Alexander Lampe Verantwortlichkeit und Haftung im Discount-Broking

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1 Alexander Lampe Verantwortlichkeit und Haftung im Discount-Broking Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht an der Universität Leipzig

2 Autor: Alexander Lampe Stand der Arbeit: Juli 2003 Veranstaltung: Fehlgeschlagene Kapitalanlage und Schadenersatz Seminar an der Ostdeutschen Sparkassenakademie Potsdam vom 16. bis 18. Juli 2003 Herausgeber: Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Burgstraße 27 (Petersbogen) Leipzig Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter Zitiervorschlag: Umsetzung: Lampe, Alexander, Verantwortlichkeit und Haftung im Discount-Broking, Gunther Thomas / Anja Hennig / Vladimir Primaczenko / Ralf Herzog

3 - II - LITERATURVERZEICHNIS Assmann, Heinz-Dieter/ Schneider, Uwe H Wertpapierhandelsgesetz, 2. Auflage, Köln, 1999 (zitiert: Bearbeiter, in: Assmann/Schneider) Assmann, Heinz-Dieter/ Schütze, Rolf A Handbuch des Kapitalanlegerrechts, 2. Auflage, München, 1997, Ergänzungslieferung: Stand März 1999 (zitiert: Bearbeiter, in: Assmann/Schütze) Balzer, Peter Discount-Broking im Spannungsverhältnis zwischen Beratungsausschluss und Verhaltenspflichten nach WpHG, DB 1997, Balzer, Peter Rechtsfragen des Effektengeschäfts der Direktbanken, WM 2001, Balzer, Peter Haftung der Direktbanken bei Nichterreichbarkeit, ZBB 2000, Bechtel, Marcus Michael Anlageberatung der Kreditinstitute im Wandel: Aufklärungs-, Beratungs- und Informationspflichten am Beispiel von Optionsgeschäften mit Privatkunden, Diss. Hamburg, Köln, Berlin, Bonn, München, 1999 Bliesener, Dirk H. Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, Diss. Hamburg, Berlin, New York, 1998 Brandt, Markus Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitut bei der Kapitalanlage, Diss. Göttingen, Baden-Baden 2002 Breuer, Rolf-E. Neues Leben für den Finanzplatz Deutschland, Die Bank, 1994, Schimansky, Herbert/ Bunte, Hermann-Josef/ Lwowski, Hans-Jürgen (Hrsg.) Bankrechts-Handbuch, Band III (Wertpapier-, Geld- und Auslandsgeschäfte), 2. Auflage, München 2001 (zitiert: Bearbeiter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts- Handbuch)

4 - III - Claussen, Carsten P. Bank- und Börsenrecht, 2. Auflage, München, 2000 Drygala, Tim Termingeschäftsfähigkeit und Aufklärungspflicht beim Handel mit Optionsscheinen, ZHR 159 (1995), Einsele, Dorothee Anmerkung zu LG Nürnberg, Urteil vom 19. Mai 1999, Az. 14O 9971/98, JZ 2001, Fischer, Reinfried/ Klanten, Thomas Bankrecht, 3. Auflage, Köln, 2000 Florian, Ulrich Rechtsfragen des Wertpapierhandels im Internet, Diss., Münster, München, 2001 Hopt, Klaus J. Funktion, Dogmatik und Reichweite der Aufklärungs-, Warnund Beratungspflichten der Kreditinstitute, in: Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg.), Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute - Der moderne Schuldenturm? - Bankrechtstag 1992, Berlin, 1993, S. 1-6 (zitiert: Hopt, Bankrechtstag 1992) Horn, Norbert Der Ausschluss von Aufklärung und Beratung im Anlegerschutzrecht, in: Horn/Lwowski/Nobbe (Hrsg.), Bankrecht Schwerpunkte und Perspektiven: Festschrift für Herbert Schimansky, Köln, 1999, S (zitiert: Horn, in: FS Schimansky) Horn, Norbert Die Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, ZBB 1997, Kassow, Achim Online-Broker haben ihre Zukunft noch vor sich, FAZ vom , S. B 3 Koch, Clemens Discount-Broker: die allgemeinen Verhaltenspflichten gemäß 31 Wertpapierhandelsgesetz, Diss. Hamburg, Hamburg 2002

5 - IV - Köndgen, Johannes Wie viel Aufklärung braucht ein Wertpapierkunde?, ZBB 1996, Kümpel, Siegfried Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Auflage, Köln, 2000 (zitiert: Kümpel) Kümpel, Siegfried Die allgemeinen Verhaltensregeln des Wertpapierhandelsgesetzes, WM 1995, Kümpel, Siegfried Wertpapierhandelsgesetz - Eine systematische Darstellung, Köln 1996 (zitiert: Kümpel, Wertpapierhandelsgesetz) Krüger,Thomas/ Büttner, Michael Elektronische Willenserklärungen im Bankgeschäftsverkehr: Risiken des Online-Banking, WM 2001, Krüger, Ulrich Anmerkung zu LG Nürnberg, Urteil vom , Az. 14 O 9971/98, VuR 2000, Lang, Volker Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistern: rechtliche Grundlagen, typenspezifische Anforderungen, Haftung, München, 2003 Mai, Gerald Wertpapierhandel im Internet, CR 2003, Metz, Rainer Discount-Broker: Bankgeschäfte und technologische Veränderungen, VuR 1996, Möllers, Thomas M J./ Ganten, Ted Die Wohlverhaltensrichtlinie des BAWe im Lichte der neuen Fassung des WpHG, ZGR 1998,

6 - V - Münchner Kommentar zum Bürgerliche Gesetzbuch Kurt Rebmann und Jürgen Säcker (Hrsg.), Band 2, Schuldrecht, Allgemeiner Teil ( ), 3. Auflage, München 1994 (zitiert: MünchKomm/Bearbeiter) Münchner Kommentar zum Handelsgesetzbuch Karsten Schmidt (Hrsg.), Band 5 (Effektengeschäft), München 2001 (zitiert: MünchKomm-HGB/Bearbeiter) Nobbe, Gerd Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Wertpapieranlagen, in: Horn/Schimansky (Hrsg.), Bankrecht 1998, Köln, 1998, S (zitiert: Nobbe, in Bankrecht 1998) Rost, Stephan Informationspflichten von Wertpapierdienstleistern ohne Beratungsangebot (Discount-Broker) gegenüber Privatkunden, Diss. Mainz, Berlin, 2001 Schäfer, Frank A. Allgemeine Aufklärungs- und Beratungspflichten vor einer Wende?, in: Horn/Schimansky (Hrsg.), Bankrecht 1998, Köln, 1998, S Schlüter, Uwe Wertpapierhandelsrecht - Handbuch für Banken und Finanzdienstleistungsinstitute, München 2000 Schwark, Eberhardt Schwenicke, Andreas Die Verhaltensnormen der 31 ff WpHG, in: Hadding/Hopt/ Schimansky (Hrsg.), Das zweite Finanzmarktförderungsgesetz in der praktischen Umsetzung - Bankrechtstag 1995, Berlin, 1996, S (zitiert: Schwark, Bankrechtstag 1995) Die Dokumentation der Erfüllung von Verhaltenspflichten nach 31 Abs. 2 WpHG durch die Bank, WM 1998, Schwennicke, Andreas Die neuere Rechtsprechung zur Börsentermingeschäftsfähigkeit und zu den Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Börsentermingeschäften, WM 1997, Siller, Christian Rechtsfragen des Discount-Broking, Diss. Köln, Köln, 1999

7 - VI - Siol, Joachim Beratungs- und Aufklärungspflichten der Discount Broker, in: Horn/Lwowski/Nobbe (Hrsg.), Bankrecht Schwerpunkte und Perspektiven: Festschrift für Herbert Schimansky, Köln, 1999, S (zitiert Siol, in: FS Schimansky) Steuer, Stephan Than, Jürgen Haftung für fehlerhafte Anlageberatung Eine unendliche Geschichte, in: Horn/Lwowski/Nobbe (Hrsg.), Bankrecht Schwerpunkte und Perspektiven: Festschrift für Herbert Schimansky, Köln, 1999, S (zitiert: Steuer, in: Festschrift Schimansky) Die Umsetzung der Verhaltensnormen der 31 ff WpHG in den Kreditinstituten, in: Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg.), Das zweite Finanzmarktförderungsgesetz in der praktischen Umsetzung - Bankrechtstag 1995, Berlin, 1996, S (zitiert: Than, in: Bankrechtstag 1995) Titz, Anselm Beratungspflichten für Discount-Broker?, WM 1998, 2179 Ulmer, Peter/ Brandner, Hans Erich/ Hensen, Horst-Diether Vortmann, Jürgen AGB-Gesetz, Kommentar zum Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 8. Auflage, Köln 1997 (zitiert. Bearbeiter, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz) Prospekthaftung und Anlageberatung, Stuttgart, Berlin, Köln, 2000 (zitiert: Bearbeiter, in: Vortmann) Wieneke, Laurenz Discount-Broking und Anlegerschutz, Diss. Berlin, Baden- Baden, 1999 Wolf, Manfred/ Horn, Nobert/ Lindacher, Walter F. AGB-Gesetz. Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 4. Auflage, München 1999 (zitiert: Bearbeiter, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG)

8 - VII - ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS a.a. a.f. AblEG AGB Az. BaFin BAWe BGB BGH BGHZ BKR BörsG Broker BT-Drucks. bzw. cic CR DB Diss. EwiR FAZ f./ff. FS gem. grds. HGB i.s.d. anderer Ansicht alte Fassung Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Allgemeine Geschäftsbedingungen Aktenzeichen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Amtliche Sammlung der Entscheidungen des BGH in Zivilsachen Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Börsengesetz Discount-Broker Bundestagsdrucksache beziehungsweise culpa in contrahendo Computer und Recht Der Betrieb Dissertation Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Frankfurter Allgemeine Zeitung folgende (Singular) / folgende (Plural) Festschrift gemäß grundsätzlich Handelsgesetzbuch im Sinne der/des

9 - VIII - i.v.m. LG m.w.n. NJW-RR Nr. OLG pvv Rn. in Verbindung mit Landgericht mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift - Rechtsprechungsreport- Zivilrecht Nummer Oberlandesgericht positive Vertragsverletzung Randnummer S. Seite/Seiten s.o. sog. u.a. vgl. VuR WM WpDl WpDRil WpHG WvRil ZBB ZIP Ziff. siehe oben so genannte/-er unter anderem vergleiche Verbraucher und Recht Wertpapiermitteilungen Wertpapierdienstleister Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom über Wertpapierdienstleistungen Wertpapierhandelsgesetz Wohlverhaltensrichtlinie der BaFin gem. 35 VI WpHG vom Zeitschrift für Bankbetriebswirtschaft und Bankrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Ziffer

10 - 1 - GLIEDERUNG A. EINLEITUNG...1 I. Begriffsbestimmung...1 II. Gang der Untersuchung...2 B. BERATUNGSPFLICHTEN...3 I. Abgrenzung Information und Beratung...3 II. Rechtsgrundlage (Beratungsvertrag)...4 III. Beratungsvertrag durch Informationsmaterial...5 IV. Beratungsausschluss durch AGB...6 C. EXPLORATIONSPFLICHTEN NACH 31 II 1 NR. 1 WPHG...8 D. INFORMATIONSPFLICHTEN NACH 31 II 1 NR. 2 WPHG...8 I. Reichweite der Informationspflicht für Discount-Broker Professionalität des Kunden Informationsdefizit beim Discount-Broker Spezialisierung des Discount-Brokers Wegfall der Informationspflicht kraft Rechtsgeschäfts Weigerung des Kunden...13 II. Ausgestaltung des Discount-Broking im Hinblick auf die Informationspflichten Freigabemodell/Profimodell Kundengruppenmodell Inhalt der verbleibenden Informationspflicht Rechtsprechung des BGH Ansicht der BaFin...19 III. Haftung Anspruchsgrundlage Haftungsausschluss durch AGB...20 E. WARNPFLICHTEN...22 F. PFLICHTEN IM ZUSAMMENHANG MIT DER ORDERAUSFÜHRUNG...23 I. Organisationspflicht gem. 33 I Nr. 1 WpHG...23 II. Pflicht zur Erreichbarkeit...24 III. Pflicht zur zeitnahen Orderausführung...25 IV. Schutzpflichten...28 V. Haftung Anspruchsgrundlage Verschulden Haftungsausschluss durch AGB...33 G. ERGEBNISSE...34

11 - 1 - A. Einleitung I. Begriffsbestimmung In den vergangenen Jahren haben sich sog. Discount- Broker 1 im Wertpapiergeschäft etabliert. 2 Wie die konventionell im Wertpapiergeschäft tätigen Kreditinstitute führen sie für ihre Kunden Kauf- und Verkauforder durch und betreiben das Depotgeschäft. Anders als im konventionellen Wertpapiergeschäft erbringen Discount-Broker aber keine kostenintensive Anlageberatung. In den Kontoeröffnungsunterlagen oder sonstigem Informationsmaterial sind durchgängig Klauseln enthalten wie z.b. Im Interesse günstiger Konditionen verzichtet die Bank auf jede Form der Beratung. Häufig sehen die Vertragsbedingungen auch vor, dass dem Kunden keine Hintergrundinformationen über die verschiedenen Anlageprodukte zur Verfügung gestellt werden und auch keine Auswertung entsprechender Informationen im Kundeninteresse erfolgt. 3 In aller Regel stellen Discount- Broker bei Begründung der Geschäftsbeziehung und auch später lediglich standardisiertes Informationsmaterial zur Verfügung, wie z.b. die Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren des Bank-Verlages. Um den eingeschränkten Service des Discount-Brokers für die Kunden attraktiv zu machen, hat der Kunde die Möglichkeit Order via Internet, Telefon oder Fax unabhängig von Ort und Zeit zu erteilen. Discount-Broker werben damit, dass Order ständig erteilt werden können und sekundenschnell an die Börsen weitergeleitet werden. Die Gebühren liegen Synonym - aber inhaltlich nicht immer zutreffend - verwendet werden u.a.: Discount-Brokerage, execution-only business, Internet- oder Telefon-Banking, Direktbank-Geschäft. Vgl. Kassow, Online-Broker haben ihre Zukunft noch vor sich, FAZ vom S. B3. Vgl. zu den einzelnen Vertragsbestimmungen Schwark, in Bankrechtstag 1995, S. 109, 126; Metz, VuR 1996, 183, 185.

12 - 2 - bis zu 50 % unter denen beim konventionellen Wertpapiergeschäft. 4 II. Gang der Untersuchung Wertpapierdienstleistungsunternehmen obliegt grds. eine Pflicht zur Information ihrer Kunden nach 31 II 1 Nr. 2 WpHG. Die vorliegende Arbeit soll deshalb zunächst der Frage gewidmet werden, ob es Discount-Brokern ohne Verstoß gegen diese Vorschrift möglich ist, eine Beratung auszuschließen. Dazu muß ermittelt werden, ob die Pflicht zur Information auch eine Pflicht zur Beratung umfasst. Ist dies zu verneinen, muss im Anschluss geklärt werden, ob eine Beratungspflicht des Discount-Brokers sich aus anderen Rechtsgründen, insbesondere einem Beratungsvertrag, ergeben kann. Unabhängig davon, ob 31 II 1 Nr. 2 WpHG zur Beratung verpflichtet, ist von großer rechtlicher Bedeutung für Discount-Broker und deshalb zu untersuchen, ob sie ihre Informationspflichten aus 31 II 1 Nr. 2 WpHG beschränken können. Im zweiten Teil der Arbeit soll untersucht werden, wie sich das Versprechen ständiger Erreichbarkeit und sekundenschneller Orderausführung auf die zivilrechtlichen Pflichten des Discount-Brokers im Zusammenhang mit der Orderausführung auswirkt. Dies ist von hoher praktischer Brisanz. Angesichts immer wieder auftretenden Kapazitätsengpässen und stundenlanger Nichterreichbarkeit sah sich die BaFin bereits zum Einschreiten gezwungen. 5 Nicht eingegangen wird auf die Besonderheiten des Discount-Broking im Zusammenhang mit dem Day-Trading. 4 5 Claussen, Bank-und Börsenrecht, 2, Rn. 32a; Wieneke, S. 24. Vgl. Balzer, WM 2001, 1533, 1539.

13 - 3 - B. Beratungspflichten I. Abgrenzung Information und Beratung Discount-Broker sind als Wertpapierdienstleistungsunternehmen i.s.d. 2 IV Nr. 1 WpHG Adressaten der Informationspflicht des 31 II Nr. 2 WpHG. Sie haben die Pflicht, ihren Kunden alle zweckdienlichen Informationen zum beabsichtigten Geschäft mitzuteilen. Obwohl teilweise noch vertreten, 6 beinhaltet diese Pflicht zur Information keine Pflicht zur Beratung. Die Informationspflicht des 31 II Nr. 2 WpHG verlangt vom WpDl lediglich die unkommentierte schlichte Mitteilung aller entscheidungserheblichen Tatsachen. 7 Eine Beratung geht darüber hinaus, und verlangt eine fachmännische Bewertung der relevanten Informationen und eine Empfehlung unter Berücksichtigung der Anlageziele, der Finanzlage und Risikobereitschaft des Kunden. 8 Diese Differenzierung folgt zum einen aus dem Normzweck der Informationspflicht. Dem Kunden soll durch sie eine eigenverantwortliche Anlageentscheidung ermöglicht werden. 9 Eine Beratung mit der Aussprache einer Empfehlung benötigt der Kunde dann aber gerade nicht. Auch der Wortlaut der 31 f. WpHG spricht für die vorgenommene Differenzierung. In 32 I Nr. 1 und 2 WpHG wird ein Verbot bestimmter Empfehlungen ausgesprochen, mithin ein Begriff verwendet, der dem Bereich der Beratung und nicht der Information zuzuordnen ist. Diese strenge begriffliche Differenzierung durch den Gesetzgeber legt nahe, dass er unter der Informationspflicht nur die Pflicht zur Mitteilung von Tatsachen versteht. 10 Weiterhin sieht die EG-Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, 11 die den 31 ff. WpHG zu Grunde liegt und die daher im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung heranzuziehen ist, keine Be Metz, VuR 1996, 183, 184f.. Kümpel, Rn ; Schwenicke, WM 1998, 1101, Balzer, DB 1997, 2311, 2313; Bliesener, S Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses, BT- Drucks. 12/7918, S. 103; Rost, S. 61, Lang, S Balzer, DB 1997, 2311, 2313; Siller, S. 34.

14 - 4 - ratungspflicht vor. Die Anlageberatung wird vielmehr als eigenständige Wertpapiernebendienstleistung anerkannt (ebenso 2 IIIa Nr. 3 WpHG ). 12 II. Rechtsgrundlage (Beratungsvertrag) Zwar wurde festgestellt, dass die Informationspflicht des WpHG keine Pflicht zur Beratung umfasst. Eine Beratungspflicht des Discount-Brokers könnte sich aber insbesondere aus einem (auch konkludenten) Beratungsvertrag ergeben. Ein Beratungsvertrag wird von der Rechtsprechung üblicherweise zur Begründung von Beratungspflichten herangezogen. 13 In Anlehnung an die sog. "Bond"-Entscheidung des BGH würde ein solcher Vertrag den Broker zu einer anlegergerechten (d.h. die persönlichen Umstände des Kunden berücksichtigenden) und objektgerechten (d.h. die für die konkrete Anlageentscheidung relevanten Eigenschaften des Anlageobjekts berücksichtigenden) Beratung verpflichten. 14 Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank heran, um beraten zu werden, so wird das darin liegende Angebot auf Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme eines Beratungsgespräches angenommen. 15 Auf Grund der Besonderheiten bei der Abwicklung von Discount- Geschäften werden die Broker aber regelmäßig nicht zu Beratungszwecken konsultiert. Die Aufträge werden ohne vorangegangene Gespräche oder Verhandlungen über Anlageentscheidungen erteilt. Bei solch gezielten Aufträgen kommt ein Beratungsvertrag nicht zu Stande. 16 Der Anleger gibt durch solche Aufträge zu erkennen, dass er eine Beratung nicht wünscht und auch nicht benötigt. Bei Ordern über Richtlinie 93/22/EWG; ABl. EG Nr. L 141/27-46 vom Abschnitt C im Anhang der WpDRil; vgl. Bliesener, S. 304f.; Florian, S. 80. BGHZ 74, 103, 106; BGHZ 100, 117, 118; vgl. aber auch Bechtel, S BGHZ 123, 126, 128. BGHZ 123, 126, 128. BGH WM 1998, 1391, 1392; BGH WM 1998, 274; BGH WM 1996, 906.

15 - 5 - Internet oder Fax kommt hinzu, dass der Kunde für die Bank nicht unmittelbar erreichbar ist. 17 Es liegt von keiner Seite ein konkludentes Angebot auf Abschluss eines Beratungsvertrages vor. Da ein Beratungsvertrag mithin nicht schon durch die bloße Ordererteilung oder die Kontaktaufnahme zum Broker zu Stande kommt, kann der Broker mit Rücksicht auf die Privatautonomie den Abschluss eines Beratungsvertrages ablehnen. Davon muss ausgegangen werden, wenn er wie es der Praxis entspricht den Kunden bereits bei der ersten Kontaktaufnahme ausdrücklich darauf hinweist, dass eine Beratung nicht angeboten wird und sich die geschuldete Leistung auf die Ausführung von Ordern beschränkt. 18 III. Beratungsvertrag durch Informationsmaterial Teilweise wird in der Praxis der Discount-Broker, ihren Kunden Listen ausgewählter Wertpapiere oder Informationen zu einzelnen Anlageobjekten zur Verfügung zu stellen, ein Angebot auf Abschluss eines Beratungsvertrages gesehen. 19 Der Kunde nähme dieses Angebot durch Erwerb des entsprechenden Wertpapiers an. Ausgangspunkt dieser Überlegung sind die Ausführungen des BGH im sog. Bond- Urteil. 20 Im zu Grunde liegenden Fall hatte die Bank der Anlegerin eine Liste mit Anlageangeboten vorgelegt. Nach Ansicht des BGH durfte die Anlegerin auf Grund dessen davon ausgehen, dass die Bank die in dieser Liste aufgenommenen Wertpapiere für gut befunden habe. Der BGH hat die Aufnahme der Wertpapiere in die Liste jedoch nur zur Konkretisierung einer bereits bestehenden Beratungspflicht herangezogen, nicht aber zur Begründung einer Beratungs Vgl. Kienle, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 110 Rn. 14. Nobbe, in: Bankrecht 1998, S. 235, 240, Florian, S. 57; Fischer/Klanten, Bankrecht, Rn Metz, VuR 1996, 183, 185. BGHZ 123,

16 - 6 - pflicht. 21 Unabhängig davon spricht aber für das Zustandekommen eines Beratungsvertrages, dass die Aufnahme der Wertpapiere in das Informationsmaterial beim Kunden den Eindruck erwecken kann, es sei wenigstens eine oberflächliche Prüfung des Emittenten vorgenommen worden. 22 Ob ein solcher Vertrauenstatbestand tatsächlich geschaffen wurde, hängt von Art der Information ab. Es muss eine Vergleichbarkeit zur Aufnahme eines Beratungsgespräches gegeben sein. Enthalten die Informationen lediglich eine Beschreibung des Anlageobjekts, die nicht über das Niveau von Analysen und Berichten der Wirtschaftspresse hinausgeht, kann eine Beratungspflicht nicht konstruiert werden. 23 Der Kunde kann in solchen Fällen angesichts der Allgemeinheit der Informationen kein Vertrauen auf eine Beratung entwickeln, Dies gilt insbesondere dann, wenn er entsprechend den Anforderungen der BaFin auf den fehlenden Beratungscharakter hingewiesen wurde. 24 Gehen die Informationen darüber hinaus, werden die Wertpapiere insbesondere angepriesen, wird der Kunde dies regelmäßig als Angebot auf Abschluss eines Beratungsvertrages verstehen können. 25 Für fehlerhafte Beratung haftet der Broker dann wie ein konventioneller WpDl gem. 280 I BGB (pvv) wegen Verletzung der Pflichten aus dem Beratungsvertrag. IV. Beratungsausschluss durch AGB Da der Ausschluss der Beratungspflicht regelmäßig in den Kontoeröffnungsunterlagen d.h. in den allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgt, muss er sich an den Regelungen des 305 ff. BGB messen lassen. Entscheidend ist insoweit, ob es sich beim Ausschluss der Beratungspflicht um eine Freizeichnungsklausel oder eine Leistungsbeschrei Balzer, DB 1997, 2311, 2315; Siller, S. 84. Schwenicke, WM 1998, 1101, 1104; Florian, S. 57. Titz, WM 1998, 2179, 2184; Florian, S. 57; Siol, in: FS Schimansky, S. 781, 784. Teil B Ziff. 2.6 WvRil - Bundesanzeiger Nr. 165 vom , S

17 - 7 - bung handelt. Erstere ist an 307 I, II BGB zu messen, letztere ist einer Inhaltskontrolle nicht zugänglich, vgl. 307 III BGB. Die Einordnung als Freizeichnungsklausel setzt voraus, dass Discount-Broker grundsätzlich einer Beratungspflicht unterliegen. Wie bereits dargestellt, sehen die Verhaltensregeln des WpHG aber nur eine Informationspflicht, nicht aber eine Beratungspflicht vor. Auch eine Beratungspflicht aus Vertrag hat der Broker nicht, da ein solcher grundsätzlich nicht zu Stande kommt (vgl. B II). Die entsprechende Klausel stellt daher nur einen Hinweis des Brokers auf seinen fehlenden Rechtsbindungswillen hinsichtlich eines Beratungsvertrages und damit eine nicht kontrollfähige Leistungsbeschreibung dar. 26 Die Klausel dient auch nicht zur Freizeichnung von Informationspflichten nach 31 II 1 Nr. 2 WpHG (vgl. dazu D III 2). Bei der Auslegung von AGB ist ein objektiver Maßstab anzulegen, wobei ausgehend vom Wortlaut auch der wirtschaftliche Sinn und Zweck der Klausel zu berücksichtigen ist. 27 Mit der Klausel will der Discount-Broker den Anforderungen der BaFin gerecht werden (Teil B Ziffer 2.6 Satz 1 WvRil). Hiernach ist er verpflichtet, den Kunden vor der Auftragsannahme darauf hinzuweisen, dass allein die Ausführung von Aufträgen ohne Beratung angeboten wird. Es findet keine Stütze im Wortlaut, aus diesem Hinweis abzuleiten, dass sich der Discount-Broker auch seiner Informationspflicht aus dem WpHG entziehen will Florian, S. 57; Lang, S. 359; Siol, in: FS Schimansky, S, 781, 784. Brandt, S. 276; Balzer, WM 2001, 1533, 1537; wohl auch BGH ZIP 1999, 1915ff.; OLG München WM 1998, 2367 ff.; a.a. LG Köln ZIP 1997, BGH NJW 1988, 1261, 1262; Lindacher, in: Wolf/Horn/Lindacher, 5 Rn. 7. Lang, S. 358, Siller, S. 109, anders aber LG Köln ZIP 97, 1328.

18 - 8 - C. Explorationspflichten nach 31 II 1 Nr. 1 WpHG Nach 31 II 1 Nr. 1 WpHG muss der WpDl von seinen Kunden Angaben über ihre Erfahrungen oder Kenntnisse in Geschäften, die Gegenstand von Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen sein sollen, über ihre mit den Geschäften verfolgten Ziele und über ihre finanziellen Verhältnisse verlangen. Zweck der Vorschrift ist es, die Professionalität des Kunden möglichst umfassend zu ermitteln, um so die Zweckdienlichkeit der gem. 31 II 1 Nr. 2 WpHG mitzuteilenden Informationen sicherzustellen. 29 Die BaFin stellt insoweit grds. geringere Anforderungen an Discount-Broker. 30 Sie hält das Erfragen von Angaben zu finanziellen Verhältnissen und Anlagezielen für entbehrlich. Begründen lassen sich diese reduzierten Anforderungen damit, dass die Angaben zu finanziellen Verhältnissen und Anlagezielen primär eine über die Aufklärung hinausgehende Beratung ermöglichen sollen. 31 Eine Beratung ist aber gerade nicht Bestandteil der Dienstleistung des Discount-Brokers. Da im Massengeschäft nicht anders zu bewältigen, können die Kundenangaben was auch der Praxis entspricht - mittels standardisierter Fragebögen eingeholt werden. 32 D. Informationspflichten nach 31 II 1 Nr. 2 WpHG I. Reichweite der Informationspflicht für Discount- Broker Auch wenn festgestellt wurde, dass 31 II 1 Nr. 2 WpHG nicht zur Beratung verpflichtet, so bleibt doch fraglich, ob der Broker seine Informationspflicht, verstanden als Pflicht zur Koller, in: Assmann/Schneider, 31 Rn. 80 f.. Teil B Ziff. 2.6 WvRil - Bundesanzeiger Nr. 165 vom , S Koller, in: Assmann/Schneider, 31 Rn. 136; Kümpel, Rn ; Siller, S. 64.

19 - 9 - Mitteilung von Tatsachen, einschränken kann. Grds. ist er zur Mitteilung aller Tatsachen verpflichtet, die der Anleger für eine selbstständige Anlageentscheidung benötigt. Die Informationen müssen dem Anleger ermöglichen, Tragweite und Risiken seiner Anlageentscheidung beurteilen und die wirtschaftlichen Folgen dieser Entscheidung tragen zu können. 33 Im folgenden soll auf die gängigen Ansatzpunkte für eine Beschränkung der Informationspflicht für Discount-Broker eingegangen werden. 1. Professionalität des Kunden In der Vergangenheit wurde zum Teil unter Verweis auf die geringere Entgelthöhe und die Gesetzesmaterialien 34 vertreten, dass Discount-Broker keinerlei Informationspflichten i.s.d. 31 II S. 1 Nr. 2 WpHG unterliegen. 35 Diese Sichtweise ist jedoch mit dem (einer möglichen gesetzgeberischen Intention vorgehenden) Wortlaut der Norm nicht vereinbar. Nach dem Wortlaut sind alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, soweit dies zur Wahrung der Interessen der Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist. Eine Reduzierung der Informationspflichten lässt sich nach dem Wortlaut deshalb grds. nur unter Rückgriff auf den Erforderlichkeitsvorbehalt erreichen. 36 Da 31 WpHG auf der EG-Wertpapierdienstleistungsrichtlinie beruht, ist er richtlinienkonform auszulegen. In Art. 11 I 2 der Richtlinie wird bei der Frage der Erforderlichkeit der Information maßgeblich auf die Professionalität des Kunden abgestellt. Nur bei hinreichender Professionalität besteht demnach keine Informationspflicht des Discount-Brokers Kümpel, Rn Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses, BT- Drucks. 12/7918, S Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses, BT- Drucks. 12/7918, S Than, in: Bankrechtstag 1995, S. 135, 149; Breuer, Die Bank, 1994, 444, 446.

20 Professionalität meint ein hinsichtlich des in Frage stehenden Wertpapiergeschäfts ausreichendes Kenntnis- und Erfahrungsniveau (relative Professionalität). Dies setzt zum einen die Kenntnis aller bzgl. der Anlage wesentlichen Tatsachen voraus, zum anderen die Fähigkeit, vor diesem Hintergrund eine anlegergerechte (d.h. unter Berücksichtigung von Risikofähigkeit und -neigung) Entscheidung treffen zu können. Von einer so verstandenen Professionalität kann ausgegangen werden, wenn der Anleger sich in gewohnten Bahnen bewegt, d.h. schon öfter entsprechende Wertpapiergeschäfte getätigt hat. 37 Nicht zulässig ist der Schluss, dass Kunden von Discount-Brokern von vornherein die nötige Professionalität besitzen. In der Lebenswirklichkeit zählen zwar erfahrene Kunden typischerweise zum Kundenkreis. Aber auch unerfahrene Kunden greifen wegen der günstigeren Preise auf die Dienstleistungen eines Discount-Brokers zurück Informationsdefizit beim Discount-Broker Der Discount-Broker kann sich seiner Informationspflicht grundsätzlich nicht mit dem Hinweis entziehen, dass er selbst keine Informationen zu sämtlichen nachgefragten Anlageprodukten habe. 39 Ziel der Informationspflicht ist u.a., dem Anleger durch zweckdienliche Informationen die bestmögliche Anlageentscheidung (Art. 11 I S. 4, 1. Spiegelstrich WpDRil) zu ermöglichen. Durch den Hinweis auf seine Unkenntnis verbessert der Discount-Broker aber nicht die Entscheidungsgrundlage des Kunden, so dass der Hinweis keine zweckdienliche Information i.s.d. 31 II 1 Nr. 2 WpHG ist. 40 Auch ändert das Fehlen der Information beim Discount- Broker nichts an der Erforderlichkeit der Information für den Koller, in: Assmann/Schneider, 31 Rn. 128; Siller, S. 37f.; Wieneke, S. 148; Brandt, S ; Köndgen, ZBB 1996, 361, 365. Wieneke S. 173; Siller, S. 50. Siller, S. 38. Kümpel, WM 1995, 689, 691; vgl. aber Kümpel, Rn

21 Kunden. Erforderlich ist die Information nur dann nicht, wenn der Kunde ausreichend professionell ist (vgl. D I 1). Diese Überlegungen werden durch die Regelungen der 31 I Nr.1, 33 I Nr. 1 WpHG bestätigt. 41 Danach muss sich der WpDl in die Lage versetzen, die Wertpapierdienstleistung, wozu auch die Aufklärung des Anlegers zählt, ordnungsgemäß durchführen zu können. Dem WpDl obliegt mithin nicht nur eine Informationspflicht sondern auch eine Informationsbeschaffungspflicht. 3. Spezialisierung des Discount-Brokers Dem Discount-Broker muss es im Rahmen der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit jedoch möglich sein, sich hinsichtlich bestimmter Wertpapiere zu spezialisieren. 42 Er muss dann zu Beginn der Geschäftsbeziehung auf seine Spezialisierung hinweisen, um beim Kunden keinen Vertrauenstatbestand zu schaffen. In der Folge darf der Discount- Broker von sich aus keine Dienstleistungen bzgl. der ausgeklammerten Wertpapiere erbringen. Ordert ein Kunde dann Papiere außerhalb der Spezialisierung, muss der Discount- Broker nur die ihm vorliegenden Informationen mitteilen. Ansonsten ist er berechtigt, auf die Unvollständigkeit seiner Information zu verweisen Wegfall der Informationspflicht kraft Rechtsgeschäfts Bei Beantwortung der Frage, ob die Informationspflicht vertraglich ausgeschlossen werden bzw. der Anleger einen Verzicht aussprechen kann, muss ihre Doppelnatur berücksichtigt werden. Die Informationspflicht des 31 WpHG bezweckt - zurückgehend auf die ihr zu Grunde liegende WpDRil - den Schutz der Kapitalmärkte und der Anleger Koller, in: Assmann/Schneider, 31 Rn. 110f.; Siller, S. 39 f.; Wieneke, S Vgl. auch Lang, S Vgl. Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 6. Koller, in: Assmann/Schneider, 31 Rn. 111; Siller S. 40; Balzer, DB 1997, 2311, 2314.

bei Prof. Dr. Ulrich Preis und Dr. Markus Stoffels

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