I. Einführung. Baumann Versicherungsvermittler, Versicherungsmakler und Finanzdienstleister 1 4. Rn.

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1 4 Versicherungsvermittler, Versicherungsmakler und Finanzdienstleister Sonstiges, VersVermV a) Rückversicherungsvermittlung/Großrisiken b) Sanktionen c) Übergangsregelung V. Finanzdienstleister Allgemeines/Abgrenzung a) Produkteanbieter b) Finanzberater/Vermittler Verbände/Organisationen FRUG VermAnlG Versicherungsschutz a) Versicherungsbedingungen/Anbieter b) Versicherte Tätigkeiten c) Ausschlüsse (BV) Risikoanalyse/Annahmerichtlinien / Prämie /231 Rn. Schrifttum: Abram, Die 42 a bis 42 i VVG des Referentenentwurfs eines Ersten Gesetzes zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts, r+s 2005, 137 ff.; Baumann, Versicherungsvermittlung durch Versicherungsmakler, Diss. Münster 1998; Beenken/Sandkühler, Das neue Versicherungsvermittlergesetz, 2007; Borgmann/Jungk/Grams, Anwaltshaftung, 4. Aufl. 2005; Brockmeier/Kapferer/Nickel/Willerhausen, Das Finanzmarktrichtlinien Umsetzungsgesetz, 2007; Gamm/Sohn, Versicherungsvermittlerrecht, 2007; Grieß/Zinnert, Der Versicherungsmakler, 3. Aufl. 1996; Hartmann/Schwope, Prospekthaftung Ein typisches Risiko des Wirtschaftsprüfers, WPK-Mitt. 2/1993, 46; Isringhaus, Financial Servics Act in Großbritannien, VW 1988, 1220; Koban/Marck/Simon-Widmann, Rechte und Pflichten des Versicherungsmaklers, 2007; Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 3 Vertriebsrecht, 2. Aufl. 1998; Matusche, Pflichten und Haftung des Versicherungsmaklers, 4. Aufl. 1995; Reiff, Versicherungsvermittlerrecht im Umbruch, 2006; ders., Das Gesetz zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts, VersR 2007, 717; Schönleiter, Das neue Recht für Versicherungsvermittler, Gewerbearchiv 2007, 265; Teichler, Das zukünftige Vermittlerrecht, VersR 2002, 385; Thiel, Die Haftung der Anlageberater und Versicherungsvermittler, 2004; Werber, Best Advice und die Sachwalterhaftung des Versicherungsmaklers VersR 1992, 917; Zinnert, Das Recht des Versicherungsmaklers am Anfang des 21. Jahrhunderts, VersR 2000, 399. I. Einführung Noch vor Inkrafttreten der VVG-Reform hatte der Gesetzgeber die Richtlinie 2002/92/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über Versicherungsvermittlung 1 in deutsches Recht umgesetzt. Die Vermittlerrichtlinie hätte an sich bereits bis zum umgesetzt werden müssen. Fast 2 1 / 2 Jahre zu spät ist das Gesetz zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts in Kraft getreten. Das Vermittlergesetz beschränkt sich allerdings nicht nur auf die Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes und des Versicherungsaufsichtsgesetzes, sondern enthält auch wichtige Änderungen der Gewerbeordnung. Erstmalig genügt für die Aufnahme einer Tätigkeit als Versicherungsvermittler nicht mehr die bloße Anzeige beim zuständigen Gewerbeamt, sondern es ist grundsätzlich die Erteilung einer Erlaubnis durch die für den Vermittler zuständige Industrie- und Handelskammer erforderlich. 2 Darüber hinaus sind wichtige Pflichten des Versicherungsvermittlers in der Versicherungsvermittlerverordnung vom enthalten. Am hat die EU-Kommission einen Vorschlag für eine Evaluation der EU-Richtlinie über Versicherungsvermittlung vorgestellt. Der Vorschlag zieht unter anderem erheblich erweiterte Beratungs- und Informationspflichten sowie fundamentale Änderung des Vergütungsverfahrens vor. 1 Vgl. Richtlinie des 2002/92/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom , nachfolgend: Vermittlerrichtlinie. 2 Vgl. Gamm/Sohn S Vgl. BGBl I S. 733 ff. Baumann 139 1

2 4 2 5 Teil A. Allgemeiner Teil II. Änderungen des VVG 2 Durch das Gesetz zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts wurden die 42 a bis 42 k in das VVG eingefügt. Im neuen VVG haben diese neuen Vorschriften einen neuen Platz erhalten. Das Versicherungsvermittlerrecht wird nun in den 59 bis 67 VVG geregelt. 68 VVG betrifft den Versicherungsberater. Inhaltlich sind die Vorschriften im Wesentlichen gleich geblieben. Es gibt allerdings auch Detailunterschiede, die für die Vermittlungspraxis durchaus eine nicht unerhebliche Bedeutung haben werden. 1. Begriff des Versicherungsvermittlers, 59 VVG 3 4 Der in der Vermittlerrichtlinie verwendete und definierte Begriff des Versicherungsvermittlers ist neu in das deutsche Recht eingeführt worden. Gemäß 59 Abs. 1 VVG sind Versicherungsvermittler im Sinne des VVG und Versicherungsmakler. Der Begriff des Versicherungsagenten wird somit durch den Begriff des s abgelöst, nachdem im HGB bereits 1953 durch das Handelsvertretergesetz der Begriff des Agenten durch den des Vertreters ersetzt wurde. Allerdings wurde nicht wie in Art. 2 Nr. 5 der Vermittlerrichtlinie der funktionale Vermittlerbegriff, der unterschiedliche Vermittlertypen umfasst, in das deutsche Recht übernommen, sondern 59 Abs. 1 VVG unterscheidet nur zwischen n einerseits und Versicherungsmaklern andererseits. Damit hat der Gesetzgeber das Prinzip der Polarisation übernommen. Dies wird damit begründet, dass aufgrund der unterschiedlichen Ausrichtung der vom Vermittler gemäß Art. 12 der Vermittlerrichtlinie zu erteilenden Auskünfte eine klare Abgrenzung der Funktionen der Vermittler erforderlich sei. 4 Vermittlung ist demzufolge im engeren Sinne zu verstehen und umfasst nur das Vermitteln und das Abschließen von Versicherungsverträgen, nicht auch das bloße Mitwirken an der Erfüllung von Versicherungsverträgen oder im Rahmen der Schadenregulierung. 5 Dies wird sich nach dem derzeitigen Stand der Dinge im Rahmen einer Evaluation der IMD ändern. Damit hat sich der deutsche Gesetzgeber für einen engeren Begriff der Versicherungsvermittlung als der europäische Richtliniengeber entschieden, der in Kapitel 1, Artikel 2 Nr. 3 den Begriff der Versicherungsvermittlung wie folgt definierte: das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung oder Erfüllung, insbesondere im Schadenfall. Dies hat durchaus eine erhebliche praktische Bedeutung, denn 67 VVG verbietet, zum Nachteil des Versicherungsnehmers von den 60 bis 66 VVG abzuweichen. Wenn die 59 ff. VVG nur die Vermittlung im engeren Sinne erfassen, so gilt die Sperrwirkung des 67 VVG nicht für den Zeitraum nach Abschluss des Versicherungsvertrags. Der Begriff der Versicherungsvermittlung im Sinne der 59 ff. VVG erfasst nur die Vermittlung im engeren Sinn, nicht aber zum Beispiel die Betreuung des Versicherungsvertrags. 5 Kein Versicherungsvermittler ist der bloße Tippgeber, der nur Möglichkeiten zum Abschluss von Versicherungen namhaft macht oder Kontakte herstellt. Die Abgrenzung zum Versicherungsvermittler kann im Einzelfall sehr schwierig sein. Tippgeberstatus beanspruchten nach dem vor allem diejenigen nebenberuflichen Versicherungsvermittler für sich, die den mit dem Erlaubnisverfahren verbundenen Aufwand scheuten. Vermitteln setzt regelmäßig voraus, dass auf den Willensbildungsprozess beider zukünftiger Vertragsparteien 4 Vgl. Beenken/Sandkühler S. 55; Reiff, Versicherungsvermittlerrecht im Umbruch, S Vgl. Reiff, Versicherungsvermittlerrecht im Umbruch, S Baumann

3 4 Versicherungsvermittler, Versicherungsmakler und Finanzdienstleister 6, 7 4 eingewirkt wird, wobei mitursächliches Verhalten genügt. Dabei kann eine Person auch durchaus als Untervermittler agieren, der für einen Obervermittler handelt, sodass letztendlich wenigstens mittelbar das Verhalten des Vermittlers ursächlich für den Vertragsschluss ist. Allein das Erstellen einer Dokumentation macht den Tippgeber daher noch nicht zum Vermittler, denn das Erstellen einer Dokumentation folgt in der Regel der Einwirkung auf den Willensbildungsprozess nach. 6 Allerdings reicht auch nicht jeder Ansatz einer Empfehlung für eine Vermittlung aus, wenn damit noch keine Einwirkung auf den Willensbildungsprozess der Vertragsparteien verbunden ist. 7 Tätigkeiten eines Tippgebers stellen demnach nur Vorbereitungstätigkeiten dar. 8 Neben den Tippgebern werden in der Gesetzesbegründung auch die so genannten Namhaftmacher erwähnt. Die Grenze zwischen Tippgeber einerseits und Namhaftmacher andererseits dürfte in der Praxis nur schwer durchzuführen sein. Eine Unterscheidung zwischen diesen beiden Nichtvermittlern ist regelmäßig auch nicht erforderlich, denn entscheidend ist vielmehr die Unterscheidung zwischen Tippgeber/Namhaftmacher einerseits und Vermittler andererseits. Tippgeber und Namhaftmacher sind keine Versicherungsvermittler. Welchen Status eine bestimmte Person hat, ist im konkreten Einzelfall auf der Basis des Mitwirkungsbeitrags zu entscheiden. Da der Gesetzgeber für den Begriff des Versicherungsvermittlers das Prinzip der Polarisation eingeführt hat, steht gleichzeitig fest, dass jeder Versicherungsvermittler entweder oder Versicherungsmakler ist. Zwischenformen soll es somit nach der klaren Vorgabe des Gesetzgebers nicht mehr geben. a) Der. Der Begriff des s ist in 59 Abs. 2 VVG legaldefiniert. Der Begriff des s weicht geringfügig von der Definition des Vertreters in den 84 und 92 Abs. 1 HGB ab, was notwendig war, um den Vorgaben der Vermittlerrichtlinie zu entsprechen. 9 In Abweichung von 84 Abs. 1 HGB sind auch diejenigen, die nicht ständig damit betraut sind, für den Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder abzuschließen. Damit erfasst 59 Abs. 2 VVG auch den Gelegenheitsvermittler. 10 Das ist auch sinnvoll, denn gerade derjenige, der nur gelegentlich Versicherungsverträge vermittelt, bietet unter Umständen nicht dieselbe Gewähr für eine qualifizierte Beratung wie ein hauptberuflich tätiger Versicherungsvermittler. Der kann für einen oder mehrere Versicherer oder auch einen anderen oder mehrere andere tätig sein. Im letzteren Fall wird er als Untervermittler eines s tätig. Ist der hingegen für einen Versicherungsmakler tätig, was in der Praxis häufig vorkommt, dann wird dieser im Rahmen der 59 ff. VVG wie ein Versicherungsmakler behandelt. Er hat demzufolge gegenüber dem Versicherungsnehmer die Pflichten zu erfüllen, die von einem Versicherungsmakler zu erfüllen sind. Wenn ein gegenüber einem Kunden wie ein Versicherungsmakler auftritt und mit ihm zumindest konkludent die Leistungen eines Versicherungsmaklers vereinbart, schließt er mit dem Kunden konkludent einen Versicherungsmaklervertrag ab A. A.: Gamm/Sohn S. 68, So aber Meixner/Steinbeck 1 Rn. 388, ohne allerdings näher auszuführen, was unter jedem Ansatz zu verstehen ist. Zum Vertrieb von Versicherungsprodukten über den Einzelhandel vgl. LG Wiesbaden, VersR 2008, 919 und LG Hamburg BeckRS 2010, Vgl. Meixner/Steinbeck 1 Rn. 387; Beckmann/Matusche-Beckmann/Reiff 5 Rn. 23; NK/Münkel 59 Rn Vgl. Begründung zum Versicherungsvermittlergesetz, BT-Drucks. 16/1935 S. 22 re. Sp. 10 Vgl. Beck/Mosler/Schwintowski 59 Rn. 7; Prölss/Martin/Dörner 59 Rn. 8; Gamm/Sohn S. 31; Meixner/Steinbeck 1 Rn OLG Hamm VersR 2010, 388; LG Dortmund BeckRS 2012, Baumann

4 Teil A. Allgemeiner Teil Der wird für ein oder mehrere Versicherungsunternehmen oder einen oder mehrere tätig. Wird er hingegen für einen Versicherungsmakler tätig, hat er die Pflichten eines Versicherungsmaklers zu erfüllen b) Der Versicherungsmakler. Versicherungsmakler im Sinne des 59 Abs. 3 VVG ist derjenige, der gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt, ohne von einem Versicherer oder einem damit betraut zu sein. Der Versicherungsmakler ist demzufolge der Einkaufsvermittler des präsumtiven Versicherungsnehmers. Allerdings ist entgegen dem Gesetzeswortlaut durchaus denkbar, dass ein Versicherungsmakler von einem oder einem Versicherer mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Versicherungsverträgen betraut wird, nämlich dann, wenn der Versicherer oder der selbst Versicherungsnehmer sein soll. Grundsätzlich ist aber für die Abgrenzung des Versicherungsmaklers vom entscheidend, dass der Versicherungsmakler von einem Kunden mit einem Vermittlungsgeschäft betraut wird. Der Versicherungsmakler ist somit, wie der BGH in der bekannten Sachwalter-Entscheidung bereits festgestellt hat, Sachwalter seines Kunden. 12 Der Bundesgerichtshof charakterisierte den Versicherungsmakler wie folgt: Er wird regelmäßig vom Versicherungsnehmer beauftragt und als sein Interessen- oder sogar Abschlussvertreter angesehen. Er hat als Vertrauter und Berater des Versicherungsnehmers individuellen, für das betreffende Objekt passenden Versicherungsschutz oft kurzfristig zu besorgen.... Der Versicherungsmaklervertrag wird zwischen dem Versicherungsmakler und seinem Kunden geschlossen. 13 Das ist auf den ersten Blick selbstverständlich und auch bei näherer Betrachtung der Rechtslage eindeutig. Anders als ein ist ein Versicherungsmakler im Idealfall nicht an einen Versicherer vertraglich gebunden. Er muss sich nicht gegenüber einem bestimmten Versicherer um den Abschluss von Versicherungsverträgen mit dieser Gesellschaft bemühen, deren Interessen wahren und Weisungen befolgen. Nur dem Versicherungsnehmer gegenüber schuldet er die Erbringung bestimmter, noch zu erörternder Dienstleistungen. Der Versicherungsnehmer ist daher der Vertragspartner des Versicherungsmaklers, soweit es um den Abschluss des Versicherungsmaklervertrags geht. Aus dem sog. Punktekatalog ergibt sich nichts Gegenteiliges, da es sich hierbei nur um eine Verbandsempfehlung handelt, die keine Bedeutung für die Beantwortung der Frage hat, zwischen wem der Versicherungsmaklervertrag abgeschlossen wird. 14 Die in dem Punktekatalog enthaltene Passage: Versicherungsunternehmen wollen Maklerverträge im Geltungsbereich dieses Punktekatalogs nur nach folgenden Grundsätzen annehmen. ist nicht in dem Sinne zu verstehen, dass es um die Annahme des Versicherungsmaklervertrags durch den Versicherer geht. Gemeint ist vielmehr die generelle Zusammenarbeit zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer im Sinne einer gegenseitigen Akzeptanz. Die Versicherungswirtschaft hat mit dem Punktekatalog mit anderen Worten Kriterien aufgestellt, unter denen sie mit einem Versicherungsmakler zusammenarbeiten will. Versicherungsmakler und Versicherer sind, wenn der Versicherer nicht von vornherein eine Zusammenarbeit mit dem Versicherungsmakler ablehnt, durch ein rechtsgeschäftsähnliches Rechtsverhältnis verbunden, welches häufig durch vertragliche Vereinbarungen ergänzt wird. 15 So kann der Versicherer z. B. einem Versicherungsmakler, mit dem er zusam- 12 Vgl. BGH VersR 1985, 930 ff.; Baumann S Vgl. BGH VersR 1985, 930; OLG München, WM 1991, 1815; OLG Stuttgart VersR 1991, 883; Prölss/Martin/Dörner, 59 Rn. 43; Looschelders/Pohlmann/Baumann, 59 Rn. 19; Baumann S Vgl. Baumann S. 40. Der Punktekatalog ist vollständig abgedruckt bei Baumann S. 358 ff. und Grieß/ Zinnert S. 617 ff. Eine undifferenzierte Wiedergabe des Punktekatalogs findet sich in VW 1981, 196 und VP 1982, Vgl. Baumann S. 179 bis 282 zum Meinungsstand, anders Prölss/Martin/Dörner 59 Rn. 68, der von einem Kooperationsvertrag zwischen Versicherungsmakler und Versicherer ausgeht. 142 Baumann

5 4 Versicherungsvermittler, Versicherungsmakler und Finanzdienstleister 11 4 menarbeiten möchte, nicht nur eine einseitige Courtagezusage erteilen, sondern mit ihm auch eine Courtagevereinbarung abschließen. Viele Versicherer sind mittlerweile ferner dazu übergegangen, bestimmte Grundsätze für eine Zusammenarbeit mit einem Versicherungsmakler zum Gegenstand einer eigenen Vereinbarung zu machen. Gerade nach der VVG- Reform findet sich in diesen Vereinbarungen häufig ein Passus, wonach sich der Versicherungsmakler verpflichtet, eine Maklervollmacht vorzulegen, aus der sich ergibt, dass er bevollmächtigt ist, für seinen Auftraggeber diejenigen Informationen entgegenzunehmen, die der Versicherer dem Versicherungsnehmer nach 7 VVG i. V. m. der VVG-InfoV übermitteln muss. All dies ist an sich unbedenklich, soweit der Status des Versicherungsmaklers als unabhängiger Sachwalter des Kunden nicht beeinträchtigt wird. Bedenklich ist es daher, wenn ein Versicherer einem Versicherungsmakler auch eine Schadenregulierungsvollmacht einräumt, denn dann muss der Versicherungsmakler zwangsläufig auch Interessen des Versicherers wahrnehmen. Dies kommt zum Beispiel häufig vor, wenn der Versicherungsmakler einen Kfz-Flottenversicherungsvertrag betreut und anfallende Schäden bis zu einer bestimmten Größenordnung für den Versicherer reguliert. Der bei dieser Konstellation entstehende Interessenkonflikt kann nur gelöst werden, wenn sich Versicherungsmakler und Versicherer darüber einigen, dass der Versicherungsmakler auch im Rahmen der Schadenregulierung ausschließlich als Sachwalter seines Kunden tätig wird. Ob dies aus Sicht eines Versicherers eine befriedigende Lösung ist, mag bezweifelt werden. Zum Teil haben Versicherungsmakler auch eine Zeichnungsvollmacht eines Versicherers. Das Erteilen einer solchen Vollmacht mag aus Sicht des Versicherungsnehmers praktisch sein; der Versicherungsmakler wird allerdings in diesen Fällen auch auf Seiten des Versicherers tätig, was eine Reihe von Rechtsfragen aufwirft. Wem wird zum Beispiel wessen Wissen zugerechnet? Bei einer Zeichnungsvollmacht besteht schnell die Gefahr, dass die vom Gesetzgeber gewollte Polarisation verwischt wird. Der Versicherungsmakler muss nach dem Willen des Gesetzgebers stets Sachwalter seines Kunden bleiben. Gleichwohl muss er aber gegenüber dem Versicherer allgemeine Sorgfaltspflichten beachten. Weitergehende Pflichten des Versicherungsmaklers gegenüber dem Versicherer bestehen jedoch nicht, wenn Versicherer und Versicherungsmakler keine vertragliche Vereinbarung getroffen haben, aus der sich besondere Pflichten des Versicherungsmaklers gegenüber dem Versicherer ergeben. Er ist zum Beispiel nicht verpflichtet, dem Versicherer mitzuteilen, dass ein anderer Versicherer den Antrag des Versicherungsnehmers bereits abgelehnt hat, wenn der Versicherer den Versicherungsnehmer hiernach nicht fragt. Will der Versicherer risikorelevante Umstände vom Versicherungsnehmer erfahren, so muss er diesen und nicht allein den Versicherungsmakler fragen. Im Rahmen der Antragstellung werden in der Person des Versicherungsmaklers vorliegende subjektive Umstände ohnehin dem Versicherungsnehmer nach Maßgabe des 20 VVG zugerechnet. Aus dem rechtsgeschäftsähnlichem Rechtsverhältnis entstehen allerdings auch Pflichten des Versicherers gegenüber dem Versicherer. Er muss den Versicherungsmakler zum Beispiel als Korrespondenzpartner grundsätzlich akzeptieren, denn er hat den Wunsch des Versicherungsnehmers, die Korrespondenz über seinen Sachwalter zu führen, zu respektieren. Dies ist eine aus dem Versicherungsvertrag folgende Nebenpflicht. Ein Ausnahmefall liegt nur dann vor, wenn er die Zusammenarbeit aus berechtigten Gründen von vornherein ablehnen darf. Ein solcher Ausnahmefall liegt zum Beispiel vor, wenn es sich bei dem Versicherungsmakler um einen ausgeschiedenen Ausschließlichkeitsvertreter des Versicherers handelt, der in seinem ehemaligen Bestand wildert. 16 Das oben Gesagte gilt auch dann, wenn ein Versicherungsmakler auf Wunsch des Versicherungsnehmers einen Vertrag betreut, den der Versicherungsmakler nicht vermittelt hat. Den voranstehenden Ausführungen steht nicht entgegen, dass die Courtage des Versicherungsmaklers von dem Versicherer bezahlt wird. Die Frage, wer Schuldner des Vergütungsanspruchs ist, muss von der Frage, zwischen wem der Versicherungsmaklervertrag geschlossen wird, getrennt werden. Dass der Versicherer der Schuldner des Vergütungsanspruchs ist, indiziert keineswegs, dass der Versicherer an dem Zustandekommen des Versicherungsmak- 16 OLG Bamberg, VersR 1992, 1146, 1147; zur Korrespondenzpflicht vgl. auch LG Münster BeckRS 2012, ; BeckRS 2012, 25163; LG Potsdam BeckRS 2012, 19667; AG Münster BeckRS 2012, Baumann

6 Teil A. Allgemeiner Teil lervertrags beteiligt ist. 17 Ohne Zweifel mutet es auf den ersten Blick ungewöhnlich an, dass der treuhänderähnliche Sachwalter des Kunden durch dessen Vertragspartner, den Versicherer vergütet wird. Das hat vor allen Dingen historische Gründe, denn in den Anfängen der Versicherungsmakelei inkassierte der Versicherungsmakler regelmäßig die Versicherungsprämie und behielt hiervon einen Teil der an ihn zu zahlenden Courtage ein. 18 Heute wird der Umstand, dass der Versicherer Courtageschuldner ist, als Übung des Versicherungsvertragsrechts, als Gewohnheitsrecht oder als Handelsbrauch qualifiziert. 19 Sind Versicherungsmakler und Versicherer wie in den meisten Fällen nur durch eine Courtagezusage oder eine Courtagevereinbarung miteinander verbunden, dann ist der Versicherer gegenüber dem Versicherungsmakler zur Zahlung der vereinbarten Courtage vor allem dann verpflichtet, wenn der Versicherungsmakler einen Versicherungsvertrag zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer vermittelt und der Versicherungsnehmer die vereinbarte Versicherungsprämie zahlt. 20 Der Courtageanspruch des Versicherungsmaklers ist somit durch die Zahlung des Versicherungsbeitrags aufschiebend bedingt. Zahlt der Versicherungsnehmer den Versicherungsbeitrag nicht mehr, entfällt insoweit grundsätzlich auch der Anspruch des Versicherungsmaklers auf Courtage. Diese Verbindung wird gemeinhin als Schicksalsteilungsgrundsatz bezeichnet. 21 Der Versicherungsmakler muss nach allem zwei Rechtsbeziehungen streng unterscheiden: Mit dem Versicherungsnehmer, seinem Kunden, ist er durch den Versicherungsmaklervertrag verbunden. Mit dem Versicherer ist er durch ein Rechtsverhältnis besonderer Natur verbunden, vor allen Dingen aber ist der Versicherer Schuldner des Courtageanspruchs. Das macht ihn aber nicht zum Partner des Versicherungsmaklervertrags. Der Versicherungsmaklervertrag kommt nur zwischen dem Versicherungsmakler und seinem Kunden, dem präsumtiven Versicherungsnehmer, zustande Versicherungsmakler ist allerdings auch, wer gegenüber dem Versicherungsnehmer den Anschein erweckt, er erbringe Leistungen als Versicherungsmakler nach 59 Abs. 3 S. 1, vgl. 59 Abs. 3 S. 2 VVG. 59 Abs. 3 S. 2 VVG regelt den sog. Pseudomakler. Entscheidend ist, ob aus Sicht eines verständigen Versicherungsnehmers dieser annehmen durfte, sein Gegenüber agiere als Versicherungsmakler. 23 Der Gesetzgeber hat in 59 Abs. 3 S. 2 VVG allerdings nur das übernommen, was ohnehin schon Stand der Rechtsprechung war, wie das folgende Beispiel zeigt. 24 Beispiel: Der V hatte bereits mehrfach Versicherungsverträge für den K vermittelt und dabei aus dem Angebot mehrerer Versicherer das nach seiner Auffassung günstigste Angebot herausgesucht. V war Mehrfachvertreter und kein Versicherungsmakler. Gleichwohl bezeichnete er sich als Versicherungsfachmann, der ein Versicherungsfachgeschäft für preiswerten Versicherungsschutz betreibe und Versicherungen aller Art vermittle. Der von K gewünschte Versicherungsschutz kam aufgrund eines Fehlverhaltens des V nicht zustande und dem K entstand hierdurch ein Schaden. K nahm den V auf Schadenersatz in Anspruch und vertrat die Rechtsauffassung, V hafte ihm wie ein Versicherungsmakler. 14 Das OLG Oldenburg hat den V tatsächlich wie einen Versicherungsmakler haften lassen, weil sich einem verständigen Verbraucher aufgedrängt habe, der V handele als Versicherungs- 17 Vgl. grundsätzlich Baumann S. 282 ff. m. w. N. 18 Vgl. Baumann S BGH VersR 1986, 58, 59; VersR 1986, 236, 237; OLG Hamm VersR 1995, 658; Prölss/Martin/Dörner 59 Rn. 78: 20 Zu weiteren Einzelheiten des Courtageanspruchs vgl. Baumann S. 281 f.; Prölss/Martin/Dörner 59 Rn. 76 ff. 21 Vgl. Baumann S Vgl. Küstner/Thume Rn Vgl. Beenken/Sandkühler S. 55; Meixner/Steinbeck 1 Rn Vgl. OLG Oldenburg VersR 1999, 757. Auch OLG Hamm VersR 2010, Baumann

7 4 Versicherungsvermittler, Versicherungsmakler und Finanzdienstleister 15, 16 4 makler und nehme daher wie ein treuhänderischer Sachwalter die Interessen des Versicherungsnehmers wahr. Als Pseudomakler tritt auch derjenige auf, der gegenüber dem präsumtiven Versicherungsnehmer mitteilt, er sei unabhängig. 25 Unabhängig ist aus Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers eben nur derjenige Versicherungsvermittler, der nicht von einem oder mehreren Versicherungsunternehmen abhängig ist, wobei abhängig im Sinne einer vertraglichen Vereinbarung zwischen Versicherer und Versicherungsvermittler zu verstehen ist, die den Versicherungsvermittler verpflichtet, für den Versicherer tätig zu werden. Dies ist der Umstand, der gegenüber dem Versicherungsnehmer transparent gemacht werden soll. Anders als das VVG differenziert die GewO noch detaillierter zwischen den einzelnen Vermittlertypen. Das macht die Übertragung auf die nach dem VVG vorzunehmende Unterscheidung unter Umständen nicht ganz leicht. Nachfolgend eine Übersicht über die wichtigsten Vermittlertypen: 15 Öffentlich-rechtlicher Status Versicherungsmakler Produktakzessorischer Vertreter mit Erlaubnis nach 34 d Abs. 3 GewO Gebundener Vertreter gem. 34 d Abs. 4 GewO Annexvertrieb gem. 34 d Abs. 9 GewO Handelsrechtlicher Status nach 59 Abs. 2 VVG 84, 92 HGB Hauptberuflicher Ausschließlichkeitsvertreter 84, 92 HGB Nebenberuflicher Ausschließlichkeitsvertreter 84, 92 HGB Hauptberuflicher Mehrfachvertreter Versicherungsmakler nach 59 Abs. 3 VVG 84, 92 HGB Nebenberuflicher Mehrfachvertreter 93 HGB Ja 84, 92 HGB Nebenberuflicher Ausschließlichkeitsvertreter oder Mehrfachvertreter 84, 92 HGB Nebenberuflicher oder hauptberuflicher Ausschließlichkeitsvertreter 84, 92 HGB Nebenberuflicher Ausschließlichkeits- oder Mehrfachvertreter c) Der Versicherungsberater. Kein Versicherungsvermittler ist der Versicherungsberater im Sinne des 59 Abs. 4 VVG. Dieser berät gewerbsmäßig Dritte bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen im Versicherungsfall. Anders als oder Versicherungsmakler, die ihre Vergütung als Provision oder Courtage vom Versicherer erhalten, darf der Versicherungsberater von dem Versicherer keinen wirtschaftlichen Vorteil erhalten und auch nicht in anderer Weise von ihm abhängig sein. 25 Vgl. Prölss/Martin/Dörner 59 Rn. 101; Meixner/Steinbeck 1 Rn Baumann

8 Teil A. Allgemeiner Teil Der Versicherungsberater ist kein Versicherungsvermittler, für ihn gelten aber die 60 Abs. 1 S. 1, 61 Abs. 1 und 62 bis 65 und 67 VVG entsprechend, 68 VVG Die Definition des Versicherungsberaters entspricht der Legaldefinition in 34 d Abs. 1 GewO. Mit dem normierten Provisionsannahmeverbot will der Gesetzgeber sicherstellen, dass sich der Kunde auf die Neutralität des Versicherungsberaters verlassen kann. 26 Damit wird allerdings indirekt unterstellt, dass sich die zweite Gruppe der unabhängigen Berater, die Versicherungsmakler, regelmäßig bei ihrer Entscheidung von ihrem Courtageinteresse leiten lassen. Eine solche Unterstellung ist nicht gerechtfertigt, denn der Versicherungsmakler darf sich bei seiner Entscheidung für ein bestimmtes Versicherungsprodukt gerade nicht von seinem Courtageinteresse leiten lassen. Auch stellt sich die Frage, ob eine von einem Versicherer für die Vermittlung gewährte Courtage gleich zu einem Abhängigkeitsverhältnis im Sinne des 59 Abs. 4 VVG führt. Jedenfalls bei einem Versicherungsmakler, der nicht große Bestände bei nur wenigen Versicherungsgesellschaften hält, dürfte diese Abhängigkeit nicht bestehen. 59 Abs. 4 VVG darf allerdings nicht in dem Sinne verstanden werden, dass derjenige Versicherungsmakler, der erlaubtermaßen gegen Zahlung eines Honorars berät, nicht die Pflichten eines Versicherungsmaklers im Sinne des 59 Abs. 1 und 3 VVG hat. Selbstverständlich muss ein Versicherungsmakler, der ausnahmsweise und im Einklang mit der Rechtsordnung gegen Zahlung eines vom Versicherungsnehmer gezahlten Honorars tätig ist, die Pflichten eines Versicherungsmaklers erfüllen, die das VVG vorsieht. Das VVG differenziert hinsichtlich der zu erfüllenden Pflichten nicht zwischen den Versicherungsmaklern, die gegen Zahlung einer vom Versicherer zu zahlenden Courtage und denjenigen Versicherungsmaklern, die gegen Zahlung eines vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Honorars arbeiten. 2. Beratungsgrundlage des Versicherungsvermittlers, 60 VVG Versicherungsvermittler arbeiten auf der Basis unterschiedlicher Beratungsgrundlagen. Die Beratungsgrundlage hängt maßgeblich von dem Status eines Versicherungsvermittlers ab. 27 Auch aus diesem Grunde ist es wichtig, den Versicherungsvermittler zutreffend zu identifizieren. Die von einem Versicherungsvermittler zu beachtende Beratungsgrundlage hängt maßgeblich von seinem Vermittlerstatus ab. Wird dem Versicherungsvermittler ein Beratungsfehler vorgeworfen werden, muss zunächst geklärt werden, um was für einen Versicherungsvermittler es sich handelt vermitteln Versicherungsprodukte einer oder mehrerer Versicherungsgesellschaften. Ein, der in Erfüllung seines Vertretervertrages selbstverständlich auch die Interessen des von ihm vertretenen Versicherers wahrnehmen muss, muss den Kunden nicht bezüglich eines Versicherungsproduktes beraten, das von seinem oder seinen Versicherer(-n) nicht angeboten wird. Dies erwartet der Kunde von dem auch nicht, wenn sich dieser gegenüber dem Kunden korrekt als Vertreter einer oder mehrerer Versicherungsgesellschaften identifiziert hat. Umgekehrt erwartet der Kunde von einem Versicherungsmakler, dass dieser ihm ein Angebot jedenfalls aus dem Markt an Versicherern und Versicherungsverträgen vermittelt, der 26 Vgl. Begründung zum Versicherungsvermittlergesetz, BT-Drucks. 16/1935 S. 21 re. Sp. 27 Zutreffend Gamm/Sohn S Baumann