Professor Dr. Peter Krebs. 1. Übungsklausur im Wettbewerbsrecht WS 2012/13

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1 Professor Dr. Peter Krebs 1. Übungsklausur im Wettbewerbsrecht WS 2012/13 Behandelte Gebiete: Wettbewerbswidrigkeit unbestellter Leistungen, Unterlassungsanspruch nach 8 Abs. 1 UWG, Prüfung von Anhangverboten (Nr. 22 und 29 Anhang UWG), Unzumutbare Belästigung nach 7 UWG, Irreführung gemäß 5 UWG, Unsachliche Beeinflussung ( 4 Nr. 1 UWG), Gewinnabschöpfung nach 10 UWG Lösungsvorschlag: 1. Teil: Prüfung des W hinsichtlich eines Unterlassungsanspruches von V gegen Z V könnte einen Anspruch auf Unterlassung der Übersendung von Auftragsbestätigungen gegen Z aus 8 Abs. 1 i.v.m. 8 Abs. 3 UWG haben. A. Anspruchsberechtigung (Aktivlegitimation) V müsste berechtigt sein, den Unterlassungsanspruch nach 8 Abs. 1 UWG geltend zu machen. Die Aktivlegitimation von V könnte sich vorliegend aus 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG ergeben. Dann müsste es sich bei V um eine qualifizierte Einrichtung handeln, welche in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach 4 UKlaG oder in das Verzeichnis der Europäischen Kommission gemäß der Richtlinie über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen eingetragen ist. Laut Sachverhalt stellt V als Verbraucherzentrale eine qualifizierte Einrichtung i.s.v. 4 UKlaG dar. Als solche ist V gemäß 8 Abs. 1 i.v.m. 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG anspruchsberechtigt. B. Anspruchsgegner Anspruchsgegner ist nach 8 Abs. 1 MarkenG der Zuwiderhandelnde bzw. Verletzer. Täter ist dabei derjenige, der allein oder im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit anderen den Tatbestand einer Wettbewerbsverletzung selbst (unmittelbare Täterschaft) oder durch einen Dritten als Werkzeug (mittelbare Täterschaft) objektiv verwirklicht hat bzw. zu verwirklichen droht. 1 Z hat mit seinem Verhalten eine möglicherweise verletzende Handlung 1 Vgl. BGH GRUR 1964, 88, 89 f.; BGH GRUR 2008, 530, 532; Bergmann in: Harte-Bavendamm/Henning- Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009, 8 Rn. 59; Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 8 Rn. 2.4; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, 8 Rn. 115 f. Seite 1 von 14

2 begangen. Somit ist der Zeitschriftenverlag hier der richtige Anspruchsgegner. Etwaige Handlungen seiner Mitarbeiter muss Z sich zurechnen lassen. C. Wettbewerbsverstoß gegen 3 UWG oder 7 UWG I. Nach 3 UWG i.v.m. 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG müsste eine geschäftliche Handlung vorliegen. 1. Hierfür ist zunächst ein Verhalten einer Person erforderlich, wozu alle menschlichen Verhaltensweisen, positives Tun und Unterlassen, Äußerungen und rein tatsächliche Handlungen zählen. 2 Ein aktives Handeln von Z ist durch das Versenden von (vermeintlichen) Auftragsbestätigungen zu bejahen, ggf. ist das Verhalten von ausführenden Mitarbeitern Z gegenüber zuzurechnen. 2. Das Verhalten müsste weiterhin einen Marktbezug haben. 3 Dabei geht es bloß um die Abgrenzung gegenüber privatem, hoheitlichem oder betriebsinternem Verhalten. Z handelt vorliegend mit Bezug zum Marktgeschehen. 3. Betroffen sein müsste der Absatz oder Bezug von Waren sowie Dienstleistungen. Erfasst sind Maßnahmen sowohl des Absatzwettbewerbs als auch des Nachfragewettbewerbs. 4 Waren sind alle Gegenstände, die auf einen anderen übertragen und ihm zur Verfügung gestellt werden können (bewegliche und unbewegliche Sachen), Dienstleistungen hingegen sind alle geldwerten unkörperlichen Leistungen wie auch Rechte und Verpflichtungen. Hier geht es um den Absatz von Waren in Form von Zeitschriften, die von Z angeboten werden. 4. Das Handeln müsste zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens erfolgen. 5 Bei Unternehmen besteht eine widerlegliche Vermutung, dass sie sich zugunsten des eigenen Unternehmens verhalten. Unternehmer sind natürliche oder juristische Personen, die eine gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit ausüben ( 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG bzw. 14 BGB). Die Tätigkeit von Z in seiner Eigenschaft als Zeitschriftenverlag ist als gewerblich zu qualifizieren, womit es sich um ein Unternehmen handelt. Ein Verhalten zu seinen Gunsten ist zu unterstellen. 5. Als Zeitraum ist das Stadium vor, während oder nach einem Geschäftsabschluss umfasst. 6 Durch die Zusendung von (vermeintlichen) Auftragsbestätigungen ist be- 2 Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 2 Rn. 11; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, 2 Rn Vgl. BGH GRUR 2007, 987, 989; BGH GRUR 2007, 805, 806; Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 2 Rn Vgl. Begr RegE UWG 2004 zu 2 Abs 1 Nr 1, BT-Drucks 15/1487, S 16; Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 2 Rn. 38; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, 2 Rn Keller in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009, 8 Rn. 59; Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 2 Rn. 17; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, 2 Rn Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 2 Rn. 31; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, 2 Rn. 21 f. Seite 2 von 14

3 reits eine Handlung vor Geschäftsabschluss zu bejahen, welche aber nachwirkt und unter Umständen auch das Kaufverhalten beeinflussen kann. 6. Eine geschäftliche Handlung gemäß 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist somit gegeben. II. Diese müsste gemäß 3 oder 7 UWG unzulässig sein. 1. Zunächst könnte aus dem Katalog der Verbote der sogenannten Schwarzen Liste aus 3 Abs. 3 UWG i.v.m. Anhang UWG ein Unzulässigkeitstatbestand einschlägig sein. a) In Betracht kommt Nr. 29 Anhang UWG. Danach ist es unzulässig, wenn ein Unternehmer einen Verbraucher dazu auffordert, nicht bestellte Waren oder Dienstleistungen zu bezahlen oder diese zurückzusenden oder aufzubewahren, sofern es sich nicht um eine nach den Vorschriften über Vertragsabschlüsse im Fernabsatz zulässige Ersatzlieferung handelt. 7 aa) Da der deutsche Gesetzgeber mit dieser Vorschrift Nr. 29 von Anhang I der RL 2005/29/EG (UGP-RL) umgesetzt hat, ist die deutsche Regelung richtlinienkonform auszulegen. Die europäische Richtlinienvorlage spricht an entsprechender Stelle von einer Aufforderung des Verbrauchers zur sofortigen oder späteren Bezahlung oder zur Rücksendung oder Verwahrung von Produkten, die der Gewerbetreibende geliefert, der Verbraucher aber nicht bestellt hat, wobei Ersatzlieferungen gemäß Artikel 7 Abs. 3 der Fernabsatzrichtlinie ausgenommen sind. bb) Als erstes stellt sich die Frage, ob das Tatbestandsmerkmal der Aufforderung zur Bezahlung erfüllt ist. Da eine Rechnung erst mit einer späteren Lieferung zugesendet werden soll, liegt genaugenommen erst einmal eine Ankündigung vor. Wie jedoch aus der insoweit konkreteren europäischen Vorschrift hervorgeht, ist die Aufforderung zur späteren Bezahlung ebenfalls vom Tatbestand gedeckt. Hierfür ist die Ankündigung einer Rechnungsübersendung wie im vorliegenden Fall ausreichend. Das gilt auch dann, wenn eine Überlegungsfrist sowie Gelegenheit zur Ablehnung gewährt wird. cc) Weiterhin ist erkennbar, dass es in Nr. 29 Anhang UWG an dem Zusatz fehlt, dass die Leistung bereits erbracht sein muss. Das ist im vorliegenden Fall deshalb von Bedeutung, weil hier seitens Z die Zusendung der (vermeintlich) abonnierten Zeitschrift erst für die kommende Lieferung angekündigt wurde. Eine Auslegung dahingehend, dass auch solche Fälle im 7 Siehe zu Nr. 29 Anhang UWG Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, Anhang zu 3 Abs. 3 Rn ff.; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, Anhang (zu 3 Abs. 3) Rn. 63 f. Seite 3 von 14

4 Vorfeld der Leistungserbringung erfasst sein sollten, würde gegen den Wortlaut der UGP-RL verstoßen. dd) Es verbleibt damit die Möglichkeit einer analogen Anwendung von Nr. 29 Anhang UWG. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass nach Artikel 5 Abs. 5 S. 2 UGP-RL die Liste einheitlich in allen Mitgliedstaaten [gilt] und ( ) nur durch eine Änderung dieser Richtlinie abgeändert werden [kann]. Selbst mit Verweis auf ein höheres Verbraucherschutzniveau wären abweichende Regelungen in einem Mitgliedstaat daher nicht zulässig. Zudem ist fraglich, ob tatsächlich eine vergleichbare Interessenlage besteht, da die Drucksituation bei einer schon erfolgten Lieferung größer sein dürfte (a.a. gut vertretbar). Einer Analogie bedarf es schließlich auch dann nicht, wenn festgestellt werden sollte, dass anderweitige Schutzmöglichkeiten existieren, da in diesem Falle womöglich bereits keine planwidrige Regelungslücke vorliegt. ee) Das Heranziehen von Nr. 29 Anhang UWG bzw. Anhang I UGP-RL kann damit zumindest insoweit dahinstehen, als andere Bestimmungen des Wettbewerbsrechts eingreifen könnten. b) Unzulässig könnte das Handeln von Z etwa aufgrund von Nr. 22 Anhang UWG sein, worunter die Übermittlung von Werbematerial unter Beifügung einer Zahlungsaufforderung fällt, wenn damit der unzutreffende Eindruck vermittelt wird, die beworbene Ware oder Dienstleistung sei bereits bestellt. 8 aa) Diesem Tatbestand liegt Nr. 21 Anhang I der UGP-RL zugrunde. Diese sieht vor, dass die Übersendung von Werbematerialien, ( ) [denen] eine Rechnung oder ein ähnliches Dokument mit einer Zahlungsaufforderung beigefügt [wird], die dem Verbraucher den Eindruck vermitteln, dass er das beworbene Produkt bereits bestellt hat, obwohl dies nicht der Fall ist, eine irreführende und damit wettbewerbswidrige Geschäftspraxis darstellt. bb) Beim Vergleich beider Regelungen zwecks richtlinienkonformer Auslegung kann festgestellt werden, dass keine größeren Abweichungen vorhanden sind. Lediglich die Erweiterung der UGP-RL, die anstatt des deutschen Terminus Zahlungsaufforderung von einer Rechnung oder einem ähnlichen Dokument mit einer Zahlungsaufforderung spricht, ist erwähnenswert. Da man im Falle der Auftragsbestätigung nicht von einer (unmittelbaren) Zahlungsaufforderung ausgehen kann, eine solche vielmehr erst bei einer nachfolgenden Lieferung übermittelt wird, ist hier vergleichbar der Erbrin- 8 Siehe zu Nr. 22 Anhang UWG Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, Anhang zu 3 Abs. 3 Rn ff.; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, Anhang (zu 3 Abs. 3) Rn. 52. Seite 4 von 14

5 gung der fraglichen Leistung erneut nur eine Ankündigung gegeben. Der inhaltlich weitere Begriff des ähnlichen Dokuments mit einer Zahlungsaufforderung aus der UGP-RL könnte gleichwohl auch vorliegend eingreifen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn man darauf abstellt, dass die in der Auftragsbestätigung angekündigte Rechnungszustellung gleichfalls den unzutreffenden Eindruck einer Leistungsbestellung hervorzurufen vermag (a.a. gut vertretbar). cc) Fraglich ist jedoch, ob eine Subsumtion des vorliegenden Sachverhalts unter Nr. 22 Anhang UWG bzw. Nr. 21 Anhang I UGP-RL möglich ist. Dies setzt voraus, dass der Begriff der Werbematerialien einschlägig ist. Eine weite Auslegung dürfte alle Materialien umfassen, die den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern geeignet sind und denen somit Werbecharakter zukommt. Stellt man auf die Auftragsbestätigung ab, so geht es hier darum, einen (vermeintlichen) Vertragsschluss zu bestätigen. Es würde daher zu weit gehen, hier noch einen (nachträglichen) Werbecharakter zu sehen. Vielmehr wird der Sachverhalt hinsichtlich des behaupteten Geschäfts als abgeschlossen dargestellt. Die Ware selbst wird man ebenso wenig als Werbematerial bezeichnen können. Zum einen ist die Werbemaßnahme ja gerade auf deren Absatz ausgerichtet, zum anderen unterscheiden die europäische und deutsche Bestimmung gleichermaßen zwischen den Werbematerialien und dem beworbenen Produkt. Vorliegend kommt außerdem der Umstand hinzu, dass eine Leistung erst für die nächste Lieferung angekündigt und somit vorerst noch nicht erbracht wird, womit ggf. geworben werden könnte. dd) Die Maßnahme von Z unterfällt somit auch nicht dem Verbot aus Nr. 22 Anhang UWG bzw. Nr. 21 Anhang I UGP-RL. 2. Eine unzulässige geschäftliche Handlung könnte jedoch gemäß 7 UWG darin zu sehen sein, dass das Verhalten von Z Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt. a) Vorab ist jedoch zu klären, ob der Anwendungsbereich der Norm eröffnet ist. Zweifel könnten deshalb bestehen, weil 7 UWG wie schon Nr. 29 Anhang UWG einen Bezug zu den aggressiven Geschäftspraktiken aus den Artikeln 8 und 9 der UGP-RL aufweist (vgl. in diesem Kontext die Umsetzung der ebenfalls aggressiven Geschäftspraxis aus Nr. 26 Anhang I UGP-RL in 7 Abs. 2 UWG). Beide Regelungskomplexe behandeln somit die Unzulässigkeit aggressiver Geschäftspraktiken. Es könnte sich daher die Frage stellen, inwieweit durch die Seite 5 von 14

6 Tatbestände der Schwarzen Liste eine Verdrängungswirkung gegenüber anderen wettbewerbsrechtlichen Vorschriften, hier in Gestalt von Nr. 29 Anhang UWG gegenüber 7 UWG, eintritt. Während Nr. 29 Anhang UWG die Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern (gleich ob durch Beeinflussung oder Belästigung) vor Beeinträchtigungen schützen soll, zielt 7 UWG darauf, Belästigungen für Marktteilnehmer gerade auch mittels Eingriffen in die private oder berufliche Sphäre zu vermeiden. 9 Von den Schutzzwecken ergänzen sich beide Vorschriften daher vielmehr. Das gilt zumindest insoweit, als nicht Spezialtatbestände von 7 UWG betroffen sind. Dies wäre vor allem bei den Regelbeispielen aus Absatz 2 der Fall, welcher eine Belästigung durch Werbung voraussetzt. Entsprechend den Feststellungen zu Nr. 22 Anhang UWG ist in der Auftragsbestätigung des Z keine Werbung zu sehen. Eine Prüfung kommt somit nur anhand von 7 Abs. 1 S. 1 UWG in Betracht. Dass diese Vorschrift ausgehend von der UGP-RL einen weitergehenden Schutz ermöglicht, schadet nicht, wird vielmehr durch die Richtlinie selbst zugelassen (siehe nur Erwägungsgrund 7 der UGP-RL). Der Anwendungsbereich von 7 UWG ist folglich eröffnet. b) Unter Marktteilnehmer fasst 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG unter anderem auch die Verbraucher. Hinsichtlich des Verbraucherbegriffs verweist 2 Abs. 2 UWG auf 13 BGB, wonach Verbraucher jede natürliche Person ist, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Auf europäischer Ebene (Artikel 2 lit. e) RL 2000/31/EG sowie Artikel 2 lit. a) UGP-RL) verzichtet man dagegen auf das Erfordernis eines Geschäftsabschlusses, sodass nach richtlinienkon-former Auslegung als Verbraucher jede natürliche Person anzusehen ist, welche zu nicht gewerblichen oder selbständigen beruflichen Zwecken handelt. Laut Sachverhalt ist K Konsumentin. Dass sie kein Geschäft abgeschlossen hat, ändert hieran gerade nach europarechtlicher Betrachtung nichts. Als Adressatin der Auftragsbestätigung fällt K in ihrer Eigenschaft als Verbraucherin unter den Begriff des Marktteilnehmers. Die Maßnahme von Z könnte daher den Tatbestand einer unzumutbaren Belästigung nach 7 UWG erfüllen. c) Wie schon zuvor ist auch hier zu beachten, dass sowohl die Übersendung der Ware als auch der Rechnung zunächst einmal nur angekündigt wird. Eine un- 9 So Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, 7 Rn. 1; lediglich einen mittelbaren Schutz vor Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit bejahen Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 7 Rn. 2 f.; wohl a.a. Ubber in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009, 7 Rn. 21. Seite 6 von 14

7 zumutbare Belästigung des Verbrauchers kann daher nur durch die Übermittlung der Auftragsbestätigung selbst stattfinden. aa) Unter einer Belästigung versteht man eine geschäftliche Handlung, die bereits wegen der Art und Weise des Herantretens an andere Marktteilnehmer von den Adressaten als Beeinträchtigung ihrer privaten oder beruflichen Sphäre empfunden wird. Unzumutbar wird die Belästigung dann, wenn sich diese zu einer Intensität verdichtet, die von einem großen Teil der durchschnittlich empfindlichen Marktteilnehmer als unerträglich wahrgenommen wird. Die Fallgruppe der Zusendung unbestellter Waren fällt regelmäßig hierunter. Eine Zustellung ist hier aber noch nicht erfolgt. Entgegen Nr. 29 Anhang UWG bzw. Anhang I UGP-RL verlangt 7 UWG jedoch nicht, dass die Leistung bereits erbracht sein muss. Es kommt deshalb nur darauf an, ob in dem Umstand der Ankündigung eine unzumutbare Belästigung liegen kann. K hat vorliegend keine Zeitschrift bestellt, musste sich aber angesichts der erhaltenen Bestätigung eines vermeintlichen Vertragsabschlusses näher mit der Angelegenheit auseinandersetzen. Selbst dann, wenn K dem vorliegenden Sachverhalt im konkreten Fall keine größere Beachtung geschenkt hätte, läge in dem bloßen Umstand der Zusendung einer Auftragsbestätigung ein grundsätzliches Belästigungspotenzial. Dies gilt umso mehr, als hier suggeriert wird, dass ein Vertrag geschlossen wurde und die Leistung erbracht wird, falls der Adressat nicht aktiv wird und dies ablehnt. bb) Dieses Ergebnis steht auch nicht in Widerspruch zu den Ausführungen unter C. II. 1. a), dd), wonach die Drucksituation auf den Verbraucher bei einer bereits stattgefundenen Lieferung größer einzustufen ist als bei einer bloßen Ankündigung. Während es im ersteren Falle um die Auswirkungen auf die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers geht, genügt im Falle von 7 UWG die Tatsache, dass der Konsument belästigt wird. Letzteres wird sowohl bei einer erfolgten als auch einer bloß angekündigten Leistung der Fall sein (a.a. bei entsprechender Begründung vertretbar). 3. Weiterhin könnte die geschäftliche Handlung von Z nach 5 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 2 UWG unlauter sein. Da die Vorschrift die Unlauterkeit durch Irreführung regelt, kommt es auf das Konkurrenzverhältnis zur irreführenden Geschäftspraxis gemäß Nr. 22 Anhang UWG an. a) Wenngleich beide Bestimmungen den gemeinsamen Bezugspunkt der Irreführung aufweisen, so gibt es doch unterschiedliche Grundlagen. Nr. 22 Anhang UWG geht wie schon festgestellt auf eine Umsetzung von Nr. 21 Anhang I UGP- Seite 7 von 14

8 RL zurück. Dagegen hat der Gesetzgeber mit 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG als Vorlage Artikel 3 lit. b) der RL 2006/114/EG (Irreführungs-RL) in nationales Recht umgesetzt. Abgesehen von einer unterschiedlichen Richtlinienvorlage bezweckt die Irreführungs-RL im Gegensatz zur UGP-RL keine Voll-, sondern lediglich eine Mindestharmonisierung. Auch gibt es keine weitergehenden Vorgaben durch Artikel 3 lit. b) der Irreführungs-RL, welche der deutsche Gesetzgeber außer Acht gelassen hätte. Einer Anwendung von 5 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 2 UWG steht somit nichts entgegen. b) Demnach müsste die Maßnahme von Z unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben über die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert wird, enthalten. 10 aa) Angaben sind dabei Tatsachen, die ein Mindestmaß an Informationen enthalten und nachprüfbar sind. Eine Auftragsbestätigung enthält die wesentlichen Informationen eines (vermeintlichen) Vertragsschlusses, welche auch auf ihren Wahrheitsgehalt überprüft werden können, womit eine Angabe gegeben ist. bb) Weiterhin müssten die Umstände bzw. Bedingungen, unter denen die Leistung erbracht wird, Bezugspunkt einer möglichen Irreführung sein. Fraglich ist, worauf bei diesem Tatbestandsmerkmal abzustellen ist. Vorliegend hat Z zwar insoweit die Bedingungen der Warenlieferung mitgeteilt, als dies die Bedenkzeit, das Erfordernis der Mitteilung der Entscheidung von K sowie das nachfolgende Zusenden von Ware und Rechnung durch Z anbelangt. Unter Umständen könnten die Bedingungen des Geschäfts aber in dem Sinne ausgelegt werden, dass es um das Zustandekommen des zugrunde liegenden Geschäfts geht (a.a. sehr gut vertretbar). cc) Nur im letzteren Falle kommt eine Irreführung seitens Z in Betracht. Bei der Beurteilung kommt es auf das Verständnis der Verkehrskreise an, an welche sich die geschäftliche Handlung richtet. Dabei ist auf einen angemessen gut unterrichteten, aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbraucher abzustellen 11, wobei Gesamteindruck und Aufmerksamkeitsgrad entscheidend sind. Bezieht man sich auf die Adressaten der Schreiben des Z bzw. die potenziellen Abnehmer von dessen Leistungen, könnten die Adressaten angesichts des behaupteten Vertragsschlusses irregeführt werden. 10 Weidert in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009, 5 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 1 ff.; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, 5 Rn. 422 ff. 11 EuGH Slg 1998, I-4657 = GRUR Int 1998, 795, 797; BGH GRUR 2000, 619, 621; Dreyer in: Harte- Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009, B. 5 Abs. 1 Rn. 5 ff.; Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 5 Rn ff.; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, 5 Rn Seite 8 von 14

9 Durch den gesteigerten Aufmerksamkeitsgrad der direkten Konfrontation mittels Auftragsbestätigung durch Z könnte zwar der Unwahrheitsgehalt der Angabe festgestellt werden (gerade wenn die Adressaten wissen, dass sie keinen Vertrag abgeschlossen haben). Es kann allerdings nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass bei nicht wenigen Verbrauchern eine von der Realität abweichende Verkehrsauffassung hervorgerufen und eine hinreichend hohe Irreführungsquote begründet wird (z.b. dann, wenn sich die Konsumenten nicht sicher sind bzw. sich nicht mehr erinnern können, ob sie ein entsprechendes Geschäft getätigt haben könnten). Es gibt daher gute Gründe für eine bestehende Irreführungsgefahr (a.a. gut vertretbar). c) Da 5 UWG lediglich die Unlauterkeit feststellt, müssen weiterhin die Voraussetzungen der Unzulässigkeit nach 3 Abs. 1 UWG vorliegen. 12 Dies ist der Fall, wenn die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar beeinträchtigt werden. Im Falle von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sieht 3 Abs. 2 UWG dies als erfüllt an, wenn der Unternehmer die geltende fachliche Sorgfalt außer Acht lässt und die geschäftliche Handlung geeignet ist, die Fähigkeit des Verbrauchers aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen (vgl. auch Artikel 5 Abs. 2 UGP-RL). aa) Gemäß 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG bzw. Artikel 2 lit. h) UGP-RL entspricht die fachliche Sorgfalt dem Standard an fachlichen Kenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Marktgepflogenheiten einhalten wird. Im vorliegenden Fall gehört es auch zum Pflichtenstandard eines sorgfältig handelnden Unternehmers, dass dieser die Richtigkeit seiner Bestellungen prüft. Damit ist das Verhalten von Z selbst dann, wenn die Auftragsbestätigung einem Versehen entspricht, als Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt anzusehen. bb) Die bloße Eignung zur Beeinträchtigung der Interessen ist ausreichend. Eine solche ist anzunehmen, wenn eine objektive Wahrscheinlichkeit besteht, dass die konkrete Handlung zu einer Beeinträchtigung derartiger Interessen führen wird. 13 Die Frage, ob das Zusenden einer Auftragsbestätigung die Marktteilnehmer dazu veranlassen kann, einen (vermeintlichen) Vertragsabschluss zu bestätigen bzw. zu tätigen, kann zwar nicht pauschal beantwortet werden. Um nicht zuletzt Wertungswidersprüche zu vermei- 12 Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, 5 Rn Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 3 Rn. 49. Seite 9 von 14

10 den, empfiehlt es sich, in Anlehnung an die Diskussion unter C. II. 1. a), dd) die Entscheidungserheblichkeit einer Auftragsbestätigung, im Rahmen welcher die Ware noch nicht geliefert wurde, zu verneinen (a.a. gut vertretbar). d) Eine Unlauterkeit wegen Irreführung aufgrund von 5 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 2 UWG liegt somit nicht vor. 4. Schließlich könnte noch die Norm des 4 Nr. 1 UWG eingreifen. a) Zunächst muss auch hier die Anwendbarkeit festgestellt werden. Relevant ist die Frage deshalb, weil die Artikel 8 und 9 der UGP-RL ebenfalls die erhebliche Beeinträchtigung der Entscheidungs- und Verhaltensfreiheit des Durchschnittsverbrauchers durch unzulässige Beeinflussung erfassen. Mit der Anwendung von 4 Nr. 1 UWG dürften die europäisch vorgegebenen Grenzen nicht umgangen werden. Dies könnte noch am ehesten in den Fällen angenommen werden, in denen die Prüfung europäisch vorgegebener Wettbewerbsvorschriften nicht zum Erfolg geführt hat. Dies ist im Hinblick auf Nr. 29 Anhang UWG zwar der Fall gewesen, hing jedoch damit zusammen, dass es für den vorliegenden Sachverhalt an einer zentralen Voraussetzung (erfolgte Warenlieferung) fehlte. Eine Umgehung hätte allenfalls aus einer analogen Anwendung des Tatbestands resultieren können, welche jedoch abgelehnt wurde. Gerade die Ablehnung einer Analogie (mit Verweis auf die fehlende Planwidrigkeit einer Lücke) erfordert die Subsumtion des Falles unter eine andere Norm, hier 4 Nr. 1 UWG. b) Der Anspruch setzt voraus, dass eine geschäftliche Handlung vorgenommen wird, die geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern etwa durch unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen. Unter unangemessenem unsachlichem Einfluss versteht man eine Einwirkung mit dem Ziel, rational-kritische Erwägungen über Nutzen und Nachteile eines Angebots zu unterlaufen 14, wobei die Reaktion eines aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers der angesprochenen Gruppe hinsichtlich einer möglichen Einflussnahme zugrunde zu legen ist. Es reicht die objektive Eignung zur Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit aus, eine tatsächliche Einflussnahme ist nicht erforderlich. Da die Diskussion hier parallel zur Argumentation unter C. II. 1. a), dd) bzw. unter C. II. 3. c), bb) verläuft, ist eine Einflussnahme im Ergebnis jedenfalls dann abzulehnen, wenn eine Lieferung wie hier noch nicht stattgefunden hat (a.a. gut vertretbar). c) Somit wird der Tatbestand von 4 Nr. 1 UWG nicht verwirklicht. 14 Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 4 Rn. 1.22; vgl. Stuckel in: Harte-Bavendamm/Henning- Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009, A. 4 Nr. 1 Rn. 24; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, 4 Rn Seite 10 von 14

11 III. Die Geschäftspraxis von Z stellt insgesamt einen Verstoß gegen das Verbot unzumutbarer Belästigung gemäß 7 UWG dar. D. Begehungsgefahr Der Unterlassungsanspruch aus 8 Abs. 1 UWG setzt eine Begehungsgefahr voraus. 15 Eine Erstbegehungsgefahr (Satz 2) in Form einer erstmaligen Verletzung, die ernstlich und unmittelbar zu befürchten ist, scheidet aus, weil die Handlung bereits begangen wurde. Der Anspruch besteht bei Wiederholungsgefahr (Satz 1), wenn eine Kennzeichenverletzung begangen wird, welche die Besorgnis künftiger gleichartiger Verletzungshandlungen begründet. Hierfür besteht eine Vermutung, die grundsätzlich nur durch Abgabe einer strafbewährten, unbedingten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden kann. 16 Es gibt keine Anzeichen dafür, dass Z seine Maßnahmen eingestellt oder eine die Wiederholungsgefahr beseitigende Unterlassungserklärung abgegeben hat. Eine Begehungsgefahr ist somit zu bejahen. Ergebnis: W kann K mitteilen, dass das Verhalten von Z gegen 7 UWG verstößt. Mit seiner Klage hat V somit gute Erfolgsaussichten, einen Anspruch auf Unterlassung der Übersendung von Auftragsbestätigungen gegen Z aus 8 Abs. 1 i.v.m. 8 Abs. 3 UWG geltend zu machen. 2. Teil: Gewinnabschöpfung Der Anspruch auf Gewinnabschöpfung nach 10 Abs. 1 UWG kommt bei Wettbewerbsverstößen in Betracht und setzt voraus, dass eine vorsätzliche nach 3 oder 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vorliegt und hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern ein Gewinn erzielt wird. A. Anspruchsberechtigung (Aktivlegitimation) Zur Geltendmachung dieses Anspruchs sind nur die in 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG genannten Institutionen berechtigt. 17 Hierzu gehören rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerb- 15 Bergmann in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009, B. 8 Rn. 1; Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 8 Rn. 1.9; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, 8 Rn BGH GRUR 2001, 453, 455; Bergmann in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009, B. 8 Rn. 13; Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 8 Rn. 1.38; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, 8 Rn. 10 ff. 17 Goldmann in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009, 10 Rn. 15; Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 10 Rn. 17; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, 10 Rn. 13. Seite 11 von 14

12 licher oder selbständiger beruflicher Interessen (Nr. 2), qualifizierte Einrichtungen i.s.v. 4 UKlaG (Nr. 3) sowie die Industrie- und Handels- sowie Handwerkskammern (Nr. 4). K ist in ihrer Eigenschaft als Verbraucherin somit nicht berechtigt, einen Antrag auf Gewinnabschöpfung zu stellen. Jedoch könnte sie sich an die Verbraucherzentrale V oder letztere auch unmittelbar eine Abschöpfung des Gewinns von Z initiieren. Voraussetzung hierfür ist, dass V zu den Anspruchsberechtigten gemäß 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG zählt. Wie bereits unter 1. Teil A. festgestellt, handelt es sich bei V um eine qualifizierte Einrichtung, welche in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach 4 UKlaG eingetragen ist. Als solche ist V gemäß 10 Abs. 1 i.v.m. 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG anspruchsberechtigt. B. Anspruchsgegner Richtiger Anspruchsgegner ist nach 10 Abs. 1 UWG der einen Gewinn erzielende Zuwiderhandelnde (Verletzer). 18 Aus den Ausführungen zu 1. Teil B. ergibt sich, dass Z als das vorliegend handelnde Unternehmen zuwiderhandelnder Akteur und somit Anspruchsgegner i.s.v. 10 Abs. 1 UWG ist. C. Wettbewerbsverstoß (Verstoß gegen 3 oder 7 UWG) Wie die Prüfung im 1. Teil C. ergeben hat, liegt von Seiten des Z ein Verstoß gegen das Verbot unzumutbarer Belästigung gemäß 7 UWG und damit eine unzulässige geschäftliche Handlung vor. D. Gewinn zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern (Streuschäden) Weiterhin erfordert 10 Abs. 1 UWG, dass durch den Wettbewerbsverstoß kausal ein Gewinn erzielt worden ist, wobei nicht nur der Nettogewinn, sondern jeder Kostendeckungsbeitrag über die direkt zurechenbaren Kosten hinaus maßgeblich ist. 19 Hinsichtlich des Umfangs kommt es darauf an, inwieweit der Gewinn gerade auf dem betreffenden Wettbewerbsverstoß beruht. Im vorliegenden Fall ist ein Gewinn durch den Versand von Auftragsbestätigungen in den Fällen anzunehmen, in denen die Adressaten den vermeintlichen Vertragsschluss mit Z bestätigen. Entsprechend den vorherigen Ausführungen ist in dem Verhalten von Z eine unzumutbare Belästigung, nicht jedoch eine unsachliche Beeinflussung, welche zu einem tatsächlichen Vertragsschluss führen könnte, zu sehen. Im Falle einer abweichenden Auffassung wäre der Gewinn zugrunde zu legen, den Z gerade deshalb erzielt, weil die betreffenden Verbraucher davon ausgehen, dass ein Vertragsschluss bereits vorliegt. Zudem müsste der Gewinn zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern erzielt worden sein. Dabei sind Abnehmer Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer, nicht dagegen Mitbewer- 18 Goldmann in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009, 10 Rn. 14; Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 10 Rn. 16; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, 10 Rn Vgl. BGH GRUR 2001, 329, 331; Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 10 Rn. 7. Seite 12 von 14

13 ber von Z. Zulasten der Abnehmer ist ein Gewinn dann, wenn diesen ein Vermögensnachteil entstanden ist. 20 Ein Vermögensnachteil besteht dann, wenn den Abnehmern bürgerlichrechtliche Ansprüchen gegen den Verletzer zustehen 21, da der Anspruch insbesondere derartiges Marktversagen korrigieren soll, dass der einzelne Abnehmer (z.b. aufgrund der Relation des Schadens zu den Rechtsverfolgungskosten) seine Ansprüche nicht geltend macht. Aus der Notwendigkeit eines Vermögensnachteils folgt, dass die Beeinträchtigung sonstiger Interessen nicht umfasst ist. Das Interesse an einem Schutz vor unzumutbaren Belästigungen gemäß 7 UWG wie im vorliegenden Fall genügt also nicht. 22 Eine wirtschaftliche Schlechterstellung der Abnehmer kann gleichwohl im Vertragsschluss als solchen liegen. 23 Dies gilt aber nur, sofern die erworbene Ware oder Dienstleistung für die Abnehmer entweder nicht voll brauchbar oder ihren Preis nicht wert ist. 24 Kein Vermögensnachteil besteht etwa dann, wenn die Abnehmer einen angemessen Preis bezahlt haben, insbesondere auch dann, wenn der Stückgewinn nicht höher ist als ohne den Wettbewerbsverstoß. Hier ist sowohl fraglich, ob die Leistung aus Sicht der Verbraucher, die diese in Anspruch genommen haben, unbrauchbar ist als auch ob Z hierdurch einen höheren Gewinn erzielt hat. Es dürfte eher davon auszugehen sein, dass er einen üblichen Preis für das Abonnement verlangt und somit jedenfalls keinen höheren Stückgewinn erreicht hat. Gerade im Hinblick auf letztere Voraussetzung könnte ein Anspruch auf Gewinnabschöpfung scheitern. Schließlich müsste der Wettbewerbsverstoß zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern gehen. Erfasst werden somit nur Wettbewerbsverstöße mit einer gewissen Breitenwirkung, die tendenziell eine größere Anzahl an Abnehmern betreffen (sog. Streuschäden). 25 Vorliegend ist schon fraglich, ob Verbraucher überhaupt in unsachlicher Weise beeinflusst werden. Bejaht man dies, stellt sich die Frage nach dem Ausmaß. Die besseren Argumente sprechen dafür, eine Streuwirkung eher zu verneinen. 20 Begr. RegE UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, S 24; Goldmann in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009, 10 Rn. 58; Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 10 Rn. 9; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, 10 Rn. 8 f. 21 Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 10 Rn. 10; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, 10 Rn Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 10 Rn OLG Stuttgart GRUR 2007, 435, 437; Goldmann in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009, 10 Rn. 61; Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 10 Rn. 10; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, 10 Rn Vgl BGHZ 162, 306, 310; Begr. RegE UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487 S 24; Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 10 Rn Vgl OLG Frankfurt GRUR-RR 2009, 265, 267; Begr. RegE UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487 S 24; Goldmann in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009, 10 Rn. 67; Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 10 Rn. 12; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, 10 Rn. 11. Seite 13 von 14

14 E. Vorsatz 10 Abs. 1 UWG setzt schließlich eine vorsätzliche Zuwiderhandlung voraus. 26 Vorsatz liegt vor, wenn der Zuwiderhandelnde weiß, dass seine Handlungsweisen die Merkmale von 3 oder 7 UWG verwirklichen und er dieses auch will oder zumindest billigend in Kauf nimmt. Jedenfalls letzteres dürfte im Falle von Z anzunehmen sein. F. Rechtsfolge Nur wenn sämtliche zuvor angesprochenen Voraussetzungen bejaht werden, könnte die Verbraucherzentrale V einen Anspruch auf Gewinnabschöpfung geltend machen. Der herauszugebende Gewinn würde nach 10 Abs. 1 UWG an den Bundeshaushalt fallen. 26 Goldmann in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009, 10 Rn. 41 ff.; Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, 10 Rn. 6; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, 10 Rn. 5. Seite 14 von 14