Umfang der Sicherung sowie der Forderungsberechtigte verzeichnet sein. Dies alles ist vorliegend eingetragen, sodass auch diese Voraussetzung erfüllt ist. III. Briefübergabe oder Ausschluss der Brieferteilung Je nachdem, ob eine Brief- oder eine Buchhypothek vereinbart wurde, muss entweder der Hypothekenbrief übergeben ( 1117 BGB) oder es muss der Ausschluss der Brieferteilung vereinbart und eingetragen ( 1116 Abs. 2 BGB) worden sein. Vorliegend haben die Parteien eine Briefhypothek vereinbart. Auch wurde der Brief an B übergeben. 147

21 IV. Berechtigung zur Belastung eines Grundstücks mit einer Hypothek 873 Abs. 1 BGB verlangt weiterhin die Berechtigung zur Belastung eines Grundstücks mit einer Hypothek. Berechtigt sind der verfügungsbefugte Eigentümer, die kraft Gesetzes verfügungsbefugte Person (z.b. der Insolvenzverwalter nach 80 Abs. 1 InsO) und derjenige, der mit Zustimmung gemäß 185 Abs. 1 verfügt. K ist Eigentümer; eine Beschränkung seiner Verfügungsbefugnis ist nicht erkennbar. Mithin war er berechtigt, die Hypothek zu bestellen. V. Bestehen der zu sichernden Forderung Schließlich besteht auch eine zu sichernde Forderung, nämlich der Anspruch der B auf Darlehensrückzahlung, 488 Abs. 1 S. 2 BGB. VI. Rechtsfolge und Ergebnis Da die genannten Voraussetzungen vorliegen, hat B direkt vom Berechtigten K gemäß 873, 1113, 1115 ff. BGB die Briefhypothek erworben. Da K der Forderung aus dem Darlehensvertrag nicht nachkommen kann, kann sie von diesem die Duldung der Zwangsvollstreckung gem BGB verlangen. h. Problematische Fälle aa. Bestehen eines Bereicherungsanspruchs statt einer Forderung Besteht die nach dem Inhalt der Einigung zu sichernde Forderung nicht und ist an die Stelle dieser Forderung ein Bereicherungsanspruch getreten, ist umstritten, ob der Bereicherungsanspruch durch die Hypothek gesichert ist. Beispiel: Wieder beantragt K bei B ein Darlehen i.h.v ,-. Da er jedoch keine Sicherheiten anbieten kann, will B den Antrag ablehnen, eröffnet ihm aber die Möglichkeit, das Darlehen zu bekommen, wenn E, der Vater des K, zur Sicherung des Rückzahlungsanspruchs eine Briefhypothek über sein Grundstück bestellt. Als K auch diesmal das Darlehen nicht zurückführen kann, will B den E aus der Hypothek in Anspruch nehmen. E macht (zutreffend) geltend, K sei im Zeitpunkt der Schließung des Darlehensvertrags geschäftsunfähig gewesen. Ist B dennoch Inhaberin einer Hypothek? Eigentümer E Gefälligkeit Hypothekenbestellung zur Sicherung des Darlehens ( 1113 BGB) Vollstreckung nach 1147 BGB? Schuldner K Darlehensvertrag ( 488 Abs. 1 BGB) Gläubiger B (Hypothekar) Lösungsgesichtspunkte: I. Einigung nach 873 Abs. 1 BGB mit dem Inhalt des 1113 BGB B und E haben sich darüber geeinigt, dass ein Grundstück eine bestimmte Forderung sichern soll. Das Grundstück des E sollte den Anspruch der B gegen K auf Rückzahlung des Darlehens sichern. Dass der Sicherungsgeber E ein anderer ist als der persönliche Schuldner der B, ist unschädlich, da hinsichtlich der Parteien nur auf der Aktivseite der Gläubiger (Hypothekar; Sicherungsnehmer hier B) und der Inhaber der persönlichen Forderung (hier ebenfalls B) personenidentisch sein müssen. Das folgt aus der in 1153 BGB zum Ausdruck 148