Debt-Equity-Swaps Rechtliche Voraussetzungen und Fallstricke. Thomas Heymann / Dr. Henning Bloss 30. Oktober 2007

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1 Debt-Equity-Swaps Rechtliche Voraussetzungen und Fallstricke Thomas Heymann / Dr. Henning Bloss 30. Oktober 2007

2 Hintergrund des Debt-Equity-Swaps Tatbestand Umwandlung von Kreditforderungen in Eigenkapital In der Regel kombiniert mit Kapitalschnitt und Zuführung neuen Kapitals Varianten Sanierung, wenn durch bisherige Gesellschafter Übernahme durch (Finanz-)Kreditgeber Übernahme durch Großkunden oder Lieferanten Übernahme durch neuen Investor 2

3 Hintergrund des Debt-Equity-Swaps (Forts.) Ziel aus Sicht der Gesellschaft: Sanierung Vermeidung der Überschuldung und Wiederherstellung der Kreditfähigkeit durch Verminderung der Schulden und Stärkung des (idr aufgezehrten) Eigenkapitals Verbesserung der Liquidität durch Zuführung neuer Liquidität und durch Verminderung der Tilgungs- und Zinsverpflichtungen Ziel aus Sicht des (fremden) Übernehmers Erwerb der Kredite idr unter Nennbetrag (par) Realisierung des nicht umgewandelten Kredits und des equity values der Beteiligung nach erfolgreicher Sanierung 3

4 Grundlagen Voraussetzungen Gesundes bzw. (idr) sanierungsfähiges operatives Geschäft Zu geringes Eigenkapital, zu hohe Verbindlichkeiten Bereitschaft der Kreditgeber oder Erwerbbarkeit der Forderungen zu Marktkonditionen (d.h. mit Abschlag) Zustimmung der Altgesellschafter zum Kapitalschnitt Typisches Zielunternehmen Krise mit stark eingeschränkter Kreditfähigkeit und ungenügenden Barmitteln Weitgehender Verbrauch des Eigenkapitals Hoher Investitionsbedarf zwecks operativer Sanierung (Abfindungen, Werksschließungen) und/oder Expansion Vorhersehbarer Cash Flow (idealerweise Recurrent Revenues) Bei Übernahme: keine Bereitschaft/Fähigkeit bisheriger Gesellschafter zum (weiteren) Nachschuss und damit verbundener Risiken (oft zersplitterte Gesellschafterstruktur) Wichtig: Debt-Equity-Swap schafft idr Voraussetzung für Sanierung, die eigentliche Sanierung muss anschließend erreicht werden (Prognoserisiko) 4

5 Chancen und Risiken eines Debt-Equity-Swaps Chancen Investor kann über Gesellschafterrechte das operative Geschäft der Gesellschaft und Sanierung beeinflussen Sanierung der insolvenzbedrohten Gesellschaft außerhalb eines Insolvenzverfahrens Vergleichsweise geringes Ausfallrisiko für Investor, da Krisenunternehmen und Forderungen günstig erworben werden Hoher potentieller Leverage, da bestehendes Eigenkapital idr fast wertlos Durch Zuführung von Eigenkapital erhöht sich Kreditwürdigkeit und durch Freigabe von Sicherheiten wird Raum für neue Fremdfinanzierung geschaffen 5

6 Chancen und Risiken eines Debt-Equity-Swaps (Forts.) Risiken Falscheinschätzung des Turnaround-Potentials Investor riskiert nach vollzogenem Debt-Equity-Swap Totalverlust, da Kredite und Eigenkapital verloren sind und er aufgrund der Qualifizierung als eigenkapitalersetzendes Darlehen seine Sicherheiten verliert 6

7 Grundtechnik des Debt-Equity-Swaps Kapitalschnitt im Wege der (vereinfachten) Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung (im Wege der Sacheinlage) 7

8 Vereinfachte Kapitalherabsetzung Kapitalschnitt im Wege der vereinfachten Kapitalherabsetzung nach 58a GmbHG / 229 ff. AktG Beseitigung der Unterbilanz durch Verrechnung des Grund- bzw. Stammkapitals mit Verlusten Unterschreiten des Mindestnennkapitals bis auf Null, insbesondere bei Überschuldung, erfordert anschließende Aufholung durch Kapitalerhöhung»aber: Sacheinlagen (Debt-Equity-Swap) nur zulässig für den das Mindeststamm- bzw. -grundkapital übersteigenden Betrag Anpassung des Nennbetrages der Geschäftsanteile/Aktien bei Unterschreiten des Mindestnennbetrages durch Zusammenlegung der Anteile Frei werdende Mittel dürfen nur zum Verlustausgleich und (begrenzt) zur Rücklagendotierung verwandt werden, nicht zur Ausschüttung an Gesellschafter 8

9 Vereinfachte Kapitalherabsetzung (Forts.) Voraussetzungen: Auflösung der (gesetzlichen Rücklage) Kapital- und Gewinnrücklagen, die nach Herabsetzung maximal 10% des verbleibenden Nennkapitals betragen dürfen, und Fehlen eines Gewinnvortrags Hauptversammlungs- bzw. Gesellschafterbeschluss mit mind. 75%-Mehrheit Vorteile gegenüber ordentlicher Kapitalherabsetzung: Sicherheitsleistungen zugunsten Gläubiger und Sperrjahr entfallen 9

10 Gleichzeitige Kapitalerhöhung Verfahren: IdR Kombination von Bar- und Sachkapitalerhöhung Erfordert wie Kapitalschnitt Gesellschafterbeschluss mit 75%-Mehrheit und Bezugsrechtsausschluss, damit Investor Anteilsmehrheit erwerben kann Hebel für Altgesellschafter in Sanierungsverhandlungen, auch wenn ihre Anteile schon größtenteils entwertet sind Bezugsrechtsausschluss der bisherigen Gesellschafter: Erfordert besondere Rechtfertigung: nach hm zulässig, wenn Sanierung nicht anders erreichbar (Investor macht Engagement von Mehrheitsbeteiligung abhängig bzw. Darlehen kann nur von ihm eingebracht werden) Aber:Prüfung, ob milderes Mittel durch Kombination von Barkapitalerhöhung (für bisherige Gesellschafter) und Sachkapitalerhöhung (für Investor unter Ausschluss der bisherigen Gesellschafter) 10

11 Mitwirkungspflicht der Altgesellschafter Blockadepotential der Altgesellschafter und Anfechtungsrisiko Aber:gesellschaftsrechtliche Treuepflichten in der Krise Einzelfallentscheidung: Zustimmungspflicht (str.), wenn Gesellschaft vor Insolvenz steht und Anteile der Gesellschafter wertlos geworden sind Prozessuale Durchsetzbarkeit der Zustimmungspflicht schwierig Beschränktes Druckmittel des Investors: Insolvenzauslösung durch Fälligstellen der Kredite 11

12 Verfahren der Einbringung der Forderung Übertragung der Forderung (diese erlischt durch Konfusion) oder Abschluss eines Erlassvertrages Verrechnung der Kreditforderung mit Bareinlagepflicht begründet verdeckte Sacheinlage, mit der Folge, dass Bareinlagepflicht fortbesteht und Neugesellschafter nur Rückforderungsanspruch nach Bereicherungsrecht hat Mögliche Erleichterung durch MoMiG: Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage werden bei GmbH auf bloße Differenzhaftung beschränkt 12

13 Sacheinlagefähigkeit der Forderung Forderungen gegen die Gesellschaft sind einlagefähig Nichtaber: eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen ( 32a GmbHG, bei AG, soweit Aktionär mit mind. 25% beteiligt) bei GmbH: nach hm nur soweit Darlehen Unterbilanz oder Überschuldung der Gesellschaft beseitigen; bei AG ist Umfang der Beschränkung str. Ausnahmen:» Kleinstbeteiligung: 10% oder weniger bei GmbH); unter 25% bei AG» Sanierungsprivileg (bei GmbH und AG) für bestehende und neue Gesellschafterdarlehen bei Anteilserwerb zur Überwindung der Krise» Mögl. Erleichterung durch MoMiG: Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens gleich welcher Art verletzt nicht Stammkapital 13

14 Bewertung der Forderung Forderung ist nach Grundsätzen über Einbringung von Sacheinlagen zu bewerten, d.h. der reale Wert der Forderung ist maßgebend Forderungswert muss Ausgabebetrag der neuen Anteile entsprechen und bei AG durch gerichtlich bestellten Prüfer festgestellt werden; bei GmbH verlangen Gerichte regelmäßig entspr. Wertgutachten Forderung muss fällig, liquide und vollwertig (Vermögen der Gesellschaft muss Verbindlichkeiten decken) sein Da Gesellschaft sanierungsbedürftig, muss regelmäßig Abschlag auf Nennwert der Forderung vorgenommen werden Anhaltspunkt für Bewertung ist Kaufpreis, den Investor für Kredit zahlt 14

15 Rechtliche Risiken Rechtsfolge bei Überbewertung (Wert der Sacheinlage erreicht nicht Betrag der Stammeinlage): Eintragungshindernis Nach Eintragung Differenzhaftung : Gesellschafter muss Fehlbetrag als Bareinlage leisten Lösung: Festsetzung eines niedrigen Ausgabebetrages und Einzahlung des (unbezifferten) Mehrbetrags in Kapitalrücklage Verstrickung fortbestehender Darlehen als eigenkapitalersetzend Rechtsfolgen: (i) Rangrücktritt des Darlehens in der Insolvenz, (ii) Rückzahlungsverbot, falls Darlehen zum Ausgleich von Unterbilanz oder Überschuldung erforderlich (Umfang der Umqualifizierung bei AG str.), (iii) Insolvenzanfechtung, wenn Rückzahlung ein Jahr vor Insolvenz Aber idr Sanierungsprivileg (s.o.); Vorliegen muss Gesellschafter beweisen 15

16 Rechtliche Risiken (Forts.) Haftungsrisiken Durchgriffs(innen)haftung als Gesellschafter wegen existenzvernichtenden Eingriffs Haftung wegen faktischer Geschäftsführung» durch Mitgestaltung der Sanierung oder Maßnahmen im Vorfeld des Debt-Equity-Swaps» aber: (i) BGH verlangt eigenes Handeln im Außenverhältnis und beschränkt Anwendungsbereich auf besonders krasse Fälle der Fremdsteuerung; (ii) Haftung nur von natürlichen Personen 16

17 Rechtliche Risiken (Forts.) Besonderheiten bei börsennotiertem Zielunternehmen u.a. Verbot von Insidergeschäften ( 14 WpHG); Ad-hoc Mitteilungspflichten nach 15 WpHG; Meldepflichten nach 21 WpHG (Schwellen: 3%, 5%, 10% bis zu 75% der Stimmrechte) Pflichtangebot nach WpÜG Bei Erreichen der Kontrollschwelle von mind. 30% der Stimmrechte ( 35 WpÜG)»daher: Abschluss der Verträge über Einstieg und Kapitalmaßnahmen unter aufschiebender Bedingung der BaFin-Befreiung Bei acting in concert im Vorfeld der Transaktion Stimmrechtszurechnung ( 30 Abs. 2 WpÜG)» BGH-Urteil v : Vereinbarungen zu Stimmrechtsausübung in Hauptversammlung; hier: Abstimmung wegen Kapitalmaßnahmen 17

18 Rechtliche Risiken (Forts.) Unklar, ob Ausnahme wegen Einzelfallprivileg greift Daher: Beantragung der BaFin-Befreiung ( 37 Abs. 1 WpÜG) unter Berufung auf Sanierungsprivileg; Voraussetzungen:» Sanierungsziel: Benennung konkreter Sanierungsmaßnahmen» Sanierungsbedürftigkeit: bestandsgefährdende Risiken, und» Sanierungsfähigkeit des Zielunternehmens 18

19 Gestaltungsmöglichkeiten vor der Insolvenz Vor Insolvenzantragspflicht Debt-Equity-Swap möglich, aber Risiko der Insolvenzanfechtung und erhöhtes Haftungsrisiko von Geschäftsführung und Gesellschafter Nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht Vollständige Durchführung eines Debt-Equity-Swaps innerhalb gesetzlicher Drei-Wochen Frist ( 64 GmbHG/ 92 Abs. 2 AktG) regelmäßig unmöglich Nach Insolvenzeröffnung Debt-Equity-Swap durch gestaltenden Insolvenzplan ( 217ff. InsO):» Kapitalmaßnahmen können als Planbedingungen formuliert werden» Anteilsübernahme erfordert Zustimmung des jeweiligen Gläubigers 19

20 Gestaltungsmöglichkeiten in der Insolvenz»Plan mussverhältnis von Anteilen und Forderungen festlegen; Gleichbehandlungsgrundsatz nur innerhalb einer Gläubigergruppe; daher z.b. Forderungsumwandlung nur in einer Gläubigergruppe Faktisches Planinitiativrecht der Gläubigerversammlung (hm) Erfordert aber Deal mit Altgesellschaftern; daher oftmals ggü. Asset Deal mit Insolvenzverwalter nur sinnvoll, wenn:» Erhaltung der Firma notw. (bei Familienunternehmen/Marken)» Einzelrechtsübertragung nicht möglich, z.b. (insbes. in TK-Branche) wenn nicht übertragbare Lizenzen, Zulassungen etc.» Nutzung steuerlicher Verlustvorträge (aber nicht mehr ab ) 20

21 Steuerliche Konsequenzen Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital Bei voll werthaltigem Darlehen: ertragsteuerlich neutral, da auf Ebene des Schuldners Verbindlichkeit durch Eigenkapital in gleicher Höhe ersetzt wird Bei nicht (bzw. nur teilw.) werthaltigem Darlehen: Durch Wegfall der Verbindlichkeit und Einstellung einer Eigenkapitalposition zum (geringeren) Marktwert entsteht bei Schuldner in Höhe der Differenz zw. Nenn- und Marktwert steuerpflichtiger Ertrag ( Sanierungsgewinn ) Antrag auf Stundung und Erlass von Steuer auf Sanierungsgewinn Voraussetzungen (BMF-Schreiben vom 27. März 2003):» Sanierungsbedürftigkeit und fähigkeit des Unternehmens,» Sanierungseignung des Steuererlasses, und» Sanierungsabsicht der Gläubiger 21

22 Steuerliche Konsequenzen (Forts.) Sanierungsgewinn muss vorrangig gegen Verluste verrechnet werden; erst danach kann verbl. Steuer (i) gestundet und (ii) schließlich erlassen werden Ab beschränkte Verlustnutzung ( 8c KStG n.f.) Beteiligungserwerb (auch i.r. Kapitalerhöhung), soweit mehr als 25%, führt zu quotalem bzw. bei Erwerb von mehr als 50% zu vollständigem Untergang des steuerlichen Verlustvortrags Kein Sanierungsprivileg mehr Daher: (i) Erwerb von weniger als 25%, (ii) Nutzung der Verlustvorträge vor Durchführung der Transaktion z.b. durch Forderungsverzicht oder Aufdeckung stiller Reserven 22

23 Alternativen zum Debt-Equity-Swap Debt-to-Asset Swap: Übertragung von Assets gegen Forderungsverzicht Vorteile: (i) vermeidet Haftungsrisiko mangels Gesellschafterstellung; (ii) Schulden verbleiben bei Gesellschaft; Ausn.: Firmenfortführung oder Betriebsübergang Steuerneutral, wenn Verzicht nur auf werthaltigen Teil der Forderung Risiken: (i) Insolvenzanfechtung; (ii) Einzelübertragung erschwert Übergang von Vermögensgegenständen bzw. macht sie ggf. unmöglich Anteilserwerb mit anschließendem Forderungsverzicht Vermeidet Forderungsbewertung und Kapitalmaßnahmen Steuerneutral, soweit Verzicht nur auf werthaltigen Teil der Forderung, da (verdeckte) Einlage Weiterveräußerung, z.b. i.r. von ABS-Transaktionen 23

24 Alternativen zum Debt-Equity-Swap (Forts.) Restrukturierung des Kredits Ggf. kombiniert mit qualifiziertem Rangrücktritt (u.u. mit Besserungsschein)» keine Passivierung in Überschuldungs-, aber in Handels- und Steuerbilanz, so dass kein steuerpflichtiger Ertrag (BMF-Schr.v )» MoMiG: Gesellschafterdarlehen sollen in Überschuldungsbilanz gar nicht mehr berücksichtigt werden Verwertung der Kreditsicherheiten durch Einzelzwangsvollstreckung Umwandlung in Mezzanine-Instrumente partiarisches Darlehen; Nachrangdarlehen; Genussschein; stille Gesellschaft Wandel- und Optionsanleihe (praktisch nur bei AG; erfordert HV-Beschluss)»Aber: bei Forderungsumwandlung sind Sacheinlageregeln zu beachten 24

25 Thomas Heymann / Dr. Henning Bloss Heymann & Partner Taunusanlage Frankfurt am Main T: +49 (69) F: +49 (69) E: / 25

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