Inhaltsverzeichnis. Einleitung 17. Kapitel 1 21

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1 Inhaltsverzeichnis Einleitung 17 Kapitel 1 21 Die Insolvenzantragspflicht nach deutschem Recht 21 A. Geschichte 22 I. Insolvenzantragspflicht der AG 22 II. Insolvenzantragspflicht in der GmbH 25 B. Änderung der Insolvenzantragspflicht durch das MoMiG 27 C. Zweck und Funktion der Insolvenzantragspflicht 28 D. Voraussetzungen der Insolvenzantragspflicht bei der GmbH 30 I. Anwendungsbereich und Adressat der Insolvenzantragspflicht Geschäftsführer und Liquidator Ehemaliger Geschäftsführer Faktischer Geschäftsführer Gesellschafter 33 II. Tatbestandsvoraussetzungen der Insolvenzantragspflicht 33 III. Inhalt der Pflicht: Antragstellung: Fristbeginn Höchstfrist Erlöschen 36 E. Rechtsfolgen der Verletzung der Insolvenzantragspflicht bei der GmbH 36 I. Schadensersatzhaftung nach 823 Abs. 2 BGB Tatbestandsvoraussetzungen des 823 Abs. 2 BGB 37 a. Schutzgesetz i. S. d. 823 Abs. 2 BGB 38 b. Geschützter Personenkreis 38 c. Schuldhafte Verletzung Umfang der Schadensersatzpflicht 39 a. Altgläubiger 39 b. Vertragliche Neugläubiger 39 c. Gesetzliche Neugläubiger 44 d. Sozialversicherungsbeiträge Einziehungsbefugnis Verjährung 46

2 II. Strafbarkeit gem. 84 GmbHG Täter Objektiver Tatbestand Subjektiver Tatbestand 48 F. Zusammenfassung 49 Kapitel 2 51 Gläubigerschutz in der Krise nach englischem Recht 51 A. Grundstrukturen des englischen Kapitalgesellschaftsrechts, insbesondere die Limited by Shares 51 I. Stammkapital 52 II. Geschäftsführung 52 B. Vorschriften zum Gläubigerschutz in der Krise 53 I. Fraudulent Trading" Tatbestands Voraussetzungen: Rechtsfolge, insbesondere Haftungsumfang Praktische Bedeutung der Vorschrift 56 II. Wrongful trading" Tatbestandsvoraussetzungen 58 a. Insolvent liquidation" 58 b. no reasonable prospect of avoiding insolvent liquidation" 59 aa. moment of truth" 59 bb. Kenntnis und fahrlässige Unkenntnis 61 cc. Beweislast 62 c. director" 62 d. Geltendmachung durch den liquidator" im Rahmen des Winding up" Verfahrens Haftungsausschließende Einwendung Rechtsfolge, insbesondere Haftungsumfang Effektivität 67 III. Pflicht der Direktoren, die Interessen der Gläubiger zu berücksichtigen 68 C. Zusammenfassung 72 Kapitel 3 74 Rechtsvergleichung 74 A. Fraudulent trading 74 B. Wrongful trading 74 I. Adressaten 74 II. Haftungseintritt 75

3 III. Haftungsumfang 76 IV. Begünstigte 77 V. Geltendmachung 77 C. Common Law 77 D. Zusammenfassung 78 Kapitel 4 80 Sitz-, Gründungstheorie und vermittelnde Lehren 80 A. Die EuGH Rechtsprechung 81 I. Centros" 81 II. Überseering 83 III. Inspire Art" 85 IV Rechtslage der Auslandsgesellschaften in Deutschland 87 B. Gesellschaftsstatut von Scheinauslandsgesellschaften 88 I. Sitz-und Differenzierungstheorie Fortgeltung der Sitztheorie nach Kindler Stellungnahme Fortgeltung der Sitztheorie nach Altmeppen/Wilhelm Differenzierungstheorie Stellungnahme 96 a. Aufgabe eines einheitlichen Gesellschaftsstatutes 97 aa. Enge Verknüpfung zwischen Innen- und Außenverhältnis 97 bb. Fehlende Kompatibilität 98 b. Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit Ergebnis 100 II. Eingeschränkte Gründungstheorie 100 III. Überlagerungstheorie 102 IV. Entscheidung nach Fallgruppen 104 V. Gründungtheorie 106 VI. Ergebnis: Gründungstheorie 107 C. Zusammenfassung 108 Kapitel Lex Fori Concursus 109 A. Anwendbarkeit der EulnsVO 111 B. Berufung des deutschen Insolvenzrechtes nach der EulnsVO 112 I. Verfahreneröffnung in Deutschland Definition des Mittelpunktes der hauptsächlichen Interessen 112

4 2. Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen bei Scheinauslandsgesellschaften Vermutung nach Art. 3 Abs. 1 S. 2 EulnsVO Ergebnis 116 II. Anwendbarkeit des deutschen Insolvenzrechtes nach Art. 4 EulnsVO 116 C. Qualifikation des 64 InsO als Insolvenzrecht i. S. d. Art. 4 EulnsVO 117 I. Antragspflicht als Teil des Insolvenzverfahrens und seiner Wirkungen i. S. d. Art. 4 EulnsVO Beispielkatalog des Abs Voraussetzungen der Verfahrenseröffnung 119 a. Auslegung nach der lex fori oder nach europäischem Verständnis 119 b. Auslegung des Begriffes Voraussetzungen der Verfahrenseröffnung" 120 aa. Wortlaut 121 bb. Historische Auslegung 122 cc. Systematische Auslegung 123 dd. Teleologische Auslegung 123 aaa. Zwecke der EulnsVO und ihres Art bbb. Vermeidung des Forum Shoppings 124 ccc. Bestimmung des auf das Insolvenzverfahren anwendbaren Rechts Ergebnis 127 II. Insolvenzantragspflicht als Insolvenzrecht aus europäischer Sicht Definition des Insolvenzrechtes in der Entscheidung Gourdain./. Nadler Irrelevanz des Standortes der Regelung Zuständigkeit, Geltendmachungsbefugnis Materielle Kriterien Ergebnis 131 III. Einordnung der Insolvenzantragspflicht nach deutschem Recht Meinungsstand Qualifikation nach Zweck Vermeidung von Schutzlücken 135 a. Gefahr der Schutzlücke 135 b. Qualifikation des wrongful trading" 136 aa. Anwendung über Art. 4 EulnsVO 136 bb. Einheitliche Bestimmung der Organ- und Gesellschafterhaftung 136 cc. Fehlende Möglichkeit der Geltendmachung 137 dd. Gourdain./. Nadler

5 4. Enge systematische Verknüpfung Ergebnis 139 D. Geltung einer vis attractiva concursus im europäischen Insolvenzrecht 139 E. Qualifikation der Insolvenzverschleppungshaftung 141 F. Zusammenfassung 141 Kapitel Sonderanknüpfung 143 A. Sonderanknüpfung von Eingriffsnormen 144 B. Zulässigkeit der Sonderanknüpfung durch Rechtsfortbildung 144 C. Kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung der Insolvenzantragspflicht 146 I. Inlandsbezug 146 II. International zwingende Norm Schutz öffentlicher Interessen Wirtschaftsordnende Funktion des 641 GmbHG Überwiegen der öffentlichen Interessen 149 III. Ergebnis 149 D. Analoge Anwendung auf Auslandsgesellschaften 149 I. Allgemeines Prinzip der Insolvenzantragspflicht 150 II. Planwidrige Regelungslücke 151 III. Vergleichbarkeit der Interessenlage Schutzbedürftigkeit der Gläubiger Enge Verknüpfung mit dem Prinzip des Mindestkapitals 153 a. Motive des Gesetzgebers 153 b. Rechtsprechung des BGH 154 c. Erforderlichkeit zur Sicherung des Mindestkapitals 154 d. Insolvenzantragspflicht beim Verein 154 e. Vergleichbare Interessenlage bei der Limited 155 VI. Ergebnis 156 E. Zusammenfassung 156 Kapitel Ordre Public A. Funktion des ordre public B. Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Anwendung des ordre public 1. Ergebnis der ausländischen Rechtsanwendung 2. Wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts 3. Verstoß

6 c. D. E. F. G. 4. Relativität des ordre public Vorbehaltes Ordre Public Verstoß durch das englische Recht I. Ergebnis der Rechtsanwendung am Beispiel des englischen Rechts II. Wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts 1. Grundrechtsrelevanz 2. Guten Sitten oder Zweck eines Gesetzes a. Definition des Zweck eines Gesetzes und des Verstoßes b. Gläubigerschutz im Insolvenzfalle als wesentliches Prinzip aa. Wesentlicher Grundsatz im deutschen Recht bb. Keine Ausnahmevorschrift im internationalen Vergleich 3. Ergebnis III. Verstoß 1. Insolvenzantragspflicht 2. Keine Sanktion der Unternehmensfortführung bei Überschuldung IV. Ergebnis Ordre Public Verstoß durch sonstiges europäisches Recht Rechtsfolgen der Anwendung des ordre public Vorbehaltes Ergebnis Zusammenfassung Kapitel ii Deliktsstatut A. Anwendung der Insolvenzverschleppungshaftung über das Deliktsstatut I. Allgemeines Subsidiaritätsprinzip II. Voraussetzungen der Anknüpfung an das Deliktsstatut 1. Unerlaubte Handlung 2. Anknüpfungspunkte a. Gemeinsamer Aufenthalt, Handlungsort b. Erfolgsort 3. Ergebnis B. Umfang des Geltungsbereich des Deliktsstatuts I. Allgemein II. Handlungspflichten 1. Erfolgsort 2. Erfüllungsort 3. Recht am Ort der Gefahrenauelle

7 III. Ergebnis 182 C. Insolvenzantragspflicht im Gründungsrecht am Beispiel der englischen Ltd. 182 D. Zusammenfassung 183 Kapitel Exkurs: Anwendbarkeit des 84 GmbHG 184 A. Regelung des 84 GmbHG 184 B. Meinungsstand 184 C. Analogieverbot gem. Art. 103 Abs. 2 GG 185 D. Anwendung des 84 GmbHG auf Auslandsgesellschaften 185 E. Zusammenfassung 187 Kapitel Insolvenzantragspflicht und Europarecht 188 A. Irrelevanz des Kollisionsrechtes 190 B. Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit 191 I. Allgemeines 192 II. Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit Persönlicher Schutzbereich Grenzüberschreitender Bezug Sachlicher Schutzbereich 194 a. Zuzug durch Verlegung des Verwaltungssitzes 195 b. Umfang des Schutzbereiches Ergebnis 197 III. Beschränkung der Niederlassungsfreiheit Diskriminierungsverbot Beschränkungsverbot 199 a. Allgemeine Voraussetzungen einer Beschränkung 200 b. Einschränkende Interpretation aufgrund der EulnsVO 200 c. Ungewisse und mittelbare Behinderungen 203 d. Entsprechende Anwendung der Keck Rechtsprechung 204 aa. Inhalt der Keck"-Rechtsprechung des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit 204 bb. Anwendung der Keck-Formel auf die Niederlassungsfreiheit 205 cc. Übertragung auf die Niederlassungsfreiheit für Kapitalgesellschaften - Kriterien 207 aaa. Abgrenzung zwischen korporativ und tätigkeitsbezogenen Vorschriften 208 bbb. Zeitpunkt des Eingreifens der Maßnahme

8 14 ccc. Stellungnahme 210 (1) Wirkungszeitpunkt der Maßnahme 210 (2) Zuzug als solche bei Anwendung der Insolvenzantragspflicht Ergebnis 213 IV. Rechtfertigung der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit Art. 46EGV Missbrauch und Betrug 214 a. Grundsätze des Missbrauchskriteriums 215 b. Besonderheiten im Rahmen der Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften 216 c. Rechtfertigung der Anwendung der Insolvenzantragspflicht Zwingende Gründe des Gemeinwohls 218 a. Gewährleistung eines ausreichenden Gläubigerschutzes 219 aa. Gläubigerschutz als zwingender Grund des Gemeinwohls 219 bb. Anwendung in nichtdiskriminierender Weise 219 cc. Eignung 219 dd. Ergebnis: Fehlende Eignung 223 ee. Erforderlichkeit 223 aaa. Reduktion der Anforderungen, soweit keine Marktzugangsregelung 224 bbb. Reduktion der Anforderungen für allgemeines Verkehrsrecht 225 ccc. Anwendung des Gründungsrechtes als milderes Mittel 226 (1) Anwendbarkeit des gläubigerschützenden Gründungsrechts 228 (2) Anwendung des Gründungsrecht als milderes Mittel 228 (3) Bedeutung des unterschiedlichen Schutzniveaus 230 (a) Berücksichtigung des Schutzniveaus innerhalb der Erforderlichkeitsprüfung 231 (b) Besonderheiten betreffend die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften 233 (4) Ergebnis 235 ddd. Besonderheit: Normenmangel 235 (1) Internationalprivatrechtliche Behandlung des Normenmangels 236 (2) Schlussfolgerungen für die Erforderlichkeit 237 (3) Ergebnis 238

9 eee. Erforderlichkeit wegen fehlender Staatsaufsicht 238 fff. Selbstschutz der Gläubiger 241 ff. Ergebnis: Regelmäßig keine Erforderlichkeit 244 gg. Ergebnis: Keine generelle Rechtfertigung aus Gläubigerschutzgesichtspunkten 245 b. Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes 245 aa. Tatsächliche Gefährdung 246 bb. Zwingender Grund des Gemeinwohls 247 cc. Erforderlichkeit 249 dd. Ergebnis 251 V. Ergebnis: Keine Rechtfertigung der grundsätzlichen Anwendung der Insolvenzantragspflicht 251 C. Exkurs: Staatshaftung 251 D. Zusammenfassung 253 Zusammenfassung 255 Literaturverzeichnis

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