In dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Miete von Kopiertechnik für die. Verfahrensbevollmächtigte: Antragstellerin,

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1 Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft VK 24/09 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Miete von Kopiertechnik für die Verfahrensbeteiligte: 1. Verfahrensbevollmächtigte: Antragstellerin, 2. Auftraggeber, hat die Vergabekammer im schriftlichen Verfahren am 9. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Ministerialrat Schumann, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsrätin Rollert und den stellvertretenden ehrenamtlichen Beisitzer Joachim Grugel beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens. 3. Die Gebühr wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Gründe I. Der Auftraggeber schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 2009 europaweit im Offenen Verfahren die Bereitstellung von Kopiertechnik einschließlich Vollservice ohne Lieferung von Papier aus. Die Gesamtmenge war mit XXX Geräten, der geschätzte Auftragswert mit X,X Mio. EUR

2 2 (netto) angegeben. Als Vertragslaufzeit wurden 48 Monate (ab Auftragsvergabe) angegeben. Eine viermalige Vertragsverlängerung jeweils um ein Jahr war als Option vorgesehen. Als Zuschlagskriterium wurde der niedrigste Preis genannt. In der Bekanntmachung unter der Überschrift III.2.1 Persönliche Lage der Wirtschaftsteilnehmer sowie Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufsoder Handelsregister wird u.a. gefordert, dass vom Bieter Krankenkassenbescheinigungen vorzulegen sind. Unter der Überschrift III.2.3 Technische Leistungsfähigkeit wird bezüglich von Angaben und Formalitäten auf die Leistungsbeschreibung verwiesen. Die Antragstellerin forderte mit Telefax vom 14. April 2009 die Ausschreibungsunterlagen an. Der Auftraggeber übersandte der Antragstellerin mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom selben Tage u.a. die Leistungsbeschreibung sowie Bewerbungs- und Vergabebedingungen des Landes Brandenburg. In der Leistungsbeschreibung heißt es u.a.: Seite 1: Es handelt sich um XX Behörden des Landes Brandenburg (siehe Anlage 1) und um XXX ausschließlich fabrikneue Kopiergeräte (siehe Anlage 2). Die erste Zahlung wird ab dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem das Kopiergerät arbeitsbereit in den Behörden installiert ist (einschließlich einer Einweisung vor Ort/pro Behörde von drei Bediensteten). Seite 2: Die Größe der Großraumbehälter entspricht der üblichen Größe der jeweiligen Leistungsklassen der Kopiergeräte ( Blatt).... Während des Vertragszeitraumes muss eine Nach- und Mehranbietung von Kopierern möglich sein, ohne die Vertragsdauer und den Kopierpreis zu beeinflussen;. Sollte aus Gründen veränderter Behörden- oder Organisationsstrukturen eine Umsetzung in den Behörden bzw. von Behörde zu Behörde notwendig werden, so ist die Umsetzung durch den Vermieter kostenlos durchzuführen. Weitere Sicherheitsanforderungen: - Eine zentrale Managementlösung oder die Integration in eine vorhandene Managementlösung auf Basis SNMP muss gegeben sein. Seite 3: Zur Beurteilung der Leistungsfähigkeit werden gefordert: Qualitäts-/Umweltkonzept; Roll-Out-Konzept. Optional anzubieten ist: - Leistungsmerkmal Heftrand mit Aufschrift bzw. Kopie soll auf jeder Kopie erstellt werden; - Scaneinrichtung mit gleichzeitigem Einlesen von Vorder- und Rückseite; - Scannen von Farbdokumenten auf den S/W-Kopierern.

3 3 In den Bewerbungs- und Vergabebedingungen heißt es unter Ziffer 1: Enthalten die Vergabeunterlagen nach Auffassung des Bieters Unklarheiten, so hat der Bieter unverzüglich den Auftraggeber vor Angebotsabgabe, per oder per Telefax darauf hinzuweisen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 4. Mai 2009 beanstandete die Antragstellerin die Ausschreibungsunterlagen in mehreren Punkten und machte geltend, dass die in der Vergabebekanntmachung und in der Leistungsbeschreibung genannten Eignungsnachweise nicht identisch seien. Im Offenen Verfahren müsste der Auftraggeber nach 17 Nr. 3 Abs. 2 lit. k) VOL/A in der Aufforderung zur Angebotsabgabe diejenigen Eignungsnachweise bezeichnen, die vom Unternehmen mit dem Angebot vorzulegen seien. Ausgeschrieben worden sei eine Vertragslaufzeit vom 1. August 2009 bis zum 31. Juli 2013 mit einer Verlängerungsoption von weiteren 48 Monaten. Eine derart lange Vertragslaufzeit schränke den Wettbewerb unangemessen ein. Bei der Mindestanforderung doppelseitiger Scan von Vorderund Rückseite handele es sich um ein Alleinherstellungsmerkmal des Mitbewerbers, das einen Ausschluss der Antragstellerin vom Wettbewerb zur Folge haben würde. Darüber hinaus bat die Antragstellerin um zusätzliche Informationen hinsichtlich der Leistungsbeschreibung, und zwar zur Einweisung in die Systeme vor Ort, zur Umsetzung der Geräte während der Vertragslaufzeit, zur optional anzubietenden Leistung Heftrand mit Aufschrift, zur Scannung von Farbdokumenten auf S/W-Kopierern, zur Größe der Großraumbehälter und zur Einbindung der Systeme in die vorhandene Managementlösung. Der Auftraggeber wies die Rügen mit Schreiben vom 12. Mai 2009 zurück und teilte der Antragstellerin mit, dass er für zusätzliche Auskünfte keinen Anlass sehe, da die Leistung hinreichend beschrieben sei. Innerhalb der Angebotsfrist, die am 19. Mai 2009 endete, bewarben sich drei Unternehmen um den Auftrag. Die Antragstellerin hat kein Angebot abgegeben. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 18. Mai 2009 hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt und diesen mit den Argumenten ihres Rügeschreibens begründet. Die Antragstellerin hat ihre Rüge bezüglich der Vertragslaufzeit mit Verlängerungsoption nicht mehr aufrecht erhalten. Darüber hinaus trägt die Antragstellerin vor, dass durch die Nichtbeantwortung ihrer Nachfragen die Ausschreibung mit technischen Unklarheiten versehen sei, die gegen 8 Nr. 1 VOL/A verstoßen würden. Die Antragstellerin beantragt, 1. die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß 107 ff. GWB, 2. die Gewährung von Akteneinsicht in die Vergabeakten des Auftraggebers gemäß 111 Abs. 1 GWB,

4 4 3. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten aus 97 Abs. 7 GWB verletzt ist, 4. geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen, 5. hilfsweise, für den Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Erteilung des Zuschlages, durch Aufhebung oder in sonstiger Weise festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorgelegen hat, 6. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin erforderlich gewesen ist, 7. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für den Auftraggeber nicht erforderlich gewesen ist, 8. dem Auftraggeber die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Der Auftraggeber beantragt, den Nachprüfungsantrag auf Kosten der Antragstellerin zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen. Der Auftraggeber trägt vor, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit aus 107 Abs. 3 GWB nicht genügt habe. Sie habe die Verdingungsunterlagen am 14. April 2009 angefordert. Diese seien ihr am selben Tage übersandt worden. Erstmals am 4. Mai 2009 habe sie vermeintliche Vergaberechtsverstöße gerügt. Dies sei nicht mehr unverzüglich gewesen, da die Antragstellerin ihre Rügen aus den Verdingungsunterlagen ableite, für deren Durchsicht keineswegs mehr als drei Tage veranschlagt werden könnten. Soweit die Antragstellerin die Verletzung der Bekanntmachungsvorschrift des 7 a Nr. 3 Abs. 3 S. 1 VOL/A rügt, verkenne sie, dass ein unzulässiges Nachschieben von Eignungsanforderungen erst auf der Wertungsebene relevant werde. Der Auftraggeber könne und werde etwaigen Vergaberechtsverstößen ohne weiteres dadurch abhelfen, dass er nur die in der Bekanntmachung enthaltenen Eignungsangaben nebst ihren Konkretisierungen werten würde. Das optional anzubietende Leistungsmerkmal Scaneinrichtung mit gleichzeitigem Einlesen von Vorder- und Rückseite gehe auf eine Forderung der Staatsanwaltschaften zurück. Dieses Leistungsmerkmal sei durch die Art der zu vergebenden Leistung gerechtfertigt. Darüber hinaus werde bestritten, dass es nur durch eine einzige Konkurrentin (Firma ) erbracht werden könne. Eine Internetrecherche zeige, dass dieses Leistungsmerkmal ebenfalls von den Firmen angeboten werde. Die Leistungsbeschreibungsbegrifflichkeit Managementlösung, die auf eine Forderung des IT-Sicherheitskoordinators des Auftraggebers zurückgehe, werde durch die Leistungsbeschreibung selbst hinreichend definiert ( vorhandene Managementlösung auf Basis SNMP ). In der Leistungsbeschreibung sei die Zahl der einzuweisenden Bediensteten pro Behörde, die Zahl und Lage der Behörden und damit auch die Zahl der insgesamt einzuweisenden Bediensteten benannt. Die Größe der Großraumbehälter sei durch Klammerzusatz ( Blatt) eindeutig definiert. Der Umsetzungs-, Nach- und Mehranmietungsbedarf von Kopiergeräten sei durch

5 5 den Auftraggeber nicht steuerbar. Der Nach- und Mehranmietungsbedarf habe sich in der Vergangenheit als kalkulatorisch zu vernachlässigende Größe gezeigt. Im gegenwärtigen Vertragsverhältnis mit aktuell 389 Kopierern seien seit Vertragsbeginn am 1. August 2005 bis zum heutigen Tage, also über einen Zeitraum von knapp vier Jahren, lediglich 27 Geräte zusätzlich angemietet, 16 Geräte mit Zusatzfunktionen ausgestattet und zwei Geräte von einer Behörde zu einer anderen Behörde umgesetzt worden. Die Rüge der Vertragslaufzeit habe keinen subjektiv-rechtlichen Gehalt, weil sie von allen Wettbewerbern in gleicher Weise zugrunde zu legen ist. Hinsichtlich des Leistungsmerkmals Heftrand bzw. Kopie ergäbe sich aus Anlage 2 zur Leistungsbeschreibung eindeutig, welche Kopiergeräte dieses Leistungsmerkmal haben müssten. Der Bieter müsse dieses Leistungsmerkmal anbieten können, ohne dass es für jedes Gerät verlangt werde. Mit Schreiben vom 2. Juni 2009 ergänzt der Auftraggeber seinen Vortrag zum Leistungsmerkmal Scaneinrichtung mit gleichzeitigem Einlesen von Vorder- und Rückseite. Im Geschäftsbereich der Staatsanwaltschaften komme flächendeckend die Schreibwerksapplikation SAS (Staatsanwaltliches Automatisiertes Schreibwerk) zum Einsatz. SAS enthalte einen DMS-Teil (Dokumenten Management System) für eine elektronische Arbeitsakte. Zur Unterstützung des Vertreters der Staatsanwaltschaft in der gerichtlichen Hauptverhandlung sowie für die Gewährung der elektronischen Akteneinsicht für Rechtsanwälte sollen die Papierakten eingescannt werden. Das mechanische Wenden des zu scannenden Schriftstückes zähle zu den Hauptfehlerquellen beim Einscannen der Akte. Diese Fehlerquelle werde durch das gleichzeitige Einscannen von Vorder- und Rückseite ausgeschlossen. Da die Verfahrensakten in Teilen beiderseitig beschrieben seien, minimiere sich der Vorbereitungsaufwand durch beiderseitige Scannung der Blätter. Auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, sowie die eingereichten Schriftsätze der Beteiligten wird ergänzend Bezug genommen. II. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zuständig. Der ausgeschriebene Lieferauftrag ist dem Land Brandenburg zuzurechnen und übersteigt den maßgeblichen Schwellenwert ( 104 Abs. 1 GWB, 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i.v.m. Artikel 2 der EU-VO Nr. 1422/2007 vom 4. Dezember 2007). Der Auftraggeber ist als Körperschaft des öffentlichen Rechts Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 1 GWB. Die Antragstellerin ist nicht antragsbefugt. Nach 107 Abs. 2 S. 1 und 2 GWB ist antragsbefugt, wer ein Interesse an dem in Rede stehenden Auftrag hat und geltend macht, dass ihm durch die behaupteten Vergabeverstöße ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.

6 6 Im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot der effektiven Rechtsschutzgewährleistung dürfen an die in 107 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Ein Interesse am Auftrag liegt in der Regel vor, wenn der Bieter vor Stellung des Nachprüfungsantrages am Verfahren teilgenommen und einen Verstoß gerügt hat (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli BvR 2248/03; BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 X ZB 27/04; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 7. Mai Verg 5/07; OLG Brandenburg, Beschluss vom 7. August 2008 VergW 11/08) bzw. wenn der Antragsteller ein Angebot abgegeben hat (BGH a.a.o.; BGH, Beschluss vom 26. September 2006 X ZB 14/06). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, weil die Antragstellerin kein Angebot abgegeben hat. Ein Interesse am Angebot trotz unterlassener Angebotsabgabe kann auch dann nicht bejaht werden, wenn der Antragsteller anschließend ein Nachprüfungsverfahren einleitet. Ein solches Verständnis, wonach also quasi der Nachprüfungsantrag bereits das Interesse am Auftrag belegen würde, ließe die im Gesetz explizit genannte Voraussetzung für die Antragsbefugnis faktisch leer laufen (OLG Brandenburg a.a.o.). In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird die Ansicht vertreten, dass ein Interesse am Auftrag bejaht werden kann, wenn der Antragsteller durch die gerügten Vergabefehler an der Angebotsabgabe gehindert worden ist oder aufgrund der Vergabefehler keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlages hätte (OLG Koblenz, Beschluss vom 25. Mai Verg 1/00; OLG Saarbrücken a.a.o.). Beruft sich der Antragsteller hierauf, muss er zur Begründung eine solche Verhinderung schlüssig und nachvollziehbar darlegen. Es versteht sich von selbst, dass der Antragsteller in diesem Zusammenhang angeben muss, welche vermeintlichen Vergabefehler ihn veranlasst haben, von einer Angebotsabgabe abzusehen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Juli 2003 Verg 26/03). Die Antragstellerin macht geltend, die Eignungsnachweise seien widersprüchlich und nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben worden; darüber hinaus enthalte die Leistungsbeschreibung eine produktspezifische Vorgabe sowie unklare technische Angaben. Ein Angebot auf der Grundlage dieser Ausschreibung hätte keine Chancen auf Erteilung des Zuschlages gehabt. Der Annahme, die Antragstellerin sei hierdurch an der Teilnahme am Vergabeverfahren gehindert worden, steht jedoch bereits der Umstand entgegen, dass sich drei Bieter an dem Verfahren beteiligt haben; für diese waren die Risiken offenbar einzuschätzen und nicht unkalkulierbar. Vor diesem Hintergrund fehlt es an der schlüssigen Darlegung eines drohenden Schadens durch die Antragstellerin. Die Tatsache, dass der Auftraggeber in der Aufforderung zur Angebotsabgabe keine mit dem Angebot vorzulegenden Eignungsnachweise angegeben hat, kann die Antragstellerin nicht an der Abgabe eines Angebotes gehindert haben. Gibt der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung Eignungsnachweise an und erneuert er eine solche Forderung nicht im Rahmen der Angebotsaufforderung, dann stellt er

7 7 den Bieter von der Vorlage der Nachweise mit dem Angebot frei. Es fehlt nämlich an der Bekanntgabe des Zeitpunktes für die Beibringung der Unterlagen. Auch die Vorgaben in der Leistungsbeschreibung, optional den Heftrand mit der Aufschrift bzw. Kopie zu erstellen, eine Scan-einrichtung mit gleichzeitigem Einlesen von Vorder- und Rückseite sowie das Scannen von Farbdokumenten auf den S/W-Kopierern anzubieten, kann nicht ursächlich dafür gewesen sein, dass die Antragstellerin auf die Angebotsabgabe gänzlich verzichtet hat. Abgesehen davon, dass vom Gebot der Produktneutralität abgewichen werden kann, hat der Auftraggeber durch die Qualifizierung dieser Anforderungen als Alternativpositionen deutlich gemacht, dass er sich noch nicht im Klaren ist, ob diese Leistungspositionen anstelle der Grundposition zur Ausführung gelangen sollen. Die Abgabe eines Angebotes für die Grundausführung wäre also für die Antragstellerin durchaus möglich gewesen. Die von der Antragstellerin beanstandeten technischen Unklarheiten in der Leistungsbeschreibung liegen objektiv nicht vor. Die Einweisung vor Ort wird durch die Anzahl von XX Behörden und durch die Anzahl von drei Bediensteten pro Behörde unterlegt. Die Größe der Großraumbehälter wird in einem Klammerzusatz mit Blatt angegeben. Im Rahmen der Sicherheitsanforderungen wird die Basis für die vorhandene Managementlösung mit SNMP (Simple Network Management Protocol) bezeichnet. Bei den Bedarfspositionen für eine Nach- und Mehranmietung von Kopierern sowie der Umsetzung von Geräten aus Gründen veränderter Behörden- oder Organisationsstrukturen handelt es sich um Nebenleistungen i.s.d. 99 Abs. 2 S. 2 GWB, die im Hinblick auf den Gesamtauftragswert - wenn überhaupt - nur einen geringen Anteil ausmachen und von einem verständigen und sachkundigen Bieter, der mit Beschaffungsleistungen der vorliegenden Antragstellerin vertraut ist, im Rahmen der ausgeschriebenen Vollservice-Leistungen nach der gewerblichen Verkehrssitte/dem Handelsbrauch ( 4 Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOL/B) einzukalkulieren und auszuführen sind. Gemäß 112 Abs. 1 S. 3 GWB konnte die Vergabekammer aufgrund der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages ohne mündliche Verhandlung entscheiden. III. Der Antrag auf Akteneinsicht durch die Antragstellerin gemäß 111 Abs. 1 GWB ist abzulehnen. Das Akteneinsichtsrecht ist nur in dem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte der Antragstellerin aus 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Das ist bei einem unzulässigen Nachprüfungsantrag nicht der Fall (VK Brandenburg, Beschluss vom 19. März 2003, VK 5/03; Beschluss vom 25. Februar 2005, VK 4/05). IV.

8 8 Die Kostenentscheidung folgt aus 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Vergabekammer hält die Festsetzung der Mindestgebühr von 2.500,00 EUR gemäß 128 Abs. 2 Satz 2 GWB bei Abwägung des Aufwandes einerseits und der wirtschaftlichen Bedeutung des dem Vergabeverfahren zugrunde liegenden Auftrages für die Antragstellerin andererseits für angemessen, zumal keine Beiladung erfolgt ist und eine mündliche Verhandlung nicht stattgefunden hat. Die Gebühr in Höhe von 2.500,00 EUR wird mit Bestandskraft des Beschlusses fällig und ist binnen eines Monats nach Zustellung unter Angabe des Aktenzeichens (VK 24/09) und des Verwendungszwecks auf das Konto zu überweisen. V. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter- Platz 11, Brandenburg, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts ( 117 Abs. 3 GWB). Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten ( 117 Abs. 4 GWB). Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern ( 118 Abs. 1 GWB). Gemäß 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Brandenburg vom 30. Juni 1999, AAnz. S. 898 ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den ehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.

9 9 Schumann Rollert