Privates Bankrecht und Grundlagen der Bankenregulierung

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1 Wintersemester 2008/2009 Privates Bankrecht und Grundlagen der Bankenregulierung Exkurs: Neue höchstrichterliche Rechtsprechung zum Kapitalmarktrecht Dr. Peter Balzer/Dr. Volker Lang Balzer Kühne Lang Rechtsanwälte Partnerschaft Rheinwerkallee Bonn Tel.: Fax:

2 Übersicht Ausgangspunkt: der Fall Bond Anlageberatung und Anlagevermittlung Discount-Broking Vermögensverwaltung Verjährung Rückvergütungen ( Kickbacks ) Dokumentationspflichten Auftragsausführung Schutzgesetzeigenschaft der 31, 32 WpHG 2

3 Ausgangspunkt: der Fall Bond

4 Warum gibt es Informationspflichten? Ansehen und Wettbewerbsfähigkeit der Wertpapiermärkte Schutz der Marktteilnehmer Formel vom strukturellen Ungleichgewicht (BVerFGE 89, 214) Gilt auch für die wertpapierhandelsrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten (OLG Düsseldorf WM 1996, 1082) Privatautonomie ist nur möglich, wenn ein ausgewogenes Kräfteverhältnis zwischen den Parteien besteht. Informationsasymmetrien müssen ausgeglichen werden. 4

5 Die Bond -Entscheidung vom Sachverhalt Rentnerehepaar wollte DM anlegen. Empfehlung in DM-Anleihe der australischen Bond- Finance Ltd. Bank hatte versäumt, das Rating zu verfolgen. Zum Zeitpunkt der Beratung (März 1989) auf CCC gerated. Kläger gingen von einem sicheren Produkt aus. 5

6 Die Bond -Entscheidung vom Entscheidungsgründe Konkludenter Beratungsvertrag zwischen Kunden und Bank bei Auskünften, die für den Kunden erkennbar von Bedeutung sind und die er zur Grundlage seiner Entscheidung machen will Grundsätze der anleger- und anlagegerechten Beratung - Kenntnisstand des Kunden über Anlagemöglichkeiten - Anlageziele (Risikoneigung) - Finanzielle Verhältnisse (Risikofähigkeit) - Objektgerechte Beratung über Risiken des Produkts - Bank muss sich über Produkt informieren 6

7 Die Bond -Entscheidung vom Klarstellung Abgrenzung der Begriffe Aufklärung und Beratung Informationen müssen klar, verständlich, vollständig und gedanklich geordnet sein Berücksichtigung eines Rating, bei Industrieanleihen muss auf das Insolvenzrisiko hingewiesen werden. Eine Bank, die ausländische Papiere in ihr Programm aufnimmt, muss sich auch anhand ausländischer Quellen über die Güte der Papiere informieren und einer eigenen Prüfung unterziehen. Hierbei muss sich sich der dazu vorhandenen Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse bedienen. 7

8 Die Bond -Entscheidung vom In BGH vom NJW 2005, 279 wurde entgegen der Kommunikationspolitik von kapital-markt-intern dieser Informationsdienst nicht zum Meinungsbilder und zur Pflichtlektüre erklärt In BGH vom II ZR 197/04 wurde zwar erwähnt, dass kapital-markt-intern in den Jahren 1993/1994 mehrfach über ein bestimmtes Anlageobjekt kritisch berichtet hatte. Eine weitere Bewertung erfolgte jedoch in keiner Weise. Faktisch hat sich der BGH mit der Frage, an welchen Kriterien eine Aufklärung über Negativberichterstattung in Brancheninformationsdiensten (welchen?) festzumachen ist, nicht konkret befasst 8

9 Anlageberatung

10 Anlageberatung (1) BGH vom , ZIP 2000, 1204: Empfehlung der im August 1993 emittierten DM-Fokker-Anleihe war im Oktober 1993 bei einem begrenzt risikobereiten, renditeorientierten Anleger, anlegergerecht, nicht aber bei einem Anleger, der eine sichere Anlage zur Alterssicherung wünschte BGH vom , ZIP 1996, 667: bei einem erfahrenen Anleger kann eine Aufklärung über die Risiken des Produkt ausreichen. Ausserdem ist eine Befragung des Kunden über den Wissensstand entbehrlich, wenn der Kunde von einem Vermögensberater betreut wird. 10

11 Anlageberatung (2) BGH vom : Bank ist nicht verpflichtet, einen Kunden von einem risikoreichen Geschäft abzuhalten. Eine Folgeaufklärung ist überdies entbehrlich, wenn der Kunde ein Folgegeschäft der gleichen Art abschließt. Wenn der Kunde keine Angaben macht, kann dies nicht der Bank angelastet werden. BGH vom , ZIP 2004, 111: Die Bank darf den Angaben des Kunden glauben. 11

12 Anlageberatung (3) BGH vom , BKR 2005, 36: Beruf des Kunden ist kein Indiz für dessen Professionalität. Die Tätigkeit als Rechtanwalt und Notar impliziert keine Kenntnisse und Erfahrungen (bei Optionsgeschäften). Schriftliches Informationsmaterial ist für die Beurteilung der Aufklärungsbedürftigkeit ohne Bedeutung BGH vom , BKR 2001, 38: wenn der Kunde von einem Vermögensverwalter betreut wird, ist dieser als kundennäherer Dienstleister zur Exploration verpflichtet. 12

13 Anlageberatung (4) Regressfälle im Bereich des konventionellen Aktiengeschäfts sind eher selten, weil die Mechanismen des Aktienmarktes weitgehend bekannt sind (Nobbe, in: Horn/Schimansky, Bankrecht 1998, S.255) BGH vom , ZIP 1998, 1220: Informations- und Beratungspflichten sind reduziert, wenn der Erwerb nicht zu Anlage-, sondern zu Spekulationszwecken dient. BGH vom , BKR 2006, 256: Bewertung und Empfehlung des Produkts muss ex ante betrachtet vertretbar gewesen sein (gilt auch für die Empfehlung, das Produkt zu halten ). Die Bank hat keine fortlaufende Überwachungspflicht. 13

14 Anlageberatung (5) BGH vom , ZIP 2001, 1628: wenn Beratung anleger- und anlagegerecht erfolgt ist, endet jegliche Haftung. Der Kunde trägt das Risiko des Verlustes BGH vom , ZIP 2002, 1238: Bank ist aus Nr. 15 der Sonderbedingungen für Wertpapiere verpflichtet, den Kunden über den Verfall von Rechten aus Optionsscheinen zu benachrichtigen. 14

15 Anlageberatung (6) BGH vom , WM 1999, 645 und BGH vom , BKR 2006, 163: Derjenige, der eine Aufklärungs- und Beratungspflicht verletzt, trägt die Beweislast dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, weil sich der Geschädigte über jeden Rat oder Hinweis hinweggesetzt hätte (Grundsatz des aufklärungsrichtigen Verhaltens). Dies gilt jedoch nur, wenn es nur eine bzw. zwei (BGH vom , BKR 2002, 682) Handlungsalternativen gab. BGH vom , ZIP 1997, 782: soll der Kunde hingegen unter mehreren Möglichkeiten wählen können, verbleibt es bei seiner Beweislast 15

16 Anlageberatung (7) BGH vom , BKR 2006, 71: beim bankmäßigen Wertpapiergeschäft gelten hinsichtlich der Informationspflichten nicht die gleichen Anforderungen wie bei der gewerblichen Vermittlung von Termindirektgeschäften (dort: hohe Aufschläge). Die Bank kann ihre Aufklärungspflichten grundsätzlich mündlich erfüllen und hat auch die Möglichkeit, den Kunden auf ihre fehlende Sachkunde hinzuweisen. Eine Beratung wird nur aufgrund eines Beratungsvertrages geschuldet. BGH vom , ZIP 1996, 1161 und BGH vom , ZIP 1996, 2064: Beratung wird nicht geschuldet, wenn der Kunde keine Beratung wünscht oder zu verstehen gibt, dass er keine Beratung benötigt 16

17 Anlageberatung (8) Abschlussvermittlung: 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 2 KWG bzw. 2 Abs. 3 Nr. 3 WpHG Anlagevermittlung: 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG bzw. 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG Anlageberatung: 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG bzw. 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG BGH vom , ZIP 2000, 355: hinsichtlich der zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten keine Differenzierung. Auch ein Anlagevermittler ist verpflichtet, dass von ihm angebotene Produkt einer Plausibilitätsprüfung zu unterziehen. 17

18 Discount-Broking

19 Discount-Broking (1) BGH vom , ZIP 1999, 1915: Discount-Broker, die sich nur an gut informierte Anleger wenden, unterliegen deutlich reduzierten Aufklärungspflichten und können diese auch in standardisierter Form erfüllen (Eingangsaufklärung). Eine weitergehende Aufklärungspflicht soll nur in den Fällen bestehen, in denen der Broker die fehlende Aufklärungsbedürftigkeit gekannt hat oder hätte kennen müssen (strenges Kundengruppenmodell) Beratungsausschluss über AGB ist zulässig. 19

20 Discount-Broking (2) BGH vom , BKR 2004, 124 und BGH vom , BKR 2004, 457: Bestätigung von BGH vom , ZIP 1999, 1915, ferner: ein Dienstleister hat nicht die Aufgabe, den Kunden vor sich selbst zu schützen. Eine Warnpflicht kann aber ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn erkennbar ist, dass der Kunde die Risiken falsch einschätzt 20

21 Vermögensverwaltung

22 Vermögensverwaltung (1) Abschluss des Verwaltungsvertrages ist grds. formlos möglich, kein Schriftformerfordernis Aber: Zustandekommen durch konkludentes Verhalten möglich, z.b. bei Duldung von Verwaltungshandlungen im Depot bei Vereinbarung einer bloßen Vermögensbetreuung (OLG Karlsruhe v U 127/99) 22

23 Vermögensverwaltung (2) BGH vom , ZIP 1994, 693: Die Grundsätze der anleger- und anlagegerechten Beratung gelten auch bei der Vermögensverwaltung 23

24 Vermögensverwaltung (3) Anlegergerechte Beratung - Erforschung der Anlageziele, Erfahrungen und Kenntnisse sowie der finanziellen Verhältnisse des Kunden ( 31 Abs. 4 WpHG) Abstufung der Erkundigungspflichten im Verhältnis Depotbank / Vermögensverwalter (BGH v XI ZR 192/00) - Berücksichtigung der Ergebnisse der Kundenbefragung bei der Beratung über den Inhalt des Verwaltungsvertrages 24

25 Vermögensverwaltung (4) Objektgerechte Beratung - Zutreffende, vollständige und verständliche Information über das Anlageobjekt, soweit für die Entscheidung des Kunden erforderlich Information kann stets mündlich erfolgen (a.a. LG Frankfurt v /21 485/02) - Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts auf der Grundlage der persönlichen Verhältnisse des Kunden 25

26 Vermögensverwaltung (5) Anlagerichtlinien sind bindende Weisungen des Kunden i.s. von 665 BGB Abweichungsbefugnis des Verwalters besteht nur in engen Ausnahmefällen (BGH v XI ZR 260/96) BGH vom , ZIP 2002, 1586: eine Abweichung von den Anlagerichtlinien ist nicht zulässig und stellt eine Pflichtverletzung dar. Eine Ausnahme gilt dann, wenn der Kunde die Abweichung billigt. Bindend ist auch eine nur mündlich geschlossene Kapitalerhaltungsabrede (OLG Bremen v U 5/04) 26

27 Vermögensverwaltung (6) Aufklärungs- und Beratungspflichten bei fehlender Vereinbarung von Anlagerichtlinien Grundsatz: Zulässigkeit einer Vermögensverwaltung nach freiem Ermessen (BGH v XI ZR 31/93), d.h. keine Pflicht zur Vereinbarung von Anlagerichtlinien Problem: erhebliche Ausweitung des Haftungsrisikos für den Verwalter, da mangels Konkretisierung der zulässigen Anlagen die Beurteilung schwierig ist, ob ein pflichtgemäßes Handeln vorliegt 27

28 Vermögensverwaltung (7) Offenlegungspflichten bei Vereinbarung von Kick- Backs (BGH, Urteil vom ) Kick-Back: Zahlungen (Provisionen, Gebührenerstattungen) an den Verwalter neben dem vom Kunden bezogenen Honorar Grundsatz: erhaltene Kick-Backs sind nach 675, 667 BGB vom Verwalter an den Kunden herauszugeben, wenn kein wirksamer Verzicht vorliegt - Streitig, ob wirksamer Verzicht des Kunden voraussetzt, dass ihm auch die Höhe des Kick-Backs mitgeteilt wird 28

29 Vermögensverwaltung (8) Aufklärungs- und Beratungspflichten vor der einzelnen Anlageentscheidung Grundsatz: Verwalter trifft Anlageentscheidungen ohne vorherige Aufklärung und Beratung des Kunden, sofern Verwaltungsvertrag keine andere Regelung vorsieht Anders BGH v III ZR 237/01: Aufklärungspflicht bei Erwerb marktenger Aktien über das NASDAQ-Computersystem 29

30 Vermögensverwaltung (9) Interessengerechte Verwaltung bei fehlenden Anlagerichtlinien Begrenzung des Ermessens des Vermögensverwalters durch den Grundsatz einer ausgeglichenen Anlagepolitik BGH v XI ZR 31/93: Verwalter ist verpflichtet, nicht ausschließlich hochriskante Optionsgeschäfte zu tätigen, sondern auf eine angemessene Mischung mit konservativen Anlageformen wie Aktien und festverzinslichen Wertpapieren Wert zu legen 30

31 Vermögensverwaltung (10) Benachrichtigungspflicht (BGH v XI ZR 31/93: unverzügliche Unterrichtung des Kunden bei Eintritt erheblicher Verluste) - Berücksichtigung von Buchverlusten - Gesamtportfolio als Bemessungsgrundlage; keine Benachrichtigungspflicht des Verwalters bei Verlusten in Einzelwerten (LG Freiburg v O 551/01) - Problem: Konkretisierung der Erheblichkeit des Verlusts 31

32 Vermögensverwaltung (10) Pflichtverletzung des Verwalters als Haftungsvoraussetzung Unterlassen einer Benachrichtigung des Kunden bei Eintritt erheblicher Verluste (BGH v XI ZR 31/93) Eintritt von Verlusten ist kein Indiz für pflichtwidriges Verwalterhandeln - Vgl. aber OLG Bremen v U 5/04: Absinken des Vermögens unter garantierten Mindestbestand 32

33 Vermögensverwaltung (11) Ersatzfähigkeit des entgangenen Gewinns ( 252 Satz 2 BGB) Zinsverlust aus alternativer Anlage in festverzinslichen Wertpapieren (OLG Düsseldorf v U 234/89) Bei Abstellen auf die Entwicklung eines Fonds als Vergleichsmaßstab ist bei der Schadensermittlung ein nach 287 Abs. 1 ZPO zu schätzender Abschlag vorzunehmen (BGH v III ZR 100/01) Anlageverlust kann nicht abstrakt durch Vergleich mit DAX-Entwicklung ermittelt werden (OLG Hamm v U 159/97) 33

34 Vermögensverwaltung (12) Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Kunden bei der Schadensberechnung Während der Durchführung der Vermögensverwaltung hat der Kunde keine Pflicht zur Überwachung des Verwalters - OLG Düsseldorf v U 234/89: Kunde muss den Verwalter nicht einer ständigen Kontrolle unterziehen, sondern darf grds. auf die Richtigkeit der Dispositionen vertrauen - BGH v XI ZR 260/96: Kunde muss Abrechnungen und Ausführungsanzeigen nicht zeitnah überprüfen 34

35 Vermögensverwaltung (13) BGH vom , BKR 2008, 83: Bei der Vermögensverwaltung trifft denjenigen die Darlegungs- und Beweislast, der eine Pflichtverletzung geltend macht. Dies gilt auch für den Vorwurf, der Verwalter habe Papiere trotz starken Kursrückgangs nicht verkauft. Der Kunde ist in der Lage, die erforderlichen Wirtschaftsinformationen zu erlangen. Das Unterlassen von sog. Stop-Loss-Marken ist nicht pflichtwidrig, da die Kursentwicklung nicht vorhergesehen werden könne. Die Nichtbeachtung der sog. Chart-Technik ist gleichfalls nicht pflichtwidrig 35

36 Vermögensverwaltung (14) Offene Fragen: Erheblichkeit der Kursverluste: Gesamtportfolio oder Einzelanlage Warnpflicht, wenn die Kursentwicklung Anlass gibt, eine Änderung des Vermögensverwaltungsvertrages bzw. der Anlagerichtlinien in Erwägung zu ziehen. 36

37 Verjährung

38 Verjährung (1) 37a WpHG Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Aufklärung und/oder Beratung gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen 3 Jahre nach Entstehung des Anspruchs 38

39 Verjährung (2) BGH, Urteil vom , BKR 2005, 236 Entstehung des Anspruchs: bei Erwerb Erstreckung auf konkurrierende deliktische Ansprüche, wenn kein Vorsatz (BGH vom ) Keine Übertragung der Grundsätze der anwaltlichen Sekundärhaftung 39

40 Kickbacks

41 Kickback I BGH vom , ZIP 2001, 230: Die beklagte Bank hatte mit einem professionellen Vermögensverwalter eine Vereinbarung getroffen, wonach der Vermögensverwalter für jeden Kunden, den er der Bank als Depotkunden zuführte, eine Vergütung von rund einem Drittel der Effektenprovisionen aus den vom Vermögensverwalter veranlassten Wertpapiergeschäften sowie der Depotgebühren erhalten sollte. 41

42 Kickback I BGH vom , ZIP 2001, 230 Schadensersatzanspruch gegen die Bank in Form einer Erstattung der Teile der Provisionen, die die Bank an den Verwalter geleistet hat. Begründung: Der Schutzzweck der verletzten Offenbarungspflicht liege darin, Rückvergütungen hinter dem Rücken des Anlegers zu vermeiden. Ein solches Verhalten sei eine schwerwiegende Treuwidrigkeit Gefahr des Anreiz des Vermögensverwalters, nicht im Interesse des Kunden, sondern im eigenen Provisionsinteresse zu handeln. Über diese Gefährdung des Kundeninteresses habe die Bank den Kunden aufzuklären 42

43 Kickback II BGH vom , BKR 2007, 160: Erwerb von Aktienfonds und Aktien durch den Kunden im Zeitraum Februar bis Juni 2000 als Folge von Empfehlungen der beklagten Bank Kunde wurde über Ausgabeaufschläge informiert, nicht aber darüber, dass die Bank aus diesen Aufschlägen und den von den Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhielt - die Bank gab aus den Rückvergütungen Bonifikationen zwischen 1 % und 2,5 % an den Kunden weiter Klageerhebung im August 2003, Kunde begehrt Rückabwicklung aller getätigten Geschäfte 43

44 Kickback II Bank darf sich im Rahmen der Anlageberatung grds. auf die Empfehlung hauseigener Produkte beschränlen Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten nach 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG gebietet Offenlegung auch der Höhe von Rückvergütungen, die Bank von dritter Seite erhält 37a WpHG findet auf unterlassene Offenlegung von Rückvergütungen Anwendung Kausalitätsvermutung erfasst nur Geschäfte, bei denen tatsächlich eine Rückvergütung erfolgt ist 44

45 Innenprovisionen BGH vom , WM 2004, 1221: Aufklärungspflicht über Innenprovisionen, wenn Provisionen im Fondsprospekt nicht ausgewiesen sind und diese den Schwellenwert von 15 % übersteigen. BGH vom (III ZS), BKR 2007, 254: Pflicht zur Richtigstellung der Höhe der Innenprovisionen, wenn diese im Prospekt unrichtig sind. BGH vom , BKR 2008, Heft 5: Beim Vertrieb von Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds besteht keine Pflicht des Anlagevermittlers bzw. beraters zur Aufklärung über Innenprovisionen in Höhe von 15 % oder mehr, wenn der Fondsprospekt die Innenprovisionen der Höhe nach korrekt ausweist und dem Anleger der Fondsprospekt rechtzeitig vor Abgabe der Beitrittserklärung vorliegt. 45

46 Offene Problemfelder Keine Beschränkung der Offenlegungspflicht auf zugelassene Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitute Bezugnahme des BGH auf die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten in 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG darf nicht dahin gehend verstanden werden, dass der Anwendungsbereich der Verhaltenspflichten eröffnet sein muss - eine Interessenkollision kann auch bei einem freien Finanzdienstleister bestehen, der (derzeit) nicht den Verhaltenspflichten der 31 ff. WpHG unterfällt, aber z.b. auf der Grundlage von Vertriebsvereinbarungen Investmentfonds vertreibt 46

47 Offene Problemfelder Beschränkung des Anwendungsbereichs auf Finanzinstrumente i.s. des WpHG? vergleichbare Interessenlage des Kunden ermöglicht Übertragung der Grundsätze auch auf andere Finanzinstrumente wie z.b. Zertifikate, zumal hier die Preis- oder Gebührentransparenz sehr gering ist Offenlegungspflicht beim Vertrieb von Versicherungsprodukten? - denkbar z.b. bei fondsgebundenen Lebensversicherungen Offenlegungspflicht beim Vertrieb von geschlossenen Beteiligungen? 47

48 Offene Problemfelder 31d WpHG macht künftig sog. Zuwendungen (Rückvergütungen aller Art, aber auch Sachleistungen) von bestimmten Voraussetzungen abhängig kein generelles Verbot, aber Offenlegung von Existenz, Art und Umfang der Zuwendung (bzw. Angabe der Berechnungsgrundlagen und Nachfragemöglichkeit des Kunden) Zuwendung muss zudem darauf ausgelegt sein, die Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung zu verbessern - bei der Anlageberatung besteht die Vermutung, dass dies der Fall ist, nicht aber bei der Vermögensverwaltung 48

49 Dokumentationspflichten

50 Dokumentationspflichten (1) BGH vom , BKR 2006, 163: Unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten sind Kreditinstitute nicht verpflichtet, die Erfüllung ihrer Beratungs- und Ausklärungspflichten gegenüber Kapitalanlegern schriftlich zu dokumentieren. Dies ergibt sich nicht aus dem Beratungsvertrag, den 31, 32 oder 34 WpHG bzw. der Richtlinie des BaW (BaFin) gemäß 35 Abs. 2 WpHG vom aus einem Vergleich mit den Dokumentationspflichten von Ärzten 50

51 Dokumentationspflichten (2) Zwar müsse die Aufklärung des Kunden so durchgeführt werden, dass die BaFin diese im Rahmen des 35 Abs. 1 oder 36 Abs. 1 WpHG nachvollziehen kann. Dies könne aber auch durch andere organisatorische Maßnahmen (Schulungen, Handbücher und Kontrollen) sichergestellt werden. Der Anleger könne auch ohne besondere Fachkunde Aufzeichnungen zu dem Beratungsgespräch fertigen oder zu dem Gespräch einen Zeugen hinzuziehen. Selbst ohne Zeugen bestehe im Prozess die Möglichkeit, durch Abtretung oder Parteivernehmung eine beweisrechtlich ebenbürtige Stellung mit der Bank herzustellen. 51

52 Auftragsausführung

53 Auftragsausführung BGH vom , WM 2001, 196: eine Klausel in AGB, wonach eine Bank bei aus technischen und betrieblichen Gründen erfolgte zeitweilige Beschränkung oder Unterbrechung des Zugangs zum Online-Service auch bei grobem Verschulden nicht hafte, verstößt gegen 11 Nr. 7 AGBG (nunmehr: 309 Nr. 7 BGB) und ist unwirksam. BGH vom , BKR 2001, 123: eine Bank, die einen tagesgültigen Wertpapierverkaufsauftrag nach Ablauf seiner Geltungsdauer ausführt, handelt rechtswidrig. Dies gilt auch dann, wenn die rechtzeitige Ausführung auf einem Fehler der Bank unterblieben war. Ein Mitverschulden des Kunden kommt nicht in Betracht. 53

54 Zur Schutzgesetzeigenschaft der 31, 32 WpHG

55 Rechtsnatur der 31, 32 WpHG a.f. (1) 31, 32 WpHG sind zunächst reines Aufsichtsrecht a.a.: zwingende privatrechtliche Pflichten, deren Geltung an ein vorvertragliches Schuldverhältnis oder ein Vertragsverhältnis anknüpft Waldeck, in: Cramer/Rudolph, Handbuch für Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 1995, S. 647; van Look, in: Vortmann, Anlageberatung und Prospekthaftung, 1999, 1 RdNr

56 Rechtsnatur der 31, 32 WpHG a.f. (2) Konkretisierung vertraglicher Pflichten Schwark, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Bankrechtstag 1995, 109, 120; Hopt, ZHR 159 (1995), 135, 160; Köndgen, ZBB 1996, 361; Balzer, Vermögensverwaltung der Kreditinstitute, 1999, S. 156; derselbe, ZBB 1997, 260, 263; Lang, WM 2000, 450, 455; derselbe, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, 2003, 6 RdNr. 16; Horn, in: Horn/Schimansky, Bankrecht 1998, S. 265, 282; derselbe, in: Festschrift Schimansky, 1999, S. 653, 654; Nobbe, in: Horn/Schimansky, Bankrecht 1998, S. 235, 241; Steuer, in: Festschrift Schimansky; Schäfer/Lang, in: Clouth/Lang, MiFID-Praktikerhandbuch, 2007, S

57 Rechtsnatur der 31, 32 WpHG a.f. (3) Deliktische Verkehrspflichten ( 826 BGB) Horn, ZBB 1997, 139, 150; derselbe, WM 1999, 1, 4 f.; Lang, WM 2000, 450, 455; derselbe, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, 6 RdNr. 32; wohl auch Balzer, ZBB 1997, 260, 264 f. Berufshaftungskonzepte Hopt, AcP 183 (1983), 608; Lang, AcP 210 (2001), 451; Grunewald, JZ 1982, 627 und AcP 187 (1987), 285; Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, S. 418 ff.; Canaris, Vertrauenshaftung, 1971, S. 302 ff., 528 ff.; derselbe, in: Festschrift Larenz II, S, 27, 35 ff.; derselbe, in: Festschrift Schimansky, S. 43, 47 f:, derselbe, in: Festschrift 50 Jahre BGH, S. 129 ff. 57

58 Rechtsnatur der 31, 32 WpHG a.f. (4) Schutzgesetz i.s.d. 823 Abs. 2 BGB Schwark, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Bankrechtstag 1995, S. 109, 118; Schäfer, in: Schäfer, WpHG/BörsG/VerkProspG, Vor 31 RdNr. 9; Lang, WM 2000, 450, 455; derselbe, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, 6 RdNr. 20; Köndgen, ZBB 1996, 361; derselbe, NJW 1996, 558, 569; Balzer, ZBB 1997, 260, 263; derselbe, Vermögensverwaltung, S. 156; Kümpel, Wertpapierhandelsgesetz, 1996, S. 32; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, Vor 31 RdNr. 17, 126; Hopt, ZHR 159 (1995), 135, 159; Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten, 1998, S. 152 Offengelassen von Nobbe, in: Horn/Schimansky, Bankrecht 1998, S235, 238 ( dogmatische Spielwiese ) Ablehnend nunmehr Schäfer, WM 2007,

59 Schutzgesetzeigenschaft der 31, 32 WpHG Problem: Verhaltenspflichten nach WpHG sind zunächst reines Aufsichtsrecht Verstöße führen daher zu Sanktionen der BaFin aber: auf Grund der anlegerschützenden Zielrichtung des WpHG haben die Verhaltenspflichten vielfach auch zivilrechtliche Auswirkungen - ggf. Qualifizierung als Schutzgesetze i. S. von 823 Abs. 2 BGB, deren Verletzung Haftungsansprüche des Kunden auslöst - dies gilt aber nicht für Organisations- und Dokumentationspflichten (BGH v , BKR 2006, 163) 59

60 Schutzgesetzeigenschaft der 31, 32 WpHG BGH vom , BKR 2007, 160: den 31, 32 WpHG kann nur insoweit Schutzgesetzcharakter i.s.d. 823 Abs. 2 BGB zukommen, soweit sie nicht lediglich aufsichtsrechtlicher Natur sind, sondern ihnen auch eine anlegerschützende Funktion zukommt. Soweit dies der Fall sei, könnten sie zwar für Inhalt und Reichweite (vor)- vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich gehe aber nicht über diese (vor)vertraglichen Pflichten hinaus. Somit kommt den 31, 32 WpHG keine eigenständige, über die zivilrechtliche Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zu. 60

61 Schutzgesetzeigenschaft der 31, 32 WpHG BGH vom , BKR 2008, Heft 6: 32 Abs. 2 Nr. 1 WpHG ist kein Schutzgesetz i.s.d. 823 Abs. 2 BGB Die Eigenhaftung des Vertreters ist im Rahmen vertraglicher Sonderverbindungen auf Ausnahmefälle beschränkt und an sehr hohe Voraussetzungen geknüpft. 311 Abs. 2 BGB und 826 BGB machen dies deutlich. Eine Qualifizierung des 32 Abs. 2 Nr. 1 WpHG würde die strikte Beschränkung der Eigenhaftung des Vertreters zu einer Jedermannhaftung machen. 61

62 Schutzgesetzeigenschaft der 31, 32 WpHG Der Gesetzgeber habe sich gegen eine allgemeine deliktische Haftung für primäre Vermögensschäden entschieden; der Vermögensschutz im deliktischen Haftungssystem können nur durch 826 BGB gewährleistet werden. 826 BGB (vorsätzlich sittenwidrige Schädigung) sei an strengere Voraussetzungen geknüpft; diese seien ausreichend, um Organe und Mitarbeiter ggf. zur Verantwortung zu ziehen. 62

63 Schutzgesetzeigenschaft der 31, 32 WpHG Auch die Verjährungsregel des 37a WpHG spreche gegen eine eigene Schadensersatzpflicht von Organen und Angestellten a WpHG richtet sich nur an Dienstleistungsunternehmen; diese würden in das Privileg des kenntnisunabhängigen Verjährungsbeginns gelangen WpHG richtet sich an Organe und Angestellte, für die nicht 37a WpHG, sondern die kenntnisabhängigen allgemeinen Verjährungsvorschriften der 195, 199 BGB gelten. - Folge: unterschiedliche Fristen; Organe und Angestellte würden ggf. noch haften, wenn die Haftung des Unternehmens gemäß 37a WpHG erloschen wäre. 63

64 Schutzgesetzeigenschaft der 31, 32 WpHG Auch eine Parallele zu 15 WpHG a.f., der eine ausdrückliche Haftungsregel enthielt, könne nicht gezogen werden, da 15 WpHG a.f. und die 31, 32 WpHG in keinem die Vergleichbarkeit der Haftungssituation rechtfertigen thematischen Zusammenhang stünden. Fazit: jedenfalls 32 WpHG a.f. ist nach Ansicht des BGH kein Schutzgesetz. 64

65 Schutzgesetzeigenschaft der 31, 32 WpHG Die Frage, ob 31 WpHG a.f.) als Schutzgesetz i.s.d. 823 Abs. 2 BGB zu qualifizieren ist, wurde vom BGH nicht explizit entschieden. Aber: Die Argumentation der Entscheidung vom sind auf 31 WpHG übertragbar. Daher dürfte davon auszugehen sein, dass der BGH auch 31 WpHG nicht als Schutzgesetz i.s.d. 823 Abs. 2 BGB ansehen wird. 65

66 Insbesondere: Zinssatzswaps

67 Zinssatzswaps Zinssatzswaps sind Zinstauschgeschäfte. Die eine Partei (Kunde) zahlt einen variablen Zins; die andere Partei (Bank) einen Festzins. Die gegenseitigen Zahlungen erfolgen durch Verrechung in periodischen Abständen. Zinssatzswapgeschäfte unterfallen dem Derivatebegriff des 2 Abs. 2 Nr. 3 WpHG. 67

68 Zinssatzswaps Im Fokus der Rechtsprechung stehen insbesondere die sog. CMS-Spread-Ladder-Swaps. CMS bedeutet Constant Maturity Swap, in dessen Rahmen der Zeitraum für die Zinsbindung konstant bleibt. CMS-Swaps wurden vor allem an kommunale Eigenbetriebe und mittelständische Unternehmen als sog. Zinsbegrenzungs- oder Zinsoptimierungsgeschäfte vertrieben, die damit ihre Darlehenszinsen besser sichern sollten. 68

69 Zinssatzswaps Die Vertragslaufzeit beträgt zwischen 5 und 10 Jahren; eine vorzeitige Ablösung ist nur durch Zahlung des (negativen) Marktwertes möglich, dessen Berechnung seitens der Bank erfolgt. Der variable Zinssatz wird aus einer mathematischen Formel abgeleitet, in deren Rahmen u.a. die Differenz zwischen länger- und kürzerfristigen Zinsen etwa 10 Jahres-Zinssätzen und 2-Jahres-Zinssätzen zugrunde gelegt wird (sog. Spread). 69

70 Zinssatzswaps Der variable Zinssatz ist im ersten Jahr konstant, etwa 1,5 %; ab dem zweiten Jahr wird die Formel Zinssatz der Vorperiode + 3 x (Strike minus Spread) zugrunde gelegt. Die sog. Strikes werden gleichfalls nach finanzmathematischen Methoden festgeschrieben; allerdings stehen die Strikes der Höhe nach von vorneherein fest. Der Mindestzinssatz für den Kunden beträgt regelmäßig 0 %. Ist der Spread größer als der Strike, sinkt die Zinslast während die Zinslast steigt, wenn der Spread kleiner ist als der Strike. 70

71 Zinssatzswaps Zwei Bestandteile der Zinsformel enthalten jeweils eine spezielle Hebelwirkung: Das Ergebnis in der Klammer der Formel (Strike minus Spread) wird mit dem Faktor 3 multipliziert, so dass die Veränderung der Zinszahlungspflicht dreifach beschleunigt wird. Ausgangspunkt für jede Zinsfeststellung ist überdies nicht der Festzinssatz, sondern der Zinssatz der Vorperiode. Hat sich der beim Kunden zur zahlende Zinssatz beispielsweise in der vergangenen Periode um einen Prozentpunkt erhöht, so wird der Zinssatz der Folgeperiode ausgehend von diesem erhöhten Satz errechnet. 71

72 Zinssatzswaps Aufgrund des negativen Marktwertes des CMS-Swaps sind gegenwärtige eine Vielzahl gerichtlicher Verfahren kommunaler Eigenbetriebe und mittelständischer Unternehmen anhängig. Diese Verfahren sind auf Freistellung aus den Swap- Verträgen sowie auf Schadensersatz gerichtet. Die Stadt Hagen hat etwa Ansprüche i.h.v. rund 50 Mio. geltend gemacht. 72

73 Zinssatzswaps Die Hauptargumente lauten: Ansprüche auf Schadensersatz aus pvv ( 280 Abs. 1 BGB) wegen fehlerhafter Anlageberatung Unwirksamkeit der Swap-Verträge wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot ( 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ) Nichtigkeit der Swap-Verträge wegen Sittenwidrigkeit ( 138 Abs. 1 BGB) 73

74 Zinssatzswaps OLG Naumburg vom , WM 2005, 1313: Bei der Beratung über einen Swap muss die Bank den Kunden anleger- und anlagegerecht in der Weise beraten, dass der Kunde seine Entscheidung verantwortlich und im Bewusstsein aller wesentlichen in Rede stehenden swapverbundenen Risiken und Probleme treffen kann. LG Magdeburg vom BKR 2008, Heft 4: Auch bei Zinssatzswapgeschäften, die einem Kunden von der Bank empfohlen werden, gelten die Grundsätze der anleger- und anlagegerechten Beratung. Diese wurden vom LG Magdeburg jedoch im Hinblick auf einen kommunale Eigenbetrieb als gewahrt angenommen. 74

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