Die Zivilrechtsstation im Referendariat

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1 Seite 1 Die Zivilrechtsstation im Referendariat Teil 1: Grundlagen

2 Seite 2 Inhaltsverzeichnis 1. Der Eingang der Klage bei Gericht 1.1 Anhängigkeit und Rechtshängigkeit der Klage 1.2 Der notwendige Inhalt der Klagschrift 1.3 Die Zulässigkeit der Klage 1.4 Die Schlüssigkeit der Klage 1.5 förmliche Zustellung der Klage ( 166 ff. ZPO) und deren Wirkung 1.6 Früher erster Termin und schriftliches Vorverfahren 2. Die Klagerwiderung 3. Die Beweisstation 3.1 Beweisbedürftigkeit 3.2 Beweislast 3.3 Beweisführung 3.4 Beweismittel Beweis durch Zeugen Beweis durch Sachverständigen Beweis durch Augenschein Beweis durch Parteivernehmung Beweis durch Urkunden 3.5. Der Beweisbeschluss 3.6 Die Beweisaufnahme 4. Die Relation 5. Der Haupttermin 6. Das Urteil 6.1 Das Rubrum 6.2 Die Urteilsformel (Tenor) 6.3 Die Kostenentscheidung 6.4 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit 6.5 Der Tatbestand des Urteils 6.6 Entscheidungsgründe 7. Der Aktenvortrag

3 Seite 3 1. Der Eingang einer Klage bei Gericht Ausgangspunkt für das Zivilverfahren ist die Klageschrift. Deren (notwendiger) Inhalt ist in 253 ZPO umrissen. Grundsätzlich ist sie schriftlich bei Gericht einzureichen. Ausnahmsweise kann sie vor dem Amtsgericht auch mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden, 496 ZPO. Der Urkundsbeamte des Gerichts unterstützt den anwaltlich nicht vertretenden Kläger dann bei der formalen Gestaltung seiner Klage. Mit Eingang der Klageschrift im Geschäftsbereich des Gerichts erhält diese zunächst einen Eingangsstempel mit Datum und Vermerk des eingehenden Gerichts. Der Stempel dokumentiert, dass und wann die Klage anhängig geworden ist. 1.1 Anhängigkeit und Rechtshängigkeit der Klage Von Anhängigkeit der Klage spricht man ab Eingang von dieser bei Gericht. Anhängigkeit ist praktisch wichtig insbesondere für die Hemmung der Verjährung, 167 ZPO. Durch 167 ZPO werden die Wirkungen der Zustellung der Klage auf den Zeitpunkt der Einreichung oder Anbringung der Klage zurück verlagert, sofern die Zustellung demnächst erfolgt. Fristen i.s.d. 167 ZPO sind alle materiellen und prozessualen Fristen (insbesondere Ausschluss- und Notfristen), deren Ablauf durch Klageerhebung unterbrochen wird (z.b. Verjährung, Klagefrist in Mieterhöhungsverfahren, 558 b Abs. 2 BGB). Der Gedanke, der hinter der Vorschrift steht, ist dabei: Keine Partei soll ein Verzögerungsrisiko tragen, das außerhalb ihrer Einflusssphäre liegt. Daraus folgt positiv formuliert: Einer Partei sind Verzögerungen bei der Zustellung nicht zuzurechnen, wenn die Ursache im Amtsbetrieb liegt. Und negativ formuliert: Die Klage ist nicht demnächst zugestellt, wenn der Kläger oder sein Prozessbevollmächtigter durch nachlässiges Verhalten zu einer nicht nur ganz geringfügigen Verzögerung der Zustellung (mit-) beigetragen hat. Von einer nicht nur ganz geringfügigen Verzögerung kann i.d.r. bei einer um mehr als zwei Wochen durch die Nachlässigkeit verursachten Verspätung ausgegangen werden. Die Anforderungen, um in den Genuss der Wirkungen des 167 ZPO zu kommen, sind hoch: Der Kläger, der alle tatsächlichen Möglichkeiten ausgeschöpft hat, den Aufenthalt des verschollenen Beklagten zu ermitteln, vermag sich nicht mit Erfolg auf 167 ZPO zu berufen, wenn er neben Einreichung der Klage beim zuständigen Gericht nicht zudem auch einen Antrag auf öffentliche Zustellung in unverjährter Zeit gestellt hat. Taucht der Beklagte in diesem Fall später nach Eintritt der Verjährung wieder auf, greift seine Verjährungseinrede (BGH NJW 2004, 3418). Mit Zustellung an den Beklagten wird die Klage dann rechtshängig ( 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO). Verbunden hiermit sind folgende Wirkungen: - ein weiterer Rechtsstreit in derselben Sache wird unzulässig, 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO - die Zuständigkeit des Prozessgerichts wird durch eine Veränderung der sie begründenden Umstände nach Rechtshängigkeit nicht mehr berührt, 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, also Klartext: Das bei Rechtshängigkeit zuständige Gericht bleibt dieses grundsätzlich auch hiernach Eine Ausnahme gilt allerdings für die sachliche Zuständigkeit des Amtgerichts, die auch nachträglich in den folgenden Konstellationen entfallen kann:

4 Seite 4 -- nachträglicher Klagerweiterung gem. 264 Nr. 2 und 3 ZPO -- streitwerterhöhender Klageänderung ( 263 ZPO) -- Widerklage ( 33 ZPO) -- nachträgliche Zwischenfeststellungsklage ( 256 Abs. 2 ZPO) - eine Klageänderung ( 263 ZPO) ist nur noch zulässig, wenn Beklagte Partei einwilligt oder Gericht sie für sachdienlich erachtet, was immer dann der Fall sein wird, wenn ein neuer Rechtsstreit vermieden würde - die Verjährung wird gehemmt, 204 BGB - der Schuldner gerät spätestens ab Rechtshängigkeit auch ohne vorherige Mahnung in Verzug, 286 Abs. 1 BGB - es entsteht ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen, 291, 288 BGB - es wird verschärft gehaftet, 818 Abs. 4, 987 ff. BGB. 1.2 Echte Prozessvoraussetzungen Bevor der Richter verfahrensleitende Anordnungen trifft, sollte er zumindest im Kopf als erstes das Vorliegen der sogenannten echten Prozessvoraussetzungen prüfen. Sind diese nämlich nicht erfüllt, kommt es gar nicht erst zum Rechtstreit. Der Richter stellt die Klage dem Gegner dann gar nicht erst zu. Es gibt keine den Rechtstreit einleitende und der ZPO genügende Klagschrift. Echte Prozessvoraussetzungen sind die konkrete Bezeichnung des angerufenen Gerichts und der Parteien des Rechtsstreits, und zwar in der Regel mit voller Anschrift, die Unterschrift des Klägers bzw. seines Bevollmächtigten unter der Klage und im Anwaltsprozess ( 78 ZPO) die Erhebung der Klage durch einen zugelassenen Rechtsanwalt. Mängel bei diesen Voraussetzungen führen in der Praxis allerdings eher selten zu abweisenden Entscheidungen. Oft genügt ein Telefonanruf beim Kläger (-vertreter), um das bislang versäumte prozessgerecht nachzuholen. 1.3 Zulässigkeit der Klage Sodann wird der Richter sich mit der Zulässigkeit der Klage beschäftigen. Fallen ihm hierbei Mängel auf, wird er ebenfalls auf diese bereits jetzt hinzuweisen haben, 139 ZPO. In der Praxis liegen bei der Zulässigkeitsprüfung gewöhnlich keine Probleme. Auch in vielen Klausur ist nichts zur Zulässigkeit auszuführen. Um aber etwaige Zulässigkeitsprobleme gleichwohl erkennen zu können, sollten die wesentlichen in Betracht kommenden Zulässigkeitsvoraussetzungen im Kopf kurz abgehakt werden. Die Prüfung der Zulässigkeit der Klage hat dabei zwingend Vorrang vor der Prüfung der (materiellen) Begründetheit der Klage. Die materielle Rechtskraftwirkung des 322 ZPO nämlich wirkt nur insoweit als inhaltlich (also nicht nur auf der Zulässigkeitsebene) über den geltend gemachten Anspruch entschieden wird. Wird eine Klage also als unzulässig abgewiesen (sogenanntes Prozessurteil), kann sie jederzeit wieder anhängig gemacht werden, da dem Urteil keine materielle Rechtskraftwirkung zukommt. Ist hingegen materiell über den Anspruch selber entschieden worden, wirkt

5 Seite ZPO in der Weise, dass in der Sache grundsätzlich nicht erneut entschieden werden darf. Die Parteien sind grundsätzlich nicht berechtigt über Zulässigkeitsfragen zu disponieren. Insoweit nämlich gilt ausnahmsweise die Offizialmaxime, vgl. 56 ZPO, der über seinen Wortlaut hinaus weit ausgelegt wird. Allerdings gibt es in einigen Konstellationen die Möglichkeit, dass ein Zulässigkeitsmangel durch sogenanntes rügeloses Einlassen der Parteien geheilt wird. Das bedeutet, dass beide Parteien, ohne den Fehler geltend zu machen, zur Hauptsache mündlich verhandeln, also Anträge stellen, vgl. 137 Abs. 1 ZPO. Im Gesetz geregelte Fälle der rügelosen Einlassung sind etwa: - 39 ZPO (Zuständigkeit); s. allerdings auch 504 ZPO, bei Amtsgericht also erst möglich, wenn Hinweis des Gerichts auf Unzuständigkeit erfolgt ist ZPO (Klagänderung) Eine weiter gefasste Konstellation der rügelosen Einlassung benennt 295 Abs. 1 ZPO. Diese Vorschrift ist jedoch nicht anzuwenden, wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Befolgung eine Partei nicht wirksam verzichten kann, 295 Abs. 2 ZPO. Zu solchen unverzichtbaren Normen gehören die von Amts wegen zu beachtenden Prozessvoraussetzungen. Verfahrensfehler, die nur eine einzelne Prozesshandlung betreffen, ohne die Zulässigkeit des ganzen Verfahrens zu gefährden, gehören überhaupt nicht in die Prozessstation. Solche Fehler lassen sich leicht in fast jeder Akte finden (z.b. fehlende Belehrung von Zeugen, unvollständige Unterschriften unter richterlichen Verfügungen). Solange sie das Ergebnis nicht beeinflussen können, sind sie mit Stillschweigen zu übergehen. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen im Einzelnen: Persönliche Prozessvoraussetzungen: - Parteifähigkeit: 50 ZPO (nicht jeder kann verklagt werden, sondern nur der, der auch parteifähig ist) - Prozessfähigkeit, 51 ZPO: prozessfähig sind nur natürliche Personen, deswegen müssen bei juristischen Personen, wie z.b. Vereinen oder GmbH ebenso wie bei Gewerkschaften und Parteien stets natürliche Personen als gesetzliche Vertreter bezeichnet werden! - Prozessführungsbefugnis (gesetzlich nicht geregelt) stellt sich dann als Problem, wenn jemand im eigenen Namen das Recht eines anderen einklagt. Es wird unterschieden zwischen gesetzlicher und gewillkürter Prozessstandschaft. Gesetzliche Prozessstandschaft ist eine solche, bei dem das Gesetz es ausdrücklich zulässt, dass jemand ein fremdes Recht in eigenem Namen einklagt, z.b.: Insolvenzverwalter, 80 InsO; Testamentsvollstrecker 2212, 2213 ZPO. Gewillkürte Prozessstandschaft, ist eine solche, bei der das Gesetz nicht ausdrücklich erlaubt, dass der Kläger das eigentlich einem Dritten zustehende Recht in eigenem Namen geltend macht. Unter folgenden (kumulativen!) Voraussetzungen aber ist diese gleichwohl zulässig:

6 Seite 6 - Ausdrückliche Ermächtigung des Klägers durch Dritten seinen konkret bestimmten Anspruch für ihn gerichtlich geltend machen zu können - Schutzwürdiges Eigeninteresse des Klägers an der Prozessführung in eigenem Namen; insbesondere dann wenn die begehrte gerichtliche Entscheidung Einfluss auf die eigene Rechtslage hat - Belange des Prozessgegners werden durch Prozessführung nicht beeinträchtigt - der in Frage stehender Anspruch ist übertragbar, muss also in der Regel abtretbar sein - der Kläger muss zwingend offen legen, wessen Recht er aufgrund welcher Ermächtigung geltend macht Übrigens: Die Frage der Prozessstandschaft hat nichts mit den immer wieder auftauchenden Begriffen der Aktiv- und Passivlegitimation zu tun! Während die Frage der Prozessstandschaft nämlich die Frage der Zulässigkeit der Prozessführung und damit die Zulässigkeit der Klage betrifft, geht es bei dem möglichst zu vermeidenden weil missverständlichen und gesetzlich nicht erwähnten Begriff der Aktiv/Passivlegitimation um die Frage, ob der Kläger (wie er behauptet) oder ein Dritter tatsächlich Anspruchsinhaber ist bzw. der Beklagte (wie der Kläger behauptet) tatsächlich Schuldner ist. Sachliche Prozessvoraussetzungen die das Gericht betreffen - Deutsche Gerichtsbarkeit - Zulässigkeit des Rechtsweges, 13 GVG - Zuständigkeit des Gerichts Örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach den 12 ff. ZPO (allgemeine: 12, 13 ZPO; besondere: 20, 21, 22, 23 ZPO; ausschließliche 24, 29 a ZPO u.a.), die sachliche für das Amtsgericht nach 23, 23 a GVG und für das Landgericht nach 71 GVG. Schließlich ist zum Teil auch die funktionelle Zuständigkeit geregelt, z.b. durch 93 ff. GVG die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen. Hält ein Gericht sich für unzuständig, darf es die Sache nur auf Antrag des Klägers (ausnahmsweise ist auch der Beklagter antragsberechtigt, 506 ZPO) verweisen. Um Bindungswirkung zu entfalten, muss die Sache zudem bereits rechtshängig sein. Wird kein Verweisungsantrag gestellt und hält Gericht sich weiterhin für unzuständig, ergeht Prozessurteil. In Anwaltsklausuren aus Klägersicht wird regelmäßig ein Wort zum örtlich zuständigen Gericht zu schreiben sein. Kommen mehrere Gerichte als örtlich zuständig in Betracht (nämlich dann, wenn mehrere Wahlgerichtsstände erfüllt sind) ist im Prozessgutachten auszuführen, welches für den Mandanten am geeignetsten erscheint. Sachliche Prozessvoraussetzungen die den Streitgegenstand betreffen Der Klagegrund muss hinreichend bestimmt sein. Mit Klagegrund wird der Lebenssachverhalt bezeichnet, aus dem der Kläger seinen Klageanspruch herleitet. Besondere Beachtung ist insbesondere bei einer Teilklage geboten. Bei der muss erkennbar sein, welcher Teil des Gesamtanspruchs Gegenstand der Klage sein soll. Insbesondere wenn der Gesamtanspruch sich aus mehreren selbständigen Einzelforderungen zusammensetzt, bleibt dieses häufig unklar.

7 Seite 7 Beispiel: Kläger ist Mieter und fordert von Vermieter Rückzahlung überzahlten Mietzinses aus Mietpreisüberhöhung, 812 BGB, 5 WiStG, 134 BGB. Er errechnet für die Mietzeit vom bis Rückforderungsansprüche i.h.v. insgesamt ,-. Aus Kostengründen will er zunächst nur einen Teil i.h.v ,- einklagen. In der Klage wird er anzugeben haben, welchen konkreten Teil der Rückforderungsansprüche er mit dieser geltend machen will, d.h. welchen konkreten Betrag für welchen konkreten Monat, also z.b. je 300,- für die Monate 1/96 12/96, je 350,- für die Monate 1/97 bis 12/97 u.s.w. Er darf sich nicht damit begnügen, die Gesamtansprüche darzulegen und mitzuteilen, von diesem Gesamtbetrag mache er vorerst nur 8.000,- geltend! Sehr wichtig ist die bestimmte Angabe vom Klagegrund auch dann, wenn der Kläger in der Klageschrift mehrere Forderungen aufführt, Forderungsbeträge saldiert und darlegt, i.h.v. z.b ,00 sei der Gesamtbetrag durch Aufrechnung gegen Gegenforderungen des Beklagten erloschen, es verbleibe daher noch ein Restbetrag i.h.v. z.b , der klageweise geltend gemacht werde. In diesem Fall nämlich muss vom Kläger im Einzelnen dargelegt werden, welche seiner konkreten Ansprüche er zur Aufrechnung gestellt hat, und welche konkreten Forderungen ihm demnach noch verblieben sind, welche konkreten Ansprüche er also nun mit der Klage noch geltend macht. Besondere Beachtung verdient auch das Erfordernis der Bestimmtheit des Klagegegenstandes also der mit der Klage begehrten Rechtsfolge. Es geht hier nämlich um die Vollstreckungsfähigkeit des beabsichtigten Titels. Das Gericht vermag nur zuzusprechen, was beantragt ist. Stellt sich der Antrag nach Urteil als zu unbestimmt heraus, wird Kläger trotz gewonnenem Prozesses bei der Zwangsvollstreckung des Titels scheitern. Der Klagantrag bestimmt Art und Umfang des Rechtsschutzbegehrens und bindet das Gericht an diesen Antrag, 308 ZPO. Der Antrag muss daher eindeutig sein. Das Gericht darf auf keinen Fall mehr zusprechen als beantragt worden ist. Aus dem Bestimmtheitserfordernis folgt, dass ein Zahlungsantrag i.d.r. zu beziffern ist. Eine Ausnahme bilden die Zahlungsklagen, bei denen die Bestimmung des Klagebetrags von einer gerichtlichen Schätzung nach 287 ZPO oder vom billigen Ermessen des Gerichts abhängig ist. Typisches Beispiel hierfür ist eine Schmerzensgeldklage nach 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB. Allerdings hat der Kläger auch in diesen Fällen jedenfalls eine Schätzungsgrundlage oder Vorstellungen zur Größenordnung seines Anspruchs anzugeben. Ein weiteres Beispiel ist die Vorschrift des 651f BGB. Die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum sieht den unbezifferten Klageantrag auch hier als zulässig an. Das aber ist nicht unumstritten und daher Thema mancher Anwalts- und Urteilsklausur. Ein Unterlassungsantrag ist so konkret zu fassen, dass die zu unterlassende Verletzungshandlung genau beschrieben wird. Bei einem Herausgabeantrag müssen die betreffenden Gegenstände so genau bezeichnet werden, dass sie bei der Zwangsvollstreckung identifizierbar sind (also nicht: Wird beantragt, zu verurteilen, eine Kaffeemaschine herauszugeben).

8 Seite 8 Ein Feststellungsantrag schließlich muss auf die Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses oder auf die Anerkennung oder Unechtheit einer Urkunde gerichtet sein. Weitere Voraussetzungen, die im Einzelfall problematisch sein können und den Streitgegenstand (als Oberbegriff für Klagegrund und Klagegegenstand) betreffen, sind etwa: - Einklagbarkeit des Anspruches, ausgenommen etwa bei Naturalobligationen, Spiel, Wette, Heiratsvermittlung, 656 BGB (in Abgrenzung zur Partnervermittlung als Dienstvertrag höherer Art ein beliebtes Klausurthema!) - keine entgegenstehende Rechtskraft, 325 ZPO - keine anderweitige Rechtshängigkeit, 261 Abs. 3 Ziffer 1 ZPO - Rechtsschutzbedürfnis, relevant insbesondere bei Feststellungsklagen, 256 ZPO, nach Rechtsprechung des BGH wird Rechtsschutzbedürfnis allerdings in weitem Umfang angenommen Besondere Prozessvoraussetzungen die einzelne Verfahrensarten betreffen: - Widerklage 33 ZPO; unzulässig im Urkunden- und Wechselprozess ( 595 Abs.1 ZPO), beschränkt zulässig im Ehe- und Statusverfahren ( 610 Abs.2 i.v.m. 640 c, 633 Abs.2, 638 ZPO); in Familiensachen ist es unzulässig, eine Widerklage auf Grund eines nicht familienrechtlichen Anspruchs zu erheben (BGHZ 97, 79 (81) = NJW 86, 1178) - Feststellungsklage 256 ZPO - Abänderungsklage 323 ZPO; - Restitutionsklage 578 ff. ZPO; - Urkunden- und Wechselklage 592 ff. ZPO; - Vollstreckungsgegenklage 767 ZPO; - Drittwiderspruchsklage 771 ZPO; - Klage wegen Unzulässigkeit der Vollstreckungsklausel, 768 ZPO. Prozesshindernisse (negative Verfahrensvoraussetzungen) - Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit, 1027 ZPO - Einrede der mangelnden Sicherheitsleistung (vgl. 110 ZPO) - Einrede der fehlenden Kostenerstattung eines früheren Verfahrens, 269 VI ZPO Qualifizierte Prozessvoraussetzungen: Setzt ein besonderer Gerichtsstand (z.b. 32 ZPO) eine bestimmte Handlung voraus und ist gerade die zwischen den Parteien streitig, ist die Zuständigkeit des Gerichts des besonderen Gerichtsstands bereits dann zu bejahen, wenn es allein nach dem Klägervortrag zuständig wäre. Bei Konkurrenz mehrerer Klagegründe (materiell-rechtlicher Anspruchsgrundlagen) ist nach BGH (BGH NJW 2003, 828) durch das Prozessgericht umfassend (d.h. insgesamt abschließend und nicht nur auf den zulässigen Gerichtsstand bezogen) zu

9 Seite 9 entscheiden, und zwar auch dann, wenn das Gericht nur wegen eines in Betracht kommenden Anspruchs zulässigerweise z.b. gemäß 32 ZPO angerufen worden ist Die Schlüssigkeit der Klage Geht der Richter von der Zulässigkeit der Klage aus, hat er im nächsten Schritt deren Schlüssigkeit zu prüfen. Dabei lautet die Fragestellung: Ist der Klaganspruch auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts und des streitigen Klägervortrags begründet? Bei der Prüfung gilt, dass der gesamte unstreitige (also auch der vom Beklagten (womöglich auch durch Schweigen) zugestandene, der vom Kläger unbestritten gebliebene Tatsachenvortrag des Beklagten und der vom Kläger behauptete und vom Beklagten bestrittene Sachverhalt vollständig rechtlich (nicht tatsächlich!) gewürdigt wird. Das bedeutet nicht, dass hier nur die Tatsachen geprüft würden, die für das Begehren des Klägers günstig sind. Wenn der Kläger Tatsachen vorträgt oder Behauptungen des Beklagten nicht bestreitet, die einem Erfolg seiner Forderungen entgegenstehen, ist er (oder sein Anwalt) selbst schuld, die Klage jedenfalls unschlüssig. Auch die vom Kläger vorgetragenen - unstreitigen - Einwendungstatsachen sind in der Schlüssigkeitsprüfung zu erörtern, Einredetatsachen hingegen nur, wenn auch die Tatsache der Geltendmachung vom Kläger vorgetragen wird. Eine Schlüssigkeitsprüfung sollte grundsätzlich jeder Klausur als Gliederungsaufbau vorangehen. Im Rahmen dieser Gliederung sollten sämtliche Anspruchsgrundlagen angedacht werden, die ernsthaft in Betracht kommen. Erst hiernach ist in der sogenannten Beklagtenstation der streitige Tatsachenvortrag des Beklagten zu würdigen. Es kann sich dabei ergeben, dass die Klage begründet bleibt, obgleich eine Behauptung des Beklagten geeignet ist, einen Anspruchsgrund zu verneinen. Denkbar nämlich bleibt, dass sich die Klage aus einem anderen Anspruchsgrund weiterhin begründet. Dieses liegt klausurtaktisch insbesondere dann nahe, wenn eine Beweisaufnahme nicht statt gefunden hat. Dann nämlich muss der Rechtsstreit zu entscheiden sein, ohne dass es für die rechtliche Würdigung auf die streitige Tatsachenfrage ankommt. Dieses ist der Fall, wenn der Klageanspruch in beiden Sachverhaltskonstellationen begründet oder aber die Klage bereits unschlüssig ist. Sowohl die Gliederung als auch ein Entscheidungsentwurf oder ein im Rahmen der Anwaltsklausur gefordertes Gutachten sollte materiell aufgebaut sein, wie für das Referendarexamen gelernt: Auszugehen ist stets von einer bestimmten Anspruchsgrundlage bzw. Einwendung oder Einrede. Anknüpfungspunkt für die inhaltlichen Ausführungen sind die gesetzlichen Bestimmungen. Bei mehreren in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen gelten die bekannten Aufbaugrundsätze: Vertragliche Ansprüche sind vor gesetzlichen Anspruchsgrundlagen zu prüfen, weitergehende vor weniger weitgehenden Anspruchsgrundlagen, schlüssige vor unschlüssigen Anspruchsgrundlagen. Im Assessorexamen besonders wichtig ist, sich einerseits vor abstrakten Erörterungen von Rechtsfragen ohne Bezug zum konkreten Sachverhalt zu hüten. Andererseits sollte, wenn der Sachverhalt die Prüfung eines bestimmten Problems nahe legt, eine Erörterung der gerade in der Rechtsprechung vertretenen Meinung umfassend erfolgen. Höchstrichterliche Rechtsprechung ist dabei insofern besonders bedeutsam als der Richter in der Praxis sich kritisch überlegen wird, ob die Argumente für eine abweichende Meinung so gut und wichtig sind, dass er den Parteien zumuten will, in einer nächsten Instanz - verbunden mit den entsprechenden Mehrkosten - mögli-

10 Seite 10 cherweise ein Urteil mit gegenteiligem Inhalt zu kassieren. Tatsächliche Anforderungen an eine schlüssige Klage Es stellt sich sowohl beim Kläger als auch beim Beklagten oftmals die Frage, welche Tatsachen von ihm für die Schlüssigkeit seines Vorbringens vorgetragen werden müssen. Grundsätzlich hat jede Partei die Tatbestandsmerkmale der für sie günstigen Norm mit subsumtionsfähigen Tatsachen auszufüllen, der Kläger also die anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale, der Beklagte die Tatbestandsmerkmale von Gegennormen (Einwendungen, Einreden) vorzutragen. Die Darlegungslast entspricht demnach grundsätzlich der Beweislast. Von diesem Grundsatz gibt es aber zahlreiche gesetzliche (z.b. 280 Abs. 1 S. 2 BGB) und von der Rechtsprechung entwickelte (z.b. Umkehr der Darlegungs- und Beweislast bei groben ärztlichen Behandlungsfehlern) Ausnahmen, die noch im einzelnen bei der Beweisstation erörtert werden. Wichtig ist aber bereits hier, dass die Parteien Tatsachen und keine Rechtsbegriffe vorzutragen haben. Das Gericht muss anhand des tatsächlichen Vortrags der Parteien subsumieren können, ob die Voraussetzungen einer Anspruchsgrundlage erfüllt sind. Behauptet der Kläger einen Mietvertrag mit dem Beklagten geschlossen zu haben, kann der Richter dieses nicht subsumieren. Er hat nämlich keinen Tatsachenvortrag geliefert bekommen, aufgrund welchen Verhaltens die Parteien tatsächlich wann einen Vertrag geschlossen haben sollen. Der vom Kläger sogenannte Mietvertrag ist für den Richter weder bindend (es handelt sich um eine rechtliche Würdigung, die nicht der Disposition der Parteien unterfällt!) noch überhaupt bedeutsam (denn die Voraussetzungen des Kaufvertrags sind nicht dargelegt). Handelt es sich rechtlich tatsächlich um einen Pachtvertrag, ist der Richter und entsprechend auch der Klausurbearbeiter gezwungen, dieses in den Entscheidungsgründen zu berücksichtigen. Die Darlegungen des Klägers können sich zunächst auf Haupttatsachen beschränken. Hat der Kläger also einen Vertragsschluss mit Zeit, Ort und Inhalt des Vertrages vorgetragen, so ist dieser Vortrag schlüssig. Ob unstreitige oder noch zu beweisende Indizien für einen Beweis ausreichen, gehört in die Beweisstation. Die klägerischen Behauptungen werden also nicht auf Plausibilität oder Beweisbarkeit überprüft. Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits hängt die Frage, wie detailliert der jeweilige tatsächliche Vortrag der Parteien sein muss, sehr von der Einlassung der Gegenseite ab. In der Klagschrift darf sich der Kläger darauf beschränken, in dürren Worten die tatsächlichen Voraussetzungen der Anspruchsnorm auszufüllen. Je konkreter und detaillierter der Beklagte bestreitet, desto konkreter und detaillierter muss der Kläger "dagegenhalten" (und umgekehrt). Fehlt ein Vortrag des Klägers zu einer Tatbestandsvoraussetzung, für die er darlegungspflichtig ist oder ist sein Vortrag insofern nicht hinreichend substantiiert (konkret), so ist seine Klage unschlüssig. Gelegentlich kann der Kläger bestimmte Tatsachen auch nicht genauer vortragen, weil hierzu erst ein wissenschaftliches Gutachten erforderlich ist oder weil genauere Umstände nur der Gegenseite bekannt sind und daher nur Vermutungen bestehen. Unzulässig ist dann grundsätzlich mittels Beweisaufnahme erst die vermuteten Tatsachen feststellen zu lassen. Allerdings hat der BGH nur vermutete Tatsachen als zulässige Behauptungen zugelassen, wenn jedenfalls eine gewisse Wahrscheinlichkeit für diese vorliege und erst wissenschaftliche Gutachten nähere Klärung bringen können. Eben dieses nahm der BGH an für die Behauptung, die von der Beklagten hergestellten Holzschutzmittel würden Gesund-

11 Seite 11 heitsschäden hervorrufen (BGH NJW 1995, 1160) Ebenso wenig ist eine Substantiierung erforderlich, wenn eine Tatsache behauptet wird, die außerhalb der eigenen Sphäre der Partei gelegen hat und zu der deshalb konkrete Begleitumstände nicht vorgetragen werden können. Hier obliegt es der Gegenseite, substantiiert zu bestreiten und im einzelnen zu dem behaupteten Vorfall vorzutragen. 1.5 Die förmliche Zustellung der Klage ( 166 ff. ZPO) und deren Wirkung Der Richter hat nach Prüfung der Zulässigkeit und Schlüssigkeit der Klage deren Zustellung von Amts wegen zu veranlassen. Die Zustellung im Parteibetrieb, 191 ff. ZPO bildet die Ausnahme und hat Bedeutung insbesondere im Rahmen der Vorschriften über den Arrest und die einstweilige Verfügung ( 922 Abs. 2, 936 ZPO) und der Zwangsvollstreckung (z.b. 829 Abs. 2, 843, 845, 750, 751, 756, 765, 795, 798 ZPO). Die Zustellung an eine nicht anwaltlich vertretene Partei erfolgt im allgemeinen mit Hilfe der Post. Der Postbedienstete nimmt über die Zustellung unter Kostenberechnung (EUR 6,-- je Zustellung) eine Urkunde auf ( 182 ZPO). Die Zustellung an einen Anwalt und an bestimmte Träger eines öffentlichen Amts und sonstige aufgrund ihres Berufes als zuverlässig geltenden Personen (sicherlich auch Referendare )kann kostengünstiger durch ein mit Datum und Unterschrift versehenes (schriftliches) Empfangsbekenntnis ( 174 ZPO) erfolgen. Zuzustellen sind von Amts wegen alle Schriftstücke, deren Zustellung das Gesetz ausdrücklich vorschreibt, vgl. 270 ZPO. Das sind alle Schriftstücke der Parteien, die den Streitgegenstand bestimmen, also insbesondere: - Klage ( 253 ZPO), - Schriftsätze mit Klagerweiterungen, Klagänderungen, - Klagrücknahmen (allerdings nach 269 Abs. 2 S. 3 nur dann, wenn für Wirksamkeit Zustimmung des Beklagten erforderlich ist) - sonstige Sachanträge ( 270 ZPO), - alle Verfügungen und Beschlüsse, die einen Termin bestimmen und eine Frist in Lauf setzen ( 329 Abs. 2 S. 2 ZPO) wie Ladungen (Ausnahme 497 ZPO) und Fristsetzungsverfügungen, - sowie Entscheidungen, die einen Vollstreckungstitel bilden oder der sofortigen Beschwerde ( 567 ff., 569 ZPO) bzw. der Erinnerung nach 573 Abs. 1 ZPO unterliegen ( 329 Abs. 3 ZPO). Die ordnungsgemäße Zustellung hat entscheidende Bedeutung für den Beginn des Laufs von Notfristen (Berufung, Einspruch gegen Versäumnisurteil etc.). Notfristen sind nach 224 Abs. 1 S. 2 ZPO solche, die im Gesetz ausdrücklich als Notfrist bezeichnet sind (z.b.: 276 Abs. 1 S. 1 ZPO). Die Zustellung ist auch für den Beginn der Rechtshängigkeit entscheidend. 1.6 Früher erster Termin und schriftliches Vorverfahren Mit Anordnung der Zustellung bestimmt der Richter zugleich, wie das Verfahren weiter gefördert werden soll, nämlich durch den frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung ( 275 ZPO) oder durch das schriftliche Vorverfahren ( 276 ZPO).

12 Seite 12 Früher erster Termin zur mündlichen Verhandlung wird mit Zustellung der Klagschrift bestimmt ( 274 Abs. 2 ZPO). Zwischen Zustellung und dem Termin zur mündlichen Verhandlung muss ein Zeitraum von mindestens zwei Wochen liegen ( 274 Abs. 3 ZPO). Im schriftlichen Vorverfahren wird zunächst nur die Klagschrift zugestellt. Dem Beklagten werden zudem zwei Fristen gesetzt: - eine Frist von zwei Wochen, in der er seine Verteidigungsbereitschaft anzeigen kann, 276 Abs. 1 S. 1 ZPO - und weitere Frist von mindestens zwei Wochen zur schriftlichen Klageerwiderung 276 Abs. 1 S. 2 ZPO. Anschließend kann das Gericht weitere schriftliche Stellungnahmen der Parteien einholen. Erst wenn die Sache umfassend schriftlich vorbereitet erscheint (also für entscheidungsreif gehalten wird oder nun notwendig der Beweisaufnahme bedarf) wird (ein möglichst abschließender) Termin zur mündlichen Verhandlung ( Haupttermin ) bestimmt. Welche der beiden Verfahrensarten gewählt wird, steht im Ermessen des/der Vorsitzenden. Wichtiges Argument bei der Entscheidung ist der in 272 Abs. 1 ZPO benannte Gedanke, dass die Erledigung des Rechtsstreits in einem (Haupt)termin angestrebt werden sollte, 272 Abs. 1 ZPO. Der frühe erste Termin hat also ebenso wie das schriftliche Vorverfahren den Zweck einen abschließenden Haupttermin so vorzubereiten, dass zu diesem alle etwaig erforderlichen Beweismittel verfügbar sind und hiernach ohne weitere Verzögerung entschieden werden kann. Das prozessökonomisch sinnvollste Vorgehen kann dann mündlich mit den Partei(vertretern) im ersten Termin besprochen werden. Zur Vorbereitung des Haupttermins bei angeordneten schriftlichen Vorverfahren muss das Gericht den Sachverhalt ebenfalls anhand des Parteivortrags erarbeiten und nach Relationstechnik für sich begutachten, um sodann zu erkennen, welche Maßnahmen noch zu treffen sind, um nach einem abschließenden Haupttermin in der Sache entscheiden zu können. Dem Gericht stehen zur Vorbereitung die Maßnahmen des 273 ZPO zur Verfügung. Es besteht auch die Möglichkeit, schon vor der mündlichen Verhandlung einen Beweisbeschluss zu verkünden und die Beweisaufnahme durchzuführen, 358 a ZPO. Der protokollarische Ablauf des Haupttermins inklusive Güteverhandlung sieht wie folgt aus: (1) Aufruf der Sache, 220 Abs. 1, 136 Abs. 1 ZPO (2) Feststellung der Anwesenheit; im Falle des (unentschuldigten) Nichterscheinens sind folgende Konstellationen zu unterscheiden: - bei Nichterscheinen einer/beider Parteien kann ein Ordnungsgeld gegen sie festgesetzt werden, 278 Abs. 3 S. 2 ZPO i.v.m. 141 Abs. 3 ZPO; - bei Nichterscheinen einer Partei soll sich die eigentliche mündliche Verhandlung unmittelbar anschließen, 279 Abs. 1 S. 1 ZPO, z.b. mit der Möglichkeit des Erlasses eines Versäumnisurteils; - bei Nichterscheinen beider Parteien (auch nicht ihrer Prozessbevoll-

13 Seite 13 mächtigten) ist das Ruhen des Verfahrens anzuordnen, 278 Abs. 4 ZPO. (3) Erörterung des Sach- und Streitstandes; Gericht hat ggf. Fragen zu stellen, 278 Abs. 2 S. 2 ZPO; hier zeigt sich, dass Güteverhandlung nichts anderes ist, als eigentliche Erörterung der Sach- und Rechtslage, denn Gericht wird Güteverhandlung nicht von Erörterung der Rechtsfragen trennen können (4) Parteien sollen persönlich angehört werden, 278 Abs. 2 S. 2 ZPO (5) Das Ergebnis der Güteverhandlung ist im Protokoll festzuhalten, 160 Abs. 3 Ziff. 10 ZPO (6) Im Falle des Scheiterns der Güteverhandlung ist in die mündliche Verhandlung überzugehen, 279 Abs. 1 S. 1 ZPO (7) diese beginnt mit dem Stellen der Anträge (8) sodann wird erneut die Sach- und Rechtslage erörtert, soweit nicht bereits in der Güteverhandlung erfolgt; das Gericht wird hier auch die nach 139 ZPO noch erforderlichen Hinweise erteilen, womöglich auch bereits seine Rechtsansicht mitteilen (9) der Termin endet in der Regel mit Beschlüssen zu etwaig nachzulassenden Schriftsatzfristen und der Verkündung eines Entscheidungstermins 2. Die Klagerwiderung Nachdem der Richter die Klage zugestellt und das schriftliches Vorverfahren oder einen frühen ersten Termin angeordnet hat, wird die Akte ihm in der Regel von der Geschäftsstelle wieder vorgelegt werden, wenn ein Schriftsatz des Beklagten eingeht. Dann stellt sich für ihn erneut die Frage, was zu veranlassen ist. Dieses kann er nur sachgerecht beantworten, wenn er den von den Parteien vorgebrachten Sachvortrag tatsächlich richtig erfasst. Hierfür dienen die folgenden Überlegungen: Im Zivilprozess bestimmen die Parteien (in erster Linie der Kläger), ob, wann, worüber und wie lange prozessiert wird. Das Gericht darf dem Kläger weder mehr noch etwas anderes zusprechen als er beantragt hat ( 308 ZPO). Deshalb sind die zuletzt gestellten Anträge der Parteien der Ausgangspunkt für die Bearbeitung eines zivilrechtlichen Falles. Um sich einen Überblick über den Verfahrensstand zu verschaffen sollte die Akte daher stets von hinten nach vorne gelesen werden. Das gleiche empfiehlt sich durchaus beim ersten Lesen der Klausur. Sobald man auf diese Weise einen ersten Überblick über den Verfahrensstand und die nun zu veranlassende Verfügung erlangt hat, sollte ein Aktenauszug gefertigt werden. Für diesen wird ein Blatt Papier in der Mitte geknickt oder zwei Blätter aneinanderlegt. In der linken Spalte wird das Vorbringen des Klägers und in der rechten Spalte das Vorbringen des Beklagten stichwortartig notiert. Dabei wird das jeweilige Parteivorbringen zum selben Thema gegenüberstellt. Für die inhaltliche Erfassung des Vorbringens der Parteien ist folgendes zu bedenken: Der Sachvortrag der Parteien ergibt sich zunächst aus deren Schriftsätzen. Diese sind wichtigste Quelle für das Tatsachenvorbringen der Parteien. Nach dem Grundsatz der Mündlichkeit gilt zwar nicht der schriftliche, sondern in der Regel nur der mündliche Parteivortrag; die vorbereitenden Schriftsätze kündigen ihn lediglich an

14 Seite 14 ( 128 Abs. 1 ZPO). Doch wird das Mündlichkeitsprinzip dadurch unterlaufen, dass durch Antragstellung konkludent auf sämtliche eingereichten Schriftsätze Bezug genommen wird. Doch folgt aus Grundsatz der Mündlichkeit eine andere wichtige Konsequenz: In der Entscheidung = Urteil kann nur der Inhalt solcher Schriftsätze berücksichtigt werden, die vor oder in der letzten mündlichen Verhandlung eingereicht worden sind (vorbereitende Schriftsätze, 129, 137 ZPO). Nur unter bestimmten Bedingungen kann das Gericht einer Partei ausnahmsweise gestatten, nach der letzten mündlichen Verhandlung einen Schriftsatz nachzureichen (nachgelassener Schriftsatz, 283 ZPO). Der Inhalt von Schriftsätzen, die nach der letzten mündlichen Verhandlung eingegangen und nicht nachgelassen worden sind, darf nicht in die Entscheidung eingehen ( 296 a ZPO)! Einzelheiten hierzu können Sie in dem Skript Sonderkonstellationen im Kapitel Verspätung nachlesen. Die sich hieran anschließende Frage, ob eine Partei mit einer bestimmten Tatsachenbehauptung (die nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt ist) noch zuzulassen ist, stellt eine Rechtsfrage dar und ist in den Entscheidungsgründen nicht aber in der Sachverhaltsdarstellung = Tatbestand zu erörtern. Um die Grundlage für eine womöglich erforderliche Erörterung des Verspätungseinwandes in den E- Gründen nicht aus den Augen zu verlieren, sollte allerdings der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene, nicht nachgelassene Vortrag im Aktenauszug gekennzeichnet werden. Der gesamte Vortrag der Parteien bildet eine Einheit und zwar unabhängig davon, wann er in den Schriftsätzen angekündigt und in welcher mündlichen Verhandlung darauf Bezug genommen worden ist. Was einmal als Prozessstoff in einem der Termine in den Prozess eingeführt worden ist, bleibt automatisch Prozessstoff in allen folgenden Terminen, sofern es nicht wirksam wieder fallen gelassen bzw. geändert worden ist. Einer Wiederholung des verhandelten Vorbringens bedarf es selbst bei längerem Verfahrensstillstand nicht. Wenn es allerdings zu widersprüchlichem Vortrag kommt, gilt sofern dieser nicht unvereinbar ist und daher eine richterliche Hinweispflicht nach 139 ZPO nach sich zieht grundsätzlich der aktuellste Vortrag und zuletzt gestellte Antrag als gegenwärtiger Sachvortrag. Häufig reichen die Parteien auch Anlagen zu ihren Schriftsätzen ein. Diese werden von dem Kläger fortlaufend gekennzeichnet mit Anlage K 1 bis x und vom Beklagten ebenfalls fortlaufend von B 1 bis B x. Es handelt sich bei solchen Anlagen i.d.r. um Vertragsurkunden, vorprozessuale Korrespondenz, Privatgutachten oder ähnliche Schriftstücke, die den schriftsätzlichen Vortrag belegen sollen. Der Inhalt solcher Anlagen stellt ebenfalls Parteivorbringen dar, dessen Auswertung man nicht vernachlässigen sollte. Zwar ist es nicht Aufgabe des Gerichts, sich die notwendigen Informationen aus einem Wust von Anlagen selbständig zusammenzusuchen. Es kann von den Parteien verlangen, dass sie in ihren Schriftsätzen genau angeben, auf welchen Teil der beigefügten Schriftstücke sie zur Erläuterung welcher Tatsachenbehauptung Bezug nehmen wollen ( 137 Abs. 3 ZPO). Doch ist das Gericht nicht gehindert, den vorgelegten Anlagen Informationen zu entnehmen, die die betreffende Partei nicht schriftsätzlich hervorgehoben hat und die ihr vielleicht sogar ungünstig sind. Nicht selten liegt darin der Schlüssel zur Lösung eines Falles. Gelegentlich werden in einem Zivilrechtsstreit auch Akten anderer Gerichte (z.b. Strafakten), Sachakten von Behörden (z.b. Bauakten) oder eigene Sachakten der

15 Seite 15 Parteien (z.b. Krankenakten in einem Arzthaftungsprozess) beigezogen. Praktisch häufig kommt dieses bei Verkehrsunfällen vor, bei denen in der Regel die amtliche Bußgeldakte (unter Umständen auch von Amts wegen, wenn keine Partei sich darauf bezieht ( 273 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO)) beigezogen wird. Die Beiziehung erfolgt allerdings in der Regel auf Antrag einer Partei und damit zur Ergänzung ihres Parteivorbringens und nicht zu Beweiszwecken. Der Inhalt der Beiakten gehört dann als Parteivortrag der Partei, die sich auf die Akte bezieht, in den Aktenauszug. Erklärungen, die der Prozessbevollmächtigte für die Partei oder die Partei persönlich ( 141 ZPO) in der Sitzung zur Sache abgegeben haben, gehören ebenfalls in den Aktenauszug. Schildern Zeugen oder Sachverständige im Rahmen der Beweisaufnahme Tatsachen, die noch von niemandem behauptet worden sind, so handelt es sich zunächst nicht um Parteivorbringen. Die Parteien können sich derartige Tatsachen aber ausdrücklich oder stillschweigend zu eigen machen. Letzteres also stillschweigendes Zueigenmachen ist nach der Rechtsprechung des BGH anzunehmen, wenn eine solche Tatsache für eine Partei eindeutig günstig ist. Im Zweifel muss das Gericht die Parteien fragen, ob sie die betreffende Tatsache in ihr Vorbringen aufnehmen wollen ( 139 ZPO). Der so erfasste Parteivortrag ist in eine systematische Ordnung zu bringen. Hierfür kann das im Aktenauszug zusammengetragene (und auf dem Papier niedergeschriebene) Parteivorbringen zunächst nach folgenden Gesichtspunkten geordnet werden: Aktuelles und überholtes Parteivorbringen Es kommt häufiger vor, dass Parteien ihren ursprünglichen Vortrag fallen lassen oder berichtigen (z.b. unter dem Eindruck eines vom Gegner vorgelegten Schriftstücks). Maßgeblich für die Entscheidung ist grundsätzlich nur der Vortrag, an dem die Parteien in der letzten mündlichen Verhandlung festgehalten haben. Nur für die Kostenentscheidung oder für die Würdigung des Parteivorbringens (Glaubhaftigkeit leidet, wenn an entscheidenden Punkten widersprüchlich vorgetragen wird) kann es gelegentlich auf fallengelassene oder berichtigte Behauptungen ankommen. In allen anderen Fällen ist überholtes Parteivorbringen aus dem Aktenauszug ersatzlos zu streichen! Tatsachenbehauptungen und Rechtsansichten Eine ganz wichtige Unterscheidung, auf die bei der Korrektur viel Wert gelegt wird und die auch erhebliche praktische Bedeutung hat, ist die zwischen Tatsachenvortrag und Rechtsansichten. Hier gilt die Regel: Parteien tragen Tatsachen vor, das Gericht würdigt diese rechtlich. Rechtsausführungen der Parteien und von deren Anwälte sind bloße Anregungen an das Gericht, ohne dass dieses hierdurch irgendwie gebunden würde. Im Prinzip brauchen Rechtsansichten deshalb im Sachbericht/Tatbestand gar nicht aufzutauchen; auch aus dem Aktenauszug könnte man sie theoretisch streichen. Praktisch allerdings ist es für das Verständnis des Parteivorbringens hilfreich und zum Teil sogar erforderlich, auch die Rechtsansichten der Parteien zu erwähnen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Parteien nur über die rechtliche Bewertung eines unstreitigen Geschehens streiten. Ob ein solcher Fall vorliegt, lässt sich bei der Erstellung des Aktenauszugs noch nicht ohne weiteres absehen. Es empfiehlt sich deshalb, die Rechtsansichten im Aktenauszug zu belassen und nur durch Unterstrei-

16 Seite 16 chung mit einem bestimmten Farbstift als Rechtsmeinungen zu kennzeichnen. In Klausuren gilt dies umso mehr als die dort geäußerten Rechtsansichten versteckte oder offene Hinweise des Klausurenstellers enthalten, welche rechtliche Diskussion von dem Bearbeiter erwartet wird! Bedenken Sie: Klausuren sind vom Prüfungsamt überarbeitete Originalfälle. Wenn ein Rechtsanwalt in dem Schriftsatz der Klausur Rechtsausführungen macht, dann ist das kein Zufall, sondern bewusst in den Klausurtext aufgenommen worden. In der Regel soll der Bearbeiter hierdurch motiviert werden, das angesprochene Problem rechtlich zu würdigen! Die Abgrenzung der Tatsachenbehauptungen von den Rechtsansichten kann im Einzelfall durchaus schwierig sein. Die entscheidende Testfrage lautet: Kann die Wahrheit oder Unwahrheit des betreffenden Parteivorbringens mit den Beweismitteln der ZPO festgestellt werden?. Wenn ja, so handelt es sich um eine Tatsachenbehauptung. Wer hier unsorgfältig arbeitet, läuft Gefahr, entweder überflüssige und nutzlose Beweise über Rechtsansichten zu erheben oder erforderliche Beweiserhebungen über fälschlich als Rechtsansichten qualifizierte Tatsachenbehauptungen zu versäumen. Man sollte sich daher die Einordnung bei jedem einzelnen Element des Parteivorbringens bewusst machen. Nur so lässt sich die erforderliche Routine gewinnen. Problematisch sind auch Grenzfälle zwischen Rechtsansicht und Tatsachenbehauptung: Ausnahmsweise nämlich können Rechtsbegriffe, die auch im täglichen Leben Verwendung finden, als Tatsachen vorgetragen werden (Beispiel: Kaufvertrag). Hier ist dann Vorsicht geboten, wenn die Gegenpartei den Vorgang anders bewertet, z.b. bestreitet, dass ein Kaufvertrag geschlossen worden ist. In diesem Fall muss die andere Partei den Rechtsbegriff durch Tatsachen auffüllen. Sonst genügt bei Begriffen des täglichen Lebens die Benennung des Rechtsbegriffs, wobei bei der Darstellung im Gutachten und Urteil im Tatbestand aber darauf geachtet werden sollte, den Rechtsbegriff möglichst zu vermeiden. Weiter zu beachten ist folgendes: Selbst wenn sich die Parteien über bestimmte Rechtsbegriffe einig sind, können sie dem Gericht keine dem Gesetz widersprechende Beurteilung aufzwingen. Das Gericht ist auch nicht bei Übereinstimmung der Parteien über sogenannte normative Tatbestandsmerkmale (z.b. Sittenwidrigkeit, Verstoß gegen Treu und Glauben) an diese Einschätzung gebunden. Vielmehr muss es eine eigene rechtliche Würdigung anstellen. Streitige und unstreitige Tatsachen Die verbleibenden a) aktuellen und b) Tatsachenbehauptungen sind nun Punkt für Punkt danach durchzusehen, ob sie bestritten werden oder nicht. Es empfiehlt sich auch hier, streitiges farblich zu kennzeichnen. Streitig ist i.d.r. jedenfalls das tatsächliche Vorbringen einer Partei, dessen Richtigkeit von der Gegenpartei grundsätzlich ausdrücklich in Abrede genommen worden ist, und zwar - in Verbindung mit einer abweichenden Sachverhaltsdarstellung (substantiiertes oder qualifiziertes Bestreiten) - ohne nähere Begründung (einfaches Bestreiten) oder - durch Bestreiten mit Nichtwissen ( 138 Abs. 4 ZPO). Oft stellt sich die Frage, ob es zulässig ist, eine Tatsache einfach bzw. mit Nichtwissen zu bestreiten oder ob von der betreffenden Partei eine abweichende Sachver-

17 Seite 17 haltsdarstellung erwartet werden muss. Wäre das einfache Bestreiten stets zulässig, könnte der Prozess beliebig verschleppt werden, da der Beklagte einfach jeden tatsächlichen Vortrag des Klägers bestreitet, konsequenterweise daher über alles und jeden Beweis zu erheben wäre. Die Rechtsfrage, bei welchem Tatsachenvortrag welches Bestreiten zulässig ist, ist jedoch erst im Rahmen der Entscheidungsgründe bzw. eines Gutachtens aufzuwerfen und zu beantworten. Bei der Erstellung des Aktenauszugs und des Sachberichts sollte man die betreffende Behauptung im Zweifel als streitig einordnen. Nur die in vielen Schriftsätzen noch anzutreffende salvatorische Klausel" Im Übrigen wird das Vorbringen des Gegners bestritten, soweit es nicht ausdrücklich zugestanden worden ist verstößt so offensichtlich gegen 138 Abs. 1, Abs. 2 ZPO, dass sie von vornherein nicht beachtet wird. Schwierigkeiten kann die Einordnung bereiten, wenn sich die Gegenpartei zu dem tatsächlichen Vorbringen einer Partei überhaupt nicht äußert. Es fragt sich dann, ob sich aus dem Gesamtzusammenhang ein schlüssiges Bestreiten ergibt (vgl. 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Dabei ist der gesetzliche Grundsatz des 138 Abs. 3 ZPO zu beachten: Nichtäußern bedeutet in der Regel Zugestehen der Richtigkeit, es sei denn die Absicht, die Tatsache bestreiten zu wollen, ergibt sich ausnahmsweise aus dem sonstigen Vortrag. Ist der Sachvortrag erfasst, folgt die materiell rechtliche Begutachtung des Sachverhalts, also die Erheblichkeitsprüfung. Das Grundproblem ist dabei, dass es nun in der Regel zwei unterschiedliche Sachverhalte gibt, die rechtlich zu bewerten sind, nämlich zum einen den Sachverhalt, den der Kläger behauptet und zum anderen den Sachverhalt, den der Beklagte behauptet. Die Lösung folgt aus folgenden Grundgedanken: Begründet sich der vom Kläger begehrte Anspruch weder aus seinem behaupteten und dem vom Beklagten vorgebrachten unbestritten gebliebenen Sachverhalt noch aus dem vom Beklagten behaupteten Sachverhalt, kann ohne weitere Zwischenschritte entschieden werden: Die Klage wird als unschlüssig abzuweisen sein. Begründet sich der vom Kläger behauptete Anspruch hingegen sowohl aus seinem eigenen Vortrag als auch aus dem (womöglich tatsächlich abweichenden) tatsächlichen Vorbringen des Beklagten, vermag ebenso schnell entschieden zu werden: Der Klage ist stattzugeben. Weitere Zwischenschritte sind nur erforderlich, wenn nach dem Vortrag des Klägers ein Anspruch bestünde, nach dem tatsächlichen Vortrag des Beklagten hingegen ein solcher zu verneinen wäre. Welche dieser Alternativen vorliegt, ist Prüfungsgegenstand der sogenannten Erheblichkeitsprüfung, die durchzuführen ist, wenn die Klagerwiderung eingeht. Im Prinzip ist zur Beantwortung der Frage spiegelbildlich zur Klägerstation ein zweites Gutachten anzufertigen. Es sind nun aber nur noch die Ansprüche zu prüfen, welche nach dem Klägervorbringen aufgrund irgendeiner Rechtsnorm gegeben waren. War die Klage nur teilweise schlüssig, so kommt es auch nur insofern auf die Erheblichkeit des Beklagtenvorbringens an. Wo kein Angriff ist, bedarf es auch keiner Verteidigung. Verteidigt sich der Beklagte lediglich mit Rechtsansichten, so sind diese übrigens bereits in der Klägerstation zu prüfen gewesen. Denn der tatsächliche Sachverhalt ist

18 Seite 18 in dieser Konstellation unstreitig also nach Ansicht von Kläger und Beklagtem identisch. Bei der Erheblichkeitsprüfung ist dann nichts weiter zu erörtern. Ein zweites Gutachten ist nur dann erforderlich, wenn der Beklagte abweichende Tatsachenbehauptungen aufstellt, indem er etwa das anspruchsbegründende Vorbringen des Klägers einfach in Abrede stellt (schlichtes Bestreiten) oder eine andere Darstellung anspruchsbegründender Tatsachen abgibt als der Kläger (substantiiertes oder qualifiziertes Bestreiten). Streitig ist nicht selten in welcher Form Tatsachen bestritten werden dürfen. Die in anwaltlichen Schriftsätzen häufig anzutreffenden Formulierungen "Der Vortrag des Klägers wird bestritten, soweit nicht nachstehend ausdrücklich Zugeständnisse erfolgen" oder "Der Anspruch wird dem Grunde und der Höhe nach bestritten" genügt jedenfalls nicht der Substantiierungspflicht beim Bestreiten. Der Beklagte hat vielmehr seinerseits konkrete Tatsachen vorzutragen, aus denen ersichtlich ist, inwieweit seine Darstellung von der des Klägers abweicht. Die mangelnde Substantiierung durch den Beklagten führt nach 138 Abs.3 ZPO dazu, das Vorbringen des Klägers als zugestanden anzusehen. Im Tatbestand des Urteils ist bei einfachen Fällen das pauschal bestrittene Vorbringen des Klägers als unstreitig darzustellen. In den Entscheidungsgründen ist dann unter Hinweis auf 138 Abs.3 ZPO kurz zu begründen, warum der Vortrag trotz des Bestreitens als unstreitig behandelt worden ist. In Fällen, in denen es nicht eindeutig ist, ob der Beklagte substantiiert bestritten hat, ist das Vorbringen des Beklagten im Tatbestand im Zweifel als streitig darzustellen. Ebenso verhält es sich, wenn 138 Abs.3 ZPO der Kernpunkt der Entscheidung ist In den Entscheidungsgründen ist dann herauszustellen, warum das Vorbringen des Klägers im Ergebnis gleichwohl als unstreitig behandelt worden ist. Zu beachten ist, dass unter den Voraussetzungen des 138 Abs.4 ZPO das pauschale Bestreiten ausreichen kann, nämlich dann, wenn es sich um eine Tatsache handelt, die nicht den Wahrnehmungsbereich des Beklagten und der ihm zugänglichen Sphäre unterfällt. Weitere Verteidigungsmöglichkeiten des Beklagten außer dem Bestreiten sind die anspruchsbegründenden Tatsachen zwar zuzugestehen, aber zusätzliche Tatsachen zu behaupten, die ein Gegenrecht ausfüllen (Einreden im prozessualen Sinne), und zwar in altbekannter Unterscheidung: - rechtshindernde Einwendungen (z.b. Geschäftsunfähigkeit, Sittenwidrigkeit) - rechtsvernichtende Einwendungen (z.b. Erfüllung, Erlass, Rücktritt, Kündigung, Aufrechnung) - rechtshemmende Einwendungen (Einreden im bürgerlichrechtlichen Sinne, z.b. Verjährung, Stundung, Zurückbehaltungsrecht, Einrede des nicht erfüllten Vertrages) In eben dieser Reihenfolge sollte der Beklagtenvortrag auch unbedingt geprüft werden, wenn die Erheblichkeit des Beklagtenvorbringens beurteilt wird. Denn rechtshindernde Einwendungen haben für den Beklagten weitergehende Wirkungen als rechtsvernichtende, lassen ein bestimmtes Recht also gar nicht erst entstehen, schließen deswegen aber auch rechtsvernichtende aus. Das gleiche gilt im Verhältnis rechtsvernichtender Einwendungen zu rechtshemmenden Einwendungen. Ist ein Anspruch bereits vernichtet, vermag die rechtshemmende Einwendung gar nicht

19 Seite 19 mehr zu greifen. Im Zusammenhang mit der Erheblichkeitsprüfung spielt auch die kompliziert klingende, tatsächlich aber schlicht handhabbare Theorie des gleichwertigen (äquipollenten) Parteivorbringens eine Rolle. Sie betrifft den Fall, dass der Vortrag des Beklagten für ihn selbst ungünstig ist und der Klage zum Erfolg verhilft. Macht sich der Kläger das ihm günstige Vorbringen des Beklagten ausdrücklich auch (nur) hilfsweise zu eigen, so ist dieses Vorbringen auch darauf hin zu untersuchen, ob sich der begehrte Anspruch bereits daraus begründet. Hat der Kläger sich das streitige Vorbringen des Beklagten hingegen nicht auch nur hilfsweise zu eigen gemacht, so kann nach der in Schrifttum vertretenen Theorie des gleichwertigen Parteivorbringens der Klage dennoch allein auf Grund des Beklagtenvorbringens stattgegeben werden, sofern beide Parteien denselben Lebensvorgang meinen. Denn auf Grund des Vortrages des Beklagten kann, da er letztlich dieselbe Rechtsfolge nach sich zieht, nicht von einem relevanten Bestreiten ausgegangen werden. Nach der Rechtsprechung des BGH hingegen muss das Vorbringen beider Parteien nicht nur denselben Lebensvorgang betreffen, sondern der Kläger muss sich das Vorbringen des Beklagten wenigstens hilfsweise zu eigen machen, um von gleichwertigem Parteivorbringen ausgehen zu können. Auch nach dem BGH ist aber immer zu berücksichtigen, dass der Kläger sich das Vorbringen des Gegners auch konkludent zu eigen machen kann und im Zweifel machen wird, wenn es für ihn streitet. Die praktischen Unterschiede der verschiedenen Ansichten sind daher minimal. 3. Die Beweisstation Steht nach Klägerstation und der Erheblichkeitsprüfung fest, dass es entscheidungserheblich darauf ankommt, ob eine bestimmte Behauptung des Klägers oder des Beklagten zutrifft, so ist über diese Behauptung womöglich Beweis zu erheben. Ob eine Beweisaufnahme durchzuführen ist, ist in der sogenannten Beweisstation zu prüfen. Als erstes stellt sich dabei die Frage nach der Beweisbedürftigkeit. 3.1 Beweisbedürftigkeit Grundsätzlich bedürfen alle streitigen Tatsachen, auf die es für die Entscheidung des Rechtsstreits ankommt, bedürfen des Beweises. Ausnahmen bilden insbesondere die offenkundigen Tatsachen ( 291 ZPO), d.h. allgemeinkundige und gerichtskundige Tatsachen. Allgemeinkundig sind solche Tatsachen, die einer beliebig großen Anzahl von Menschen bekannt oder anhand allgemein zugänglicher Quellen zuverlässig wahrnehmbar sind, z.b. - historische Ereignisse, über die man sich anhand von Nachschlagewerken informieren kann, - der Basiszinssatz ( 247 Abs. 1 S. 1 BGB) - der in der Fachpresse veröffentlichte monatliche Indexstand der Lebenshaltungskosten Gerichtskundig sind solche Tatsachen, die das erkennende Gericht oder eines seiner Mitglieder amtlich wahrgenommen hat, z.b. Erkenntnisse aus einer Ortsbesichtigung im Rahmen eines Parallelverfahrens bei Serienschäden. Nicht hierher gehören allerdings nach ganz herrschender Meinung private Wahrnehmungen eines Gerichtsmitglieds, z.b. eine Ortsbesichtigung durch den Richter auf dem Heimweg (wegen 357 Abs. 1 ZPO). Ein privater Augenschein eines Richters kann nur dann eine Beweisaufnahme ersetzen, wenn er dazu dient, sich über eine offenkundige Tatsache (z.b.

20 Seite 20 Verlauf einer öffentlichen Straße) zu vergewissern. Im übrigen kann der Richter versuchen, der betreffenden Partei unter Hinweis auf seine privaten Wahrnehmungen ihr Bestreiten auszureden. Wegen des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs muss das Gericht die Parteien regelmäßig nach 139 ZPO darauf hinweisen, dass und welche Tatsachen als offenkundig behandelt werden sollen, wenn die Parteien sich nicht auf sie berufen haben und auch nicht mit ihrer Berücksichtigung rechnen mussten. Das Beweisthema, worüber Beweis erhoben werden soll, muss des weiteren von der darlegungs- und beweisbelasteten Partei hinreichend bestimmt bezeichnet sein. Ein Beweisermittlungsantrag, bei dem die Beweisaufnahme der Ausforschung dienen soll, genügt nicht. Ebenso muss die beweispflichtige Partei (also die, die die Beweislast trägt) den Beweis angetreten bzw. angeboten haben. Das angebotene Beweismittel muss nach Art des Verfahrens und dem konkreten Verfahrensstand auch zulässig sein (vgl. 592, 595 II ZPO Urkundenprozess, 920 II, 936, 294 ZPO Arrest und einstweilige Verfügung). Das Beweismittel darf ferner nicht völlig ungeeignet sein; aber: eine Vorwegnahme der Beweiswürdigung ist unzulässig. Der Beweisantritt darf nicht verspätet sein ( 296 ZPO). Der Beweis darf auch nicht überflüssig sein. Er kann daher auch etwa dann abgelehnt werden, wenn das Gericht von der zu beweisenden Tatsache bereits überzeugt ist; einem Antrag auf Gegenbeweis muss natürlich stattgegeben werden. Wenn demnach die Beweisbedürftigkeit einer streitigen Tatsache feststeht, stellt sich die nächste Frage, nämlich: Wie ist eigentlich Beweis zu erheben. Die Beantwortung der Frage hängt ganz entscheidend davon ab, wer darlegungs- und beweisbelastet ist, der Kläger oder der Beklagte: 3.2 Beweislast Die Frage der Beweislast prägt die gesamte Entscheidungsfindung und zwar auch dann, wenn tatsächlich Beweis gar nicht erhoben werden muss. Mit der Verteilung der Beweislast nämlich korrespondiert die Verteilung der Darlegungslast. Was eine Partei nicht beweisen muss, muss sie auch nicht vortragen und schon gar nicht substantiieren. Von der Beweislastverteilung ist also abhängig, welche Partei überhaupt was vorzutragen hat und welche Partei für welche Behauptung Beweis anzubieten hat. Eine Beweisaufnahme scheitert nicht selten daran, dass die eigentlich beweisbelastete Partei keinen geeigneten Beweis antreten kann. Tritt die beweisbelastete Partei nämlich keinen tauglichen Beweis an, so bleibt sie beweisfällig mit der für sie negativen Konsequenz einer gegen sie gerichteten Entscheidung. Fehlt also ein geeignetes Beweisangebot der beweisbelasteten Partei, ist die Tatsache nicht bewiesen. In dem Fall darf eine Beweisaufnahme auch auf keinen Fall erfolgen und zwar auch dann nicht, wenn die andere Seite für den Beweis des Gegenteils bereits einen Zeugen benannt hat! Auf die Verteilung der Beweislast kommt es im übrigen natürlich entscheidend an, wenn nach Ausschöpfung aller Beweismittel die Richtigkeit einer für die beantragte Rechtsfolge maßgeblichen Behauptung weder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt noch ausgeschlossen werden kann, wenn also ein non liquet vorliegt. Die verbliebenen Zweifel wirken sich dann zu Lasten desjenigen aus, der die Beweislast trägt. Auch in Klausuren ist bereits bei der Gliederung und dortigen Begutachtung mitzubedenken, wer eigentlich welche Tatsache mit welchem Beweismittel zu beweisen