Arbeit auf Abruf - Zulässigkeit und Grenzen arbeitsvertraglicher

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1 Mandanten Newsletter Ausgabe 32 Taylor Wessing August 2006 Ausgabe 32/06 ( August 2006) Newsletter Employment 32/06 Arbeit auf Abruf - Zulässigkeit und Grenzen arbeitsvertraglicher Arbeitszeitflexibilisierung Taylor Wessing Practice Department Employment

2 enewsletter 02 I. Arbeit auf Abruf Arbeit auf Abruf lieg nach 12 Abs. 1 S. 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) vor, wenn die Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall und damit auf Anordnung des Arbeitgebers zu erbringen ist. Nach bisherigem Verständnis umfasste das einseitige Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers ausschließlich die Lage der Arbeitszeit, nicht aber deren Dauer. Als unzulässig galten damit bisher auch arbeitsvertragliche Bandbreitenregelungen, die eine Mindest- und eine Höchstarbeitszeit vorsahen. Diese Rechtslage hat sich durch das Urteil des BAG vom 7. Dezember 2005 (5 AZR 535/04) zu den Grenzen einer zulässigen Vereinbarung von Arbeit auf Abruf in Formulararbeitsverträgen geändert. II. Die Entscheidung des BAG Das BAG hat bestimmt, dass in einem vorformulierten Arbeitsvertrag vereinbart werden kann, dass der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer zu erbringende wöchentliche Arbeitszeit um bis zu 25 % einseitig erhöhen oder bis zu 20 % einseitig absenken kann. Das BAG begründet dies mit dem Wortlaut des 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG, nach dem eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit von den Arbeitsvertragsparteien festzulegen ist. Nach Auffassung des BAG kann es sich dabei jedoch auch um eine Mindestdauer handeln. Dies begründet das BAG damit, dass die mit der Arbeit auf Abruf bezweckte Flexibilisierung der Arbeitszeit nur erreicht werden kann, wenn hinsicht- lich der Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit keine starren gesetzlichen Vorgaben bestehen. Mit der Vereinbarung von Arbeit auf Abruf, die der Arbeitgeber über eine vertragliche Mindestarbeitszeit hinaus anordnen kann, verlagert der Arbeitgeber jedoch abweichend von 615 BGB einen Teil seines Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer. Eine solche Verlagerung des Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer ist nach Auffassung des BAG nur in bestimmten Grenzen zulässig. Das BAG hat insoweit eine Abwägung der Interessen des Arbeitgebers einerseits und der Interessen des Arbeitnehmers andererseits vorgenommen. Der Arbeitgeber habe ein berechtigtes Interesse an einer gewissen Flexibilität der Arbeitsbedingungen. Die Erbringung von Arbeit in starren Arbeitszeitrastern sei heute kaum noch möglich. Kurzfristige Auftragsschwankungen erforderten flexible Arbeitszeitsysteme. Hieraus folgert das BAG, dass bei einem Arbeitsverhältnis der Arbeitgeber die Möglichkeit haben muss, auf unterschiedlichen Arbeitsanfall rasch und angemessen reagieren zu können. Der Arbeitnehmer habe hingegen ein berechtigtes Interesse an einer fest vereinbarten Dauer der Arbeitszeit, da von dieser regelmäßig die Höhe seines Einkommens abhänge. Als Ergebnis seiner Interessenabwägung hat das BAG folgende Grenzen festgelegt: Die vom Arbeitgeber abrufbare Erhöhung der vereinbarten Mindestarbeitszeit darf nicht mehr als 25 % der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit betragen. Bei einer Vereinbarung über die Verringerung der vereinbarten Arbeitszeit beträgt das Volumen 20 % der Arbeitszeit. Innerhalb dieser Grenzen lässt das BAG damit Vereinbarungen über eine variable Dauer der Arbeitszeit in Form der Arbeit auf Abruf zu. III. Abgrenzung von Abrufarbeit und Überstunden Um Arbeit auf Abruf handelt es sich, wenn für den Arbeitnehmer eine selbständige, nicht auf Unregelmäßigkeiten oder Dringlichkeit beschränkte Verpflichtung besteht, auf Anforderung des Arbeitgebers zu arbeiten. Eine Vereinbarung zur Leistung von Überstunden liegt hingegen vor, wenn sich der Arbeitnehmer verpflichtet, bei einem vorübergehenden zusätzlichen Arbeitsbedarf länger als vertraglich vereinbart zu arbeiten. Überstunden werden mithin wegen bestimmter besonderer Umstände vorübergehend zusätzlich geleistet. Abrufarbeit und Überstunden schließen sich dabei nicht aus. Die Vereinbarung von Arbeit auf Abruf und die Anordnung von Überstunden können vielmehr miteinander kombiniert werden. Es ist möglich, zusätzlich zu einer - in den oben genannten Grenzen - zulässigen Erhöhung der regelmäßigen Arbeitszeit im Rahmen der Abrufarbeit auch Überstunden anzuordnen, wenn ein zusätzlicher, unerwarteter dringender Bedarf für diese besteht. Die Anordnung von Überstunden setzt jedoch in der Regel - ebenso wie die Möglichkeit einer einseitigen Erhöhung bzw. Verringerung der Arbeitszeit im Rahmen von Abrufarbeit - eine entsprechende arbeitsvertragliche Regelung voraus.

3 enewsletter 03 IV. Ausübung des arbeitgeberseitigen Leistungsbestimmungsrechts Das einseitige Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers zur Erhöhung oder Verringerung der wöchentlichen Arbeitszeit im Rahmen von Abrufarbeit unterliegt jedoch Beschränkungen. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, das einseitige Leistungsbestimmungsrecht im Rahmen billigen Ermessens nach 315 Abs. 1 BGB auszuüben. Dies erfordert, dass er die wesentlichen Umstände des Einzelfalls vor dem Abruf der Arbeit abwägen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigen muss. Auf Arbeitnehmerseite zählen dazu z.b. familiäre Verpflichtungen. Daneben hat der Arbeitgeber nach 12 Abs. 2 TzBfG eine Ankündigungsfrist von mindestens 4 Tagen einzuhalten. Zudem ist der Arbeitgeber an die allgemeinen Vorgaben des 3 ArbZG gebunden. Danach darf die werktägliche Arbeitszeit in der Regel 8 Stunden nicht überschreiten und darf sie nur dann auf bis zu maximal 10 Stunden verlängert werden, wenn innerhalb von 6 Kalendermonaten oder 24 Wochen im Durchschnitt 8 Stunden werktäglich nicht überschritten werden. V. Formulierungsvorschlag für eine flexible Arbeit auf Abruf Eine Vertragsklausel für die Erhöhung der Arbeitszeit (bis zu max. 25%) im Rahmen von Abrufarbeit könnte z.b. lauten: Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40 sich, je nach Arbeitsanfall auf Aufforde- rung des Arbeitgebers bis zu 50 Stunden in der Woche zu arbeiten. Der Arbeitgeber mit. Die Vergütung folgt nach den angeordneten Stunden. Eine Vertragsregelung zur Absenkung der Arbeitszeit (bis zu max. 20 %) könnte wie folgt lauten: Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40 sich, je nach Arbeitsanfall auf Aufforderung des Arbeitgebers weniger als 40 Stunden, aber mindestens 32 Stunden in der Woche zu arbeiten. Der Arbeitgeber mit. Die Vergütung erfolgt nach den tatsächlich geleisteten Stunden. Möglich ist auch eine Flexibilisierung der Arbeitszeit in beide Richtungen im Sinne einer Bandbreitenregelung, so lange der Anteil der flexiblen Arbeitszeit maximal 25 % der Mindestarbeitszeitdauer beträgt. Eine solche Regelung könnte heißen: Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 35 sich, je nach Arbeitsanfall auf Aufforderung des Arbeitgebers 32 bis 40 Stunden in der Woche zu arbeiten. Der Arbeitgeber mit. Die Vergütung erfolgt nach den angeordneten Stunden. VI. Mitbestimmungsrechte Nach 87 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BetrVG hat der Betriebsrat bei Regelungen der Arbeitszeit ein Mitbestimmungsrecht. Die vertraglich vereinbarte Arbeitszeitdauer unterliegt allerdings nicht dem Mitbestimmungsrecht. Dies gilt auch bei flexiblen Arbeitszeitregelungen. Die einzelne Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts, d. h. die Festlegung der individuellen kapazitätsorientierten Arbeitszeit innerhalb des vertraglich vereinbarten Rahmens konkretisiert lediglich die individuelle Leistungspflicht und ist deshalb ebenfalls mitbestimmungsfrei. Es liegt auch keine mitbestimmungspflichtige Veränderung der betriebsüblichen Arbeitszeit i.s.v. 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG vor, denn betriebsüblich sind die Arbeitszeiten, die jeweils individualrechtlich vereinbart werden. Bei variabler Arbeitszeit ist eine Mitbestimmungspflicht nur gegeben, wenn die geforderte Arbeitszeit den für die regelmäßige Arbeit geschuldeten Rahmen überschreitet. Die Festsetzung der wöchentliche Arbeitszeit im vertraglichen vereinbarten Rahmen führt daher nur zu einer Veränderung innerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit. Das Mitbestimmungsrecht des 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG betrifft hingegen die Anordnung von Überstunden, also Arbeitszeit, die über diejenige hinausgeht, die nach dem Arbeitsvertrag zu leisten ist. Das BAG hat in seiner hier vorgestellten Entscheidung jedoch klargestellt, dass Abrufarbeit gerade keine Überstunden sind. Dagegen unterliegen generelle Regelungen, die dem kollektiven Schutz der Arbeitnehmer dienen, der Mitbestimmung. Dies betrifft z.b. Grundsätze über die Verteilung des Arbeitseinsatzes auf die einzelnen Wochentage mit Mindest- und Höchstgrenzen, den frühesten täglichen Beginn und das späteste Ende sowie Fristen für die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts. Marc Müller, Rechtsanwalt Taylor Wessing Hamburg

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