Übung im Medienwirtschaftsrecht RA Dr. Christian Czychowski. 4. Fall Prozentrechnung

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1 Übung im Medienwirtschaftsrecht RA Dr. Christian Czychowski 4. Fall Prozentrechnung Die Firma Winkelmann & Sohn Finanz AG mit Sitz in Berlin ist Finanzdienstleister für Kleinsparer. Sie verwendet als Firmenlogo ein Prozentzeichen, wobei der Schrägstrich als nach oben zeigender Pfeil ausgestaltet ist (Marke 1, Abbildungen nächste Seite). Dieses Logo hat sie als Bildmarke beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) im Dezember 1998 für die Klasse 36 (Versicherungs- und Finanzwesen) eingetragen. Nachdem die Bundesregierung die Rentenreform im Jahre 2000/2001 beschloss, warben viele Versicherungen für die so genannte Riester - oder Förderrente. Die deutschlandweit bekannte Pirkheimer Tetra-Versicherungs-AG mit Sitz in Düsseldorf bewarb ihr Produkt im Mai und Juni 2002 ebenfalls mit einem Prozentzeichen und einem Pfeil. Links und über dem Zeichen befindet sich jedoch der Schriftzug Die FörderRente in einem Halbkreis (Marke 2). Dieses Zeichen ist seit Mai 2001 in Klasse 36 für Versicherungswesen beim DPMA eingetragen. Als die Firma Winkelmann davon erfährt, will sie gegen die Verwendung und die Eintragung von Marke 2 vorgehen und beauftragt den Rechtsanwalt Lohse, Klage zu erheben. In der Anfang August 2002 beim Landgericht Berlin eingereichten Klageschrift wird folgendes verlangt: - Unterlassung der Verwendung von Marke 2, - Auskunft über die Hersteller und Lieferanten der Gegenstände, auf denen das Logo verwendet wird, - Auskunft über die Umsätze, die mit den gekennzeichneten Dienstleistungen erzielt wurden, - Feststellung der Schadensersatzpflicht für die Verwendung von Marke 2, - Vernichtung der mit dem Logo gekennzeichneten Gegenstände, die sich noch im Besitz der Beklagten feinden. Die Beklagte ist der Ansicht, die Marken seien allein durch die unterschiedliche farbliche Gestaltung und den Schriftzug ausreichend unterscheidungskräftig. Im Oktober 2002 erwirbt sie zudem von der Deutschen Börse AG ein Zeichen, das bereits im Dezember 1996 beim DPMA in Klasse 36 für Dienstleistungen im Finanzwesen eingetragen wurde (Marke 3). Der Rechtsübergang wird im Markenregister eingetragen. Das Zeichen wurde von der Deutschen Börse gar nicht benutzt, die Beklagte verwendete es erstmals im November 2001 in ihrem Magazin ohne Inhaltsbezug über dem Text auf einer Innenseite. Aufgrund dieses Zeichens erhebt die Beklagte im Januar 2002 Löschungswiderklage, in der verlangt wird, die Klägerin solle in die Löschung von Marke 1 einwilligen, da diese der nun erworbenen, älteren Marke 3 zu sehr ähnle. Daraufhin verlangt auch die Klägerin von der Beklagten Löschung der Marke 2 und erhebt Löschungswiderwiderklage gegen die neu erworbene Marke 3, da diese zu lange nicht benutzt wurde. Frage: Bereiten Sie die Entscheidung des Gerichts in der Sache in einem Gutachten vor! Bearbeitervermerk: Zulässigkeitsprüfungen sind nicht notwendig.

2 Abbildung 1: Abbildung 2: Abbildung 3:

3 Lösungsskizze: A. Ansprüche aus der Klage (Kläger gegen Beklagten) I. Löschung von Marke 2 wegen Bestehens eines älteren Rechts (Marke 1) gem. 51 Abs. 1, 55, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG 1. Aktivlegitimation - gem. 55 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG Inhaber des prioritätsälteren Kennzeichens - Kläger hat prioritätsälteres Zeichen (Marke 1), damit hier (+) 2. Löschungsgrund gem. 51 Abs. 1 i.v.m MarkenG - 9 Abs. 1 Nr. 1 - identisches Zeichen? o hier vollständige Übereinstimmung notwendig o nicht gegeben, Zeichen nicht identisch (kleine Unterschiede vorhanden in Form und Stärke des Pfeils; Größe und Neigung der Kreise, ) - 9 Abs. 1 Nr. 2 Verwechslungsgefahr? o Wechselwirkung zwischen: o a. Zeichenähnlichkeit Argumentation notwendig, Schwerpunkt!!! keine Erheblichkeit der Farbunterschiede, da Eintragung ohne Beschränkung auf Farben Unterschied durch Schriftzug! allerdings Förderrente beschreibender Zusatz, vom Verkehr nicht als wesentlich aufgefasst (Synonym für alternative Altersvorsorge) o b. Dienstleistungsähnlichkeit Finanz- und Versicherungsmarkt (+) o c. Kennzeichnungskraft Prozentzeichen kennzeichnungskräftig für Finanzdienstleistungen? kommunikationsübliche Angabe für nach oben weisenden Verlauf eines prozentualen Ergebnisses? wohl eher nicht, da nicht so oft verwendet 3. keine Einwendungen und Einreden 4. Ergebnis (+) II. Unterlassung 1. Bestehen der geschützten Marke (+) 2. zugunsten des Klägers (+) 3. Verletzungstatbestand a. Benutzung im geschäftlichen Verkehr (+) b. entgegen 14 Abs. 2 Nr hier entgegen 14 Abs. 2 Nr. 2 (s.o.) Verletzungstatbestände entsprechen den relativen Schutzhindernissen des 9 Abs. 1! 4. Schranken (-) 5. Kollision - Bestehen eines prioritätsälteren Rechts des Beklagten für fragliche Marke? - Marke 3 zählt hier nicht, es geht ausschließlich um die Marken 1 und 2! (-) 6. Wiederholungsgefahr (+)

4 - indiziert durch erstmalige Verletzung, keine strafbewährte Unterlassungserklärung 7. Ergebnis: Anspruch (+) III. Schadensersatz [HINWEIS: Üblicherweise wird, da der Schaden oft noch nicht beziffert werden kann, Feststellungsklage erhoben. Kann kein Schaden nachgewiesen, würde der Anspruch nicht bestehen und die Klage wäre insoweit abzuweisen. Nur in Zusammenhang mit einem Feststellungsantrag macht der Auskunftsanspruch nach III. Sinn. Bei der Feststellungsklage sind Besonderheiten in der Zulässigkeit zu beachten, insbes. ist das Feststellungsinteresse zu prüfen. In der materiellen Prüfung genügt dann die Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach. Die Feststellung der Schadenshöhe ist einem weiteren Prozess vorbehalten.] Prüfung wie bei II., jedoch 6. Verschulden (+), hier zumindest Fahrlässigkeit 7. Ergebnis: Anspruch (+) dem Grunde nach IV. Auskunft, Abs. 1, 2 MarkenG (bzgl. Hersteller und Lieferanten) a. Aktivlegitimation (+), hier Kennzeicheninhaber b. Passivlegitimation (+), hier Verletzer c. Verletzungstatbestand - Verweisung ungenau, nur objektive Verletzungstatbestände (z.b. 14 Abs. 2-4) relevant! - vorliegend 14 Abs. 2 Nr. 2 d. keine Unverhältnismäßigkeit e. Ergebnis: Anspruch (+) i.v.m. 14 Abs. 6 MarkenG (bzgl. Umsätze) a. Bestehen eines Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach (+), s.o. b. Erforderlichkeit (+) - Kläger verfügt nicht über Informationen und kann sie nicht ohne besonderen Aufwand selbst erlangen c. Zumutbarkeit - hier keine Unzumutbarkeit d. Ergebnis: Anspruch (+) V. Vernichtung, 18 Abs. 1 MarkenG s.o. (Auskunftsanspruch aus 19 Abs. 1, 2 MarkenG) 4. Widerrechtlichkeit - kein Verzicht oder Gewährung von Aufbrauchsfrist

5 5. keine Unverhältnismäßigkeit (+) 6. Anspruch (+) B. Ansprüche aus der Widerklage (Beklagter gegen Kläger) Löschung von Marke 1 wegen Bestehen eines älteren Rechts (Marke 3) gem. 51 Abs. 1, 55, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG 1. Aktivlegitimation (+), s.o. 2. Löschungsgrund gem. 51 Abs. 1 i.v.m MarkenG - hier 9 Abs. 1 Nr. 2 - Zeichen zwar nicht völlig identisch, aber ähnlich (Prozentzeichen mit nach oben weisendem Pfeil) - Dienstleistungsähnlichkeit (+) - wegen großer Zeichenähnlichkeit Kennzeichnungskraft relativ unbedeutend, hier zumindest nicht sehr hoch 3. keine Einwendungen und Einreden a. Einrede des Rechtsmissbrauch - Erwerb der Marke 3 nur, um bessere Stellung im Prozess zu erlangen (Zeitfolge!) - daran allerdings hohe Anforderungen zu setzen - kein Rechtsmissbrauch, wenn dadurch Ansprüche des Klägers abgewehrt werden sollen (BGH GRUR 2002, 967, 970 Hotel Adlon) - (-) b. Nichtbenutzungseinrede - rechtserhaltende Benutzung vor Ablauf der 5-Jahres-Frist? - hier nicht durch Verwendung von Marke 2, da nicht in gleicher Form benutzt! - hier höchstens für Versicherungsdienstleistungen benutzt, Marke aber nur für Finanzdienstleistungen eingetragen! - Benutzung gem. 26 MarkenG durch Abdruck in der Zeitung? o hier eher Scheinbenutzungshandlung, nur um Verfall nicht eintreten zu lassen o damit keine Benutzung innerhalb von 5 Jahren (bis Dezember 2001) - (+) 4. Ergebnis: Anspruch (-) C. Ansprüche aus der Widerwiderklage (Kläger gegen Beklagten) Löschung von Marke 3 wegen Verfalls 1. Aktivlegitimation - jedermann, 55 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG 2. Löschungsgrund gem. 49 Abs. 1 MarkenG - Nichtbenutzung innerh. von 5 Jahren nach Eintragung - Beweislast beim Kläger, aber Beweiserleichterung nach 242 BGB bei negativen Tatsachen und betriebsinternen Vorgängen sowie Benutzungsinformationen - Nichtbenutzung s.o. (+) 3. Anspruch (+)

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