Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung. Chancen, Einsatzoptionen, rechtliche Handlungsspielräume

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1 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Chancen, Einsatzoptionen, rechtliche Handlungsspielräume

2 Schriften zur Modernisierung von Staat und Verwaltung Nr. 10 Die Reihe Schriften zur Modernisierung von Staat und Verwaltung wird vom Vorstand des Lorenz-von-Stein-Instituts herausgegeben, namentlich von Herrn Professor Dr. Ulrich Schmidt (geschäftsführend), Herrn Professor Dr. Christoph Brüning, Herrn Professor Dr. Utz Schliesky.

3 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Chancen, Einsatzoptionen, rechtliche Handlungsspielräume Christian Hoffmann, Dipl.-iur. Dr. Anika D. Luch Dr. Sönke E. Schulz Maximilian Tallich, Dipl.-iur. Jakob Tischer Thomas Warnecke, Ass. iur. Kiel 2011

4 Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet unter abrufbar. ISBN: Verlag: Lorenz-von-Stein-Institut für Verwaltungswissenschaften an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Olshausenstraße Kiel Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Der Nachdruck, die Vervielfältigung, die Verbreitung oder Bearbeitungen dieses Werkes oder Teile dieses Werkes bedürfen der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Verlages. Lorenz-von-Stein-Institut für Verwaltungswissenschaften an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Kiel 2011 Verkaufspreis: 29,00

5 Geleitwort Die Ausbreitung des Internet in alle Lebensbereiche verändert auch die Ansprüche von Bürgern und Wirtschaft an die öffentliche Verwaltung. Die Verwaltung hat mit ihren E-Government-Programmen darauf reagiert und bietet inzwischen viele ihrer Dienste und Informationen online an. Von dieser Digitalisierung profitieren alle: Bürger sparen den Weg zum Amt, Unternehmen können effizienter mit Behörden kommunizieren und die Verwaltung selbst kann ihre internen Prozesse qualitativ verbessern und beschleunigen. Nun steht eine weitere Modernisierungswelle an: Mit dem E-POSTBRIEF bietet die Deutsche Post ein elektronisches Pendant zum klassischen Brief an und das De- Mail-Gesetz des Bundes verändert die rechtlichen Rahmenbedingungen behördlicher Briefkommunikation. Damit eröffnet sich die Chance, den Medienbruch zwischen der herkömmlichen Briefkommunikation und den automatisierten Prozessen der öffentlichen Verwaltung zu überwinden. In diesem Zusammenhang stellen sich viele Rechtsfragen, ist doch die öffentliche Verwaltung an Recht und Gesetz gebunden, das die verbindliche Schriftkommunikation in vielen Punkten, zum Teil sehr differenziert, regelt. Zugang, Zustellung, Daten- und Geheimnisschutz sind nur einige Stichworte einer aktuellen öffentlichen Diskussion um die neue Briefkommunikation. Vor dem Hintergrund dieser Diskussion hat sich die Deutsche Post entschlossen, das Lorenz-von-Stein-Institut für Verwaltungswissenschaften an der Christian- Albrechts-Universität zu Kiel zu unterstützen, die rechtlichen Fragestellungen rund um den E-POSTBRIEF in der Verwaltung in wissenschaftlicher Unabhängigkeit und mit angemessener Gründlichkeit zu untersuchen. Die Wissenschaftler sollten nicht nur den Status quo beschreiben, sondern auch Lösungen aufzeigen, wie eine angemessene Interpretation der Erfordernisse an die schriftliche Kommunikation zwischen Bürger und Behörde im elektronischen Zeitalter aussehen kann. Der erste Teil dieser Untersuchung liegt nun mit Ergebnissen vor, die optimistisch machen, dass die elektronische Transformation der Schriftkommunikation in der öffentlichen Verwaltung gelingen kann. Zweifellos könnte der Gesetzgeber noch mehr für die Durchsetzung elektronischer Kommunikationsformen tun, indem er überholte Formerfordernisse in Gesetzen und Verordnungen ändert oder streicht. Dabei sollte auch die Erkenntnis berücksichtigt werden, dass die qualifizierte elektronische Signatur sich für die formale elektronische Schriftform nicht durchgesetzt hat und eine hohe Innovationsbarriere darstellt. Gleichwohl zeigt die Analyse der Kieler Juristen, dass der E-POSTBRIEF schon heute in viel mehr Einsatzfällen möglich und rechtlich zulässig ist, als viele glauben. V

6 Geleitwort Ich bin sicher, dass diese Arbeit die Diskussion über die verbindliche elektronische Schriftkommunikation und das E-Government bereichern wird. Dem eiligen Leser empfehle ich insbesondere die Ausführungen zum Hybridbrief hier kommen die Verwaltungswissenschaftler vom Lorenz-von-Stein-Institut zu einem sehr interessanten Ergebnis, das die Digitalisierung des Briefverkehrs erheblich beschleunigen könnte. Aber lesen Sie selbst, ich freue mich auf eine angeregte Diskussion in der»e-government-community«deutschlands. Ich danke Dr. Sönke E. Schulz und seinem Team für die gründliche Untersuchung und den Professoren Dres. Christoph Brüning, Utz Schliesky und Ulrich Schmidt für die Aufnahme des Rechtsgutachtens in die Reihe der»schriften zur Modernisierung von Staat und Verwaltung«des Lorenz-von-Stein-Instituts. Das Gutachten kann dort bezogen werden und steht zudem als PDF-Datei auf der Homepage des Instituts zum Herunterladen bereit. Das vorliegende Gutachten konzentriert sich auf grundsätzliche Rechtsfragen und erörtert diese am Beispiel der allgemeinen Verwaltung. Es ist geplant, speziellere Fragen zu ausgewählten Fachbereichen in einem zweiten Teil zu beantworten, der im Herbst vorgelegt werden soll. Anregungen aus der Praxis dazu sind willkommen. Bonn, im Februar 2011 Harald Lemke Senior Vice President E-Government & E-Justice Deutsche Post AG VI

7 Vorwort Der Untertitel der vorliegenden Publikation, die zugleich den Beginn einer Forschungskooperation zwischen der Deutschen Post AG, Bonn, und dem Lorenzvon-Stein-Institut für Verwaltungswissenschaften an der Christian-Albrechts- Universität zu Kiel dokumentiert, verdeutlicht zutreffend die erforderliche Sichtweise der Rechts- und Verwaltungswissenschaften auf Modernisierungsprozesse der öffentlichen Verwaltung. Neue Technologien und Möglichkeiten sind eine»chance«zu einer nachhaltigen Veränderung, wenn diese von den Entscheidungsträgern in Politik und Verwaltung, aber darüber hinaus auch in Wirtschaft, Wissenschaft und Zivilgesellschaft, als solche aufgefasst und auch tatsächlich»eingesetzt«, das heißt zunächst»mutig«erprobt, weiterentwickelt und schließlich zu einem flächendeckenden Einsatz gebracht werden. Für die begleitende Forschung bedeutet dies, weit weniger als in der Vergangenheit, nur»rechtsprobleme«und»rechtsfragen«zu ermitteln und einer Lösung zuzuführen. Recht und Gesetz, deren Auslegung und Anwendung haben gestaltende Kraft, die im Sinne des Aufzeigens von»rechtlichen Handlungsspielräumen«, selbstverständlich ohne die grundlegenden (verfassungs-) rechtlichen Maßstäbe zu vernachlässigen, genutzt werden kann. Rechtliche Fragestellungen erweisen sich leider viel zu oft als Hindernisse einer nachhaltigen Modernisierung oder werden als solche»vorgeschoben«. Handlungsspielräume für innovative Verfahrensgestaltungen, Organisationsformen oder nur eine Neuausrichtung der Perspektive im Sinne eines Wandels der Verwaltungskultur sind erforderlich und sollten Leitlinien zukünftiger Entwicklungen sein. Insofern erscheinen das»produkt«des E-POSTBRIEFS, dessen Einsatz durch die und in der öffentlichen Verwaltung sowie die öffentliche Diskussion darüber geradezu als paradigmatisch: der beabsichtigten und unbestreitbaren Steigerung der Verlässlichkeit, Verbindlichkeit und Vertraulichkeit der elektronischen und hybriden Kommunikation werden rechtliche Bedenken, vor allem datenschutz- und verfahrensrechtlicher Natur, entgegengehalten. Dies erfolgt oft auf Grundlage überkommener Rechtsinstrumente und deren überkommener Auslegung, die zwangsläufig den Besonderheiten der papierschriftlichen Verwaltung geschuldet ist, ohne eine innovative Fortentwicklung nur in Betracht zu ziehen. Den Ergebnissen dieses Forschungsprojekts bleibt zu wünschen, dass diese, bei berechtigten Diskussionen im Einzelnen, positiv aufgenommen werden und somit die zunehmende Verbreitung der elektronischen Kommunikation unter Einsatz des E-POSTBRIEFS oder vergleichbarer Instrumente in der öffentlichen Verwaltung befördern, die letztlich im Interesse der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, aber auch der zunehmenden Nutzer- und Nutzenorientierung des E-Government steht. VII

8 Vorwort Die Analyse hat gezeigt, dass der bestehende Handlungsspielraum für die öffentliche Verwaltung weitaus größer ist als zum Teil der Eindruck erweckt wird. Diesen gilt es nun zu nutzen die Verabschiedung des D -Gesetzes und eine Fortentwicklung des Signaturrechts sind längst überfällig und könnten als weitergehende Katalysatoren für eine Modernisierung der Verwaltungskommunikation dienen. Die Dokumentation der ersten Ergebnisse des Forschungsprojektes gibt schließlich Anlass, Dank zu sagen, und zwar vor allem der Deutsche Post AG für die großzügige Förderung der wissenschaftlichen Arbeit am Lorenz-von-Stein-Institut für Verwaltungswissenschaften. Gedankt sei zudem allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Lorenz-von-Stein- Instituts, ohne deren tatkräftige Unterstützung und überobligatorischen Einsatz es nicht möglich gewesen wäre, erste Forschungsergebnisse bereits zur Cebit 2011 zu präsentieren. Die Arbeit in dem Forschungsprojekt hat wegen der kollegialen und freundschaftlichen Atmosphäre trotz hoher Arbeitsbelastung und Kürze der Zeit immer sehr viel Freude bereitet. Kiel, im Februar 2011 Prof. Dr. Utz Schliesky Vorstandsmitglied des Lorenz-von-Stein- Instituts für Verwaltungswissenschaften an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Leiter des Forschungsbereichs»Staatliches Innovationsmanagement«Direktor des Schleswig-Holsteinischen Landtages VIII

9 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Chancen, Einsatzoptionen, rechtliche Handlungsspielräume Vorbemerkungen Kapitel: Einführung in die Thematik... 7 I. Funktionen des E-POSTBRIEFS... 7 II. für den Einsatz in der öffentlichen Verwaltung... 9 III. Weitere Bestandteile des E-POSTBRIEF-Konzepts IV. Allgemeiner Rechtsrahmen des E-POSTBRIEFS Verfassungsrechtlicher Kommunikationsschutz Einfachgesetzliche Ausformung und Datenschutz Gesetzliche Vorgaben für die Verwaltungskommunikation Vertragliche Grundlagen / Allgemeine Geschäftsbedingungen a) -Kommunikation b) Post- und Briefbeförderung c) E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung d) E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung e) Allgemeine Geschäftsbedingungen Kapitel: Einbettung in vorhandene Infrastrukturen, Dienste und Elemente rechtssicherer Kommunikation I. Kommunikation über geschlossene, z. T. auf einzelne Verwaltungsverfahren beschränkte Systeme Das Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach »Portalkommunikation« II. Schriftformäquivalente in der elektronischen Kommunikation Qualifizierte elektronische Signatur Landesrechtliche und fachspezifische Erleichterungen Telefax-Lösungen III. Verbindliche Zustellung mittels D IV. Neuer Personalausweis und elektronischer Identitätsnachweis V. Fazit Kapitel: Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens als Grundsatz I. Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens, 10 VwVfG II. Schriftformerfordernis als Ausnahme Gesetzliche Schriftformerfordernisse und ihre Anforderungen IX

10 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung a) Anordnung durch Rechtsvorschrift b) Unterschiedliche Formulierungen c) Kein allgemeines Unterschriftserfordernis d) Besondere Regelungen zum Verwaltungsakt e) Schriftformfunktionen Wahl der Schriftform in der Verwaltungspraxis als»normalfall« Ersetzung der Schriftform durch elektronische Dokumente III. Zustellungserfordernisse als Ausnahme IV. Formerfordernisse bei der Verfahrenseinleitung (Antrag) Grundsatz: Nichtförmlichkeit Schriftform Formularverwendung Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und I. Kommunikation der Verwaltung mit dem Verwaltungsadressaten mittels Briefpost Schutz der Kommunikation durch das Brief- und Postgeheimnis Datenschutzrechtliche Bewertung der Einschaltung eines Dritten in die Kommunikation Zulässigkeit des Einsatzes der Briefkommunikation durch die öffentliche Verwaltung a) Keine Zugangseröffnungsvermutung des Melderechts b) Objektive und subjektive Zugangseröffnung erforderlich c) Grundsätze der Zugangsvereitelung d) Postfachzustellung e) Geschäftsadressen Zeitpunkt der Bekanntgabe von Verwaltungsakten, 41 VwVfG a) Bekanntgabearten b) Bekanntgabe durch»einfachen Brief«als Regelfall »Zugang«sonstiger Mitteilungen der Verwaltung Gesetzliche Schriftformerfordernisse Besonderheiten bei der förmlichen Zustellung, VwZG II. Papierschriftliche Kommunikation des Verwaltungsadressaten mit der Verwaltung III. Elektronische Kommunikation mittels von der Verwaltung zum Verwaltungsadressaten Schutz der Kommunikation durch das Fernmeldegeheimnis X

11 2. Datenschutzrechtliche Bewertung der Einschaltung eines Dritten in die Kommunikation a) Vorgang der Übermittlung einer unter Einschaltung von Dritten (Providern) b) Differenzierung zwischen Bestands-, Verkehrs- und Inhaltsdaten c) Einordnung von -Diensten d) Konsequenzen für - und E-POSTBRIEF-Angebote und optionale Erweiterungen aa) Übermittlung von s bb) Optionale Erweiterungen Zulässigkeit des Einsatzes elektronischer Kommunikation durch die öffentliche Verwaltung, 3a Abs. 1 VwVfG a) Geschäftsverkehr / Unternehmer i. S. d. 14 BGB b) Privatpersonen / Verbraucher i. S. d. 13 BGB c) Reichweite der Zugangseröffnung d) Optionen, die Zugangseröffnung einzufordern bzw. zu dokumentieren e) Adress- und Zugangseröffnungsmanagement f) Beschränkung des behördlichen Verfahrensermessens durch die Zugangseröffnung? Zeitpunkt der Bekanntgabe von Verwaltungsakten, 41 VwVfG a) Wahlfreiheit der Behörde zwischen den Bekanntgabearten b) Zugang c) Zeitpunkt des Zugangs / der Bekanntgabe d) Zugangsfiktion »Zugang«sonstiger Mitteilungen der Verwaltung Umgang mit gesetzlichen Schriftformerfordernissen bei der elektronischen Kommunikation, 3a Abs. 2 VwVfG Besonderheiten bei der förmlichen Zustellung, VwZG Nachweisbarkeit des Zugangs elektronischer Mitteilungen IV. Einsatz der»einfachen« durch den Verwaltungsadressaten Schutz der Kommunikation durch das Fernmeldegeheimnis und datenschutzrechtliche Bewertung Zulässigkeit des -Einsatzes durch Bürger und andere Verwaltungsadressaten Erfüllung gesetzlicher Schriftformerfordernisse Inlaufsetzen und Wahrung von Fristen beim Einsatz von s Nachweisbarkeit des Zugangs von E-POSTBRIEFEN XI

12 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung 5. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation mittels E-POSTBRIEF I. Kommunikation der Verwaltung mit Verwaltungsadressaten unter Einsatz des E-POSTBRIEFS mit elektronischer Zustellung Schutz der Kommunikation durch das Fernmeldegeheimnis Datenschutzrechtliche Bewertung der Einschaltung eines Dritten in die Kommunikation Zulässigkeit des Einsatzes des E-POSTBRIEFS durch die öffentliche Verwaltung, 3a Abs. 1 VwVfG a) Zugangseröffnung b) Widmung aa) Konkludente Widmung durch Angabe der E-POSTBRIEF- Adresse im Verkehr bb) (Konkludente) Widmung durch Freischaltung der E-POSTBRIEF-Adresse im öffentlichen Verzeichnis? cc) Konkludente Erklärung auch ohne Eintragung ins öffentliche Verzeichnis? »Zugang«sonstiger Mitteilungen der Verwaltung Zeitpunkt der Bekanntgabe von Verwaltungsakten, 41 VwVfG Umgang mit gesetzlichen Schriftformerfordernissen bei der elektronischen Kommunikation, 3a Abs. 2 VwVfG Nachweisbarkeit des Zugangs von E-POSTBRIEFEN a) Geltung des aktuellen VwZG aa) Elektronische Zustellung gegen Empfangsbekenntnis, 5 Abs. 5 VwZG bb) Beweiskraft der Zusatzoptionen»Einschreiben Einwurf«und»Einschreiben mit Empfangsbestätigung« b) Veränderungen durch das D -Gesetz aa) Versand- und Zugangsbestätigungen im D -Gesetz bb) Elektronische Zustellung gegen Abholbestätigung II. Kommunikation des Verwaltungsadressaten mit der Verwaltung unter Einsatz des E-POSTBRIEFS mit elektronischer Zustellung Schutz der Kommunikation durch das Fernmeldegeheimnis und datenschutzrechtliche Bewertung Zulässigkeit des E-POSTBRIEF-Einsatzes durch Bürger und andere Verwaltungsadressaten a) Zugangseröffnung b) Widmung Erfüllung gesetzlicher Schriftformerfordernisse XII

13 4. Inlaufsetzen und Wahrung von Fristen beim Einsatz des E-POSTBRIEFS Nachweisbarkeit des Zugangs von E-POSTBRIEFEN a) Aktuelle Gesetzeslage b) Veränderungen durch das D -Gesetz Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation in»hybriden Konstellationen« I. Einsatz des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung für die Kommunikation der Verwaltung zum Verwaltungsadressaten Verfassungsrechtlicher Schutz der Kommunikation durch das Fernmelde- und Briefgeheimnis Datenschutzrechtliche Bewertung der Einschaltung eines Dritten in die Kommunikation a) Übermittlung des E-POSTBRIEFS an die Deutsche Post b) Ausdruck des E-POSTBRIEFS durch die Deutsche Post aa) Schutz des Ausdrucks eines E-POSTBRIEFS als Teil der Telekommunikation bb) Vergleich mit dem Ausdruck eines Telefaxes cc) Ausdruck des E-POSTBRIEFS als Postdienstleistung? c) Kuvertieren des E-POSTBRIEFS d) Frankieren des E-POSTBRIEFS e) Zustellung des E-POSTBRIEFS f) Gesamtbetrachtung Zulässigkeit des Einsatzes des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung durch die öffentliche Verwaltung »Zugang«sonstiger Mitteilungen der Verwaltung Zeitpunkt der Bekanntgabe von Verwaltungsakten, 41 VwVfG a) Keine»Übermittlung durch die Post« b) Kein elektronisch übermittelter Verwaltungsakt c) Analoge Anwendung des 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG auf E-POSTBRIEFE mit klassischer Zustellung Erfüllung gesetzlicher Schriftformerfordernisse a) Funktionen der Schriftform b) Öffentlich-rechtliche Schriftform, vor allem»schriftliche Verwaltungsakte« c) Keine Geltung des 3a VwVfG für den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung d) Gemeinsamkeiten von E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung und Tele- sowie Computerfax XIII

14 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung II. e) Ergebnis: E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung als Schriftformäquivalent Nachweisbarkeit des Zugangs von E-POSTBRIEFEN mit klassischer Zustellung Kommunikation des Verwaltungsadressaten mit der Verwaltung unter Einsatz des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung Schutz der Kommunikation durch das Fernmeldegeheimnis und datenschutzrechtliche Bewertung Zulässigkeit des E-POSTBRIEF-Einsatzes durch Bürger und andere Verwaltungsadressaten Erfüllung gesetzlicher Schriftformerfordernisse Inlaufsetzen und Wahrung von Fristen beim Einsatz des E- POSTBRIEFS / Nachweisbarkeit des Zugangs von E-POSTBRIEFEN mit klassischer Zustellung Zusammenfassung XIV

15 Vorbemerkungen Die nachfolgende Darstellung dient der Veranschaulichung der Einsatzoptionen des E-POSTBRIEFS für die Kommunikation der Verwaltung mit dem Bürger und des Bürgers mit der Verwaltung 1 unter Berücksichtigung der daraus resultierenden besonderen Rechtsfragen. Dabei werden zunächst die grundlegenden und für den konkreten Einsatz relevantesten rechtlichen Aspekte analysiert; weitergehende Gesichtspunkte können zum Teil nur andiskutiert werden. Eine intensive Befassung mit diesen sowie den aus einer Weiterentwicklung des E-POSTBRIEFS zu einem multifunktionalen E-Government-Angebot der Deutschen Post 2 für die deutsche Verwaltung unter vermehrter Einbeziehung des Shared-Service-Center-Gedankens resultierenden Fragen ist Gegenstand eines Folgegutachtens. In einem ersten Kapitel erfolgt zunächst eine Einführung in die Thematik in Form einer Darstellung der Funktionsweise des neuen Angebots»E-POSTBRIEF«im Allgemeinen sowie der Einsatzoptionen zur Behördenkommunikation im Besonderen. Des Weiteren muss der Rechtsrahmen beschrieben werden, in dem sich ein Internetkommunikationsangebot bewegt, welcher sich aus verfassungsrechtlichen Vorgaben (insbesondere Art. 10 GG), einfachgesetzlichen Normkomplexen (TKG, TMG, PostG, BDSG) und vor allem auch den vertraglichen Grundlagen des E-POSTBRIEFS zusammensetzt. Nachfolgend wird im zweiten Kapitel eine (allgemeine) Einordnung des E-POST- BRIEFS in vorhandene Infrastrukturen, Dienste und Elemente rechtssicherer elektronischer Kommunikation vorgenommen, die zum Teil bereits im Einsatz sind (EGVP, ELSTER, QES), zum Teil eingeführt werden sollen (D ). Das dritte Kapitel dient dazu, den Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens herauszuarbeiten und zu betonen. Dieser wurde in der Vergangenheit durch die Verwaltungspraxis zunehmend zugunsten der Schriftförmlichkeit verdrängt. Es sind aber gerade diejenigen Bereiche, in denen keine»durch Rechtsvorschrift«angeordneten Formerfordernisse bestehen, sondern aus anderen 1 2 Die vorliegende Darstellung konzentriert sich dabei auf die sog.»allgemeine Verwaltung«und blendet die Einsatzmöglichkeiten in speziellen Verwaltungsbereichen, vor allem auch aufgrund der Besonderheiten im Datenschutzrecht, aus. Die Begutachtung der Einsatzoptionen für den E-POSTBRIEF z. B. in der Sozial- oder Steuerverwaltung sowie im gerichtlichen Verfahren bleibt ggf. Folgegutachten vorbehalten. Soweit vom Einsatz des E-POSTBRIEFS durch die öffentliche Verwaltung gesprochen wird, sollen damit zunächst auch nur öffentlichrechtliche, hoheitliche Handlungsformen bewertet werden; privat-rechtliches Handeln der Verwaltung und die Frage, ob und inwieweit hier ein Rückgriff auf den E-POSTBRIEF zulässig ist, kann hier nicht analysiert werden. Im Folgenden wird der Einfachheit halber einheitlich von der»deutschen Post«als Anbieter des E-POSTBRIEFS gesprochen, auch wenn Teilleistungen so z. B. der Ausdruck und das Kuvertieren sowie die Entgeltabrechnung von anderen Konzerngesellschaften übernommen werden. 1

16 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Gründen auf die Schriftform zurückgegriffen wird bzw. wurde, die den Behörden in Ausübung ihrer Organisationshoheit zahlreiche Optionen bieten, auf eine elektronische Kommunikation mittels E-POSTBRIEF umzustellen. Schließlich werden die Einsatzoptionen und Rechtsfragen des E-POSTBRIEFS anhand verschiedener»kommunikationsvarianten«dargestellt. Dabei wird zwischen der rein elektronischen Kommunikation (sei es mittels oder E-POSTBRIEF), der klassischen Kommunikation (mittels Briefpost) und»hybrider«kommunikation zu unterscheiden sein. Hinzu kommt jeweils eine weitere Differenzierung ausgehend von der Frage, aus welcher Perspektive eine Kommunikation erfolgen soll. Einerseits kann sich die Kommunikation von der öffentlichen Verwaltung zum Verwaltungsadressaten 3 (Bürger oder Unternehmen) vollziehen; andererseits kann sich dieser auch (im Rahmen eines laufenden Verwaltungsverfahrens oder zur Initiierung eines solchen) an die Verwaltung wenden. Die denkbaren Varianten können der nachfolgenden Übersicht entnommen werden: Ausgehend von dieser Grundunterscheidung muss zunächst also im vierten Kapitel die bereits vorhandene Verwaltungskommunikation mittels oder Briefpost dargestellt werden, zumal alle weiteren denkbaren Formen der Kommunikation (partiell) auf diesen Grundmodellen aufbauen und soweit spezielle rechtliche 3 Im Folgenden wird der Einfachheit halber lediglich von»verwaltungsadressaten«gesprochen. 2

17 Vorbemerkungen Vorgaben fehlen auch die Rechtsfragen entsprechend bzw. in Anlehnung an bereits vorhandene Rechtsregime bewertet werden müssen. Nachfolgend wird im fünften Kapitel die ausschließlich elektronische Kommunikation unter Einsatz des E-POSTBRIEFS dargestellt, bevor abschließend im sechsten Kapitel der Blick auf die hybride Kommunikation unter Einsatz des E- POSTBRIEFS gerichtet werden kann. Theoretisch denkbar und in einer weiteren Ausbaustufe des E-POSTBRIEFS auch realisierbar sind hierbei vier unterschiedliche Konstellationen, von denen im Rahmen dieses Gutachtens allerdings diejenigen ausgeblendet bleiben, die einen»scanvorgang«seitens der Deutschen Post erfordern. Der Fokus liegt auf dem derzeit realisierten Angebot, nämlich der Option, E-POSTBRIEFE von der Deutschen Post ausdrucken, kuvertieren, frankieren und schließlich dem Empfänger klassisch zustellen zu lassen. Im Rahmen aller hier untersuchten Kommunikationsvarianten wird insbesondere denjenigen rechtlichen Aspekten nachgegangen, die für die Verwaltungskommunikation besondere Bedeutung besitzen privatrechtliche Fragestellungen werden nur insoweit einbezogen, als dass diese Auswirkungen auf das Verwaltungsrecht haben 4. Die jeweils behandelten Rechtsfragen können der nachfolgenden Übersicht, exemplarisch dargestellt für eine hybride Kommunikationsvariante, entnommen werden: 4 Dies betrifft aber nicht die Einsatzoptionen des E-POSTBRIEFS im Privatrechtsverkehr, sondern z. B. die Frage, ob sich zivilrechtliche Absprachen (in Form der Allgemeinen Geschäftsbedingungen) auf das Verwaltungsverfahren auswirken können. 3

18 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Zur besseren Übersichtlichkeit wird die dargestellte Trennung der Konstellationen gewählt, auch wenn sich die rechtlichen Aspekte zum Teil in den unterschiedlichen Varianten gleich gelagert stellen. Eine vertiefte Auseinandersetzung erfolgt jeweils im Rahmen der Darstellung des Kommunikationsvorgangs, für den eine Rechtsfrage hervorgehobene Relevanz besitzt. Diese erste Begutachtung blendet allerdings diejenigen Rechtsfragen aus, die daraus resultieren können, dass ein mittels E-POSTBRIEF versendetes behördliches (oder geschäftliches) Dokument seinerseits wiederum Grundlage eines anderen Verwaltungsverfahrens oder Geschäftsprozesses sein kann, also die»drei-«, besser»vier-personen-verhältnisse«5. Problematisch erscheint auch hier ähnlich wie bei der hybriden Kommunikation vor allem der Ausdruck von E-POSTBRIEFEN, die z. B. aufgrund der Verwendung einer qualifizierten elektronischen Signatur als Schriftformäquivalent verwendet werden können 6. Gleiches gilt für die theoretisch ebenfalls denkbare Möglichkeit des Einsatzes des E-POSTBRIEFS zur verwaltungsinternen Kommunikation, die hinsichtlich der rein elektronischen Variante aufgrund der bestehenden gesicherten Verbindungen zwischen unterschiedlichen Verwaltungen weitgehend entbehrlich sein dürfte, und 5 6 Mit der Deutschen Post ist nämlich ohnehin ein»dritter«in den Prozess eingebunden. Insoweit kann partiell auf die Ausführungen im 6. Kapitel (I. 6.) verwiesen werden. 4

19 Vorbemerkungen sich hinsichtlich hybrider Kommunikationsformen nicht grundlegend von der Kommunikation zwischen Verwaltung und Verwaltungsadressat unterscheidet. Und schließlich kann nur die direkte Kommunikation der Verwaltungen mit den Verwaltungsadressaten (sei es über das Internet-Portal oder über einen Geschäftskunden-Gateway) betrachtet werden, zumal die Einbindung eines Rechenzentrums mit zusätzlichen Rechtsfragen verbunden ist, die einer gesonderten Analyse vorbehalten bleiben. 5

20 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Hinzu kommt, dass die rechtliche Analyse streng zwischen den unterschiedlichen Phasen der Kommunikation differenzieren wird, da jeweils unterschiedliche Rechtsregime einschlägig sind bzw. einschlägig sein können. Dabei wird offensichtlich vor allem bei der hybriden Kommunikation den in der Sphäre der Deutschen Post angesiedelten (zusätzlichen) Dienstleistungen besondere Relevanz zukommen. Anhand der ggf. anwendbaren einfachgesetzlichen Vorgaben ist dies in der nachfolgenden Übersicht veranschaulicht: 6

21 1. Kapitel: Einführung in die Thematik Zunächst werden im Rahmen der Einführung in die Thematik die Funktionsweise des neuen Angebots»E-POSTBRIEF«der Deutschen Post im Allgemeinen (I.), die Einsatzoptionen zur Verwaltungskommunikation im Besonderen (II.) sowie weitere Bestandteile des Gesamtprodukts (III.) dargestellt. Des Weiteren soll der Rechtsrahmen beschrieben werden, in dem sich ein Internetkommunikationsangebot wie der E-POSTBRIEF bewegt (IV.), welcher sich aus verfassungsrechtlichen Vorgaben (insbesondere Art. 10 GG), einfachgesetzlichen Normkomplexen (TKG, TMG, PostG, BDSG) und vor allem auch den vertraglichen Grundlagen des E-POSTBRIEFS zusammensetzt. I. Funktionen des E-POSTBRIEFS Der E-POSTBRIEF der Deutschen Post ist ein privatrechtliches Angebot, das derzeit ausschließlich von Rechtsnormen erfasst wird, die ohnehin für zivilrechtlich ausgestaltete und über das Internet angebotene elektronische Dienstleistungen gelten 7. Ein spezielles Rechtsregime existiert für den E-POSTBRIEF nicht; er fügt sich in die bestehende Rechtsordnung ein, nimmt in Teilen die Anforderungen des De- Mail-Gesetzes 8 voraus und wird im Falle der Akkreditierung von diesem ebenfalls erfasst. Wie schon den Allgemeinen Geschäftsbedingungen 9 entnommen werden kann, setzt sich das Angebot der Deutschen Post aus zwei unterschiedlichen Diensten zusammen, die jedoch in einer engen Verbindung zueinander stehen. Dies sind der E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung und der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung Dies sind neben den Vorschriften über das Zustandekommen von Verträgen über das Internet aus dem BGB vor allem das Telemedien- und Telekommunikationsgesetz sowie ggf. auch das allgemeine Bundesdatenschutzgesetz. Vgl. BR-Drs. 174/09; BT-Drs. 16/12598; dazu Roßnagel, CR 2011, 23 ff.; zum Referentenentwurf Stach, DuD 2008, 1 ff.; Probst, DSB 2/2009, 16 ff.; Stach/Wappenschmidt, egov Präsenz 2/2009, 78 ff.; Warnecke, MMR 2010, 227 ff.; s. auch Werner/Wegner, CR 2009, 310 ff.; Schallbruch, it 2009, 125 ff.; Steppling, NJW-Editorial 18/2009; Roßnagel u. a., DuD 2009, 728 ff.; kritisch Lapp, DuD 2009, 651 ff.; Fox, DuD 2009, 387; zur Authentizität elektronischer Kommunikation vor Einführung der»d «kast, CR 2008, 267 ff.; vgl. auch Schulz, DuD 2009, 601 ff. Dieses Gutachten wurde auf Grundlage der am abrufbaren Fassung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Datenschutzhinweise und Leistungsbeschreibung erstellt. Hinsichtlich beider Angebote wird zusätzlich zwischen einem Angebot für Privat- und für geschäftliche Kunden differenziert. 7

22 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Beide Dienste werden über eine einheitliche Internetplattform ( angeboten, die sowohl Privatkunden als auch Geschäftskunden zur Verfügung steht 11. Gegenstand des E-POSTBRIEFS mit elektronischer Zustellung ist der (rein elektronische) Empfang und Versand von E-POSTBRIEFEN. Dabei handelt es sich um einen Dienst, der letztlich auf der -Technologie aufbaut 12, aber einige wesentliche Unterschiede zur Kommunikation mittels aufweist, die zugleich geeignet sind, das Niveau an Rechtssicherheit, Vertraulichkeit und Verbindlichkeit, welches im Rahmen der Kommunikation gewährleistet werden kann, zu erhöhen. Dazu zählen die sichere Erstregistrierung mittels des POSTIDENT-Verfahrens, die damit gewährleistete dauerhafte Verbindung von E-POSTBRIEF- Adresse mit einer natürlichen oder juristischen Person sowie deren Meldeadresse, die Option, sich mit unterschiedlichen Sicherheitsniveaus am Dienst anzumelden, die Abwicklung der gesamten E-POSTBRIEF-Kommunikation über ein in sich geschlossenes System sowie die Verschlüsselung der Nachrichten während des»transports«, den Versand von Empfangs-, Versand- und Abrufbestätigungen und die Option, bestimmte Zusatzdienstleistungen (z. B. Einschreiben) zu wählen. Die Variante des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung kombiniert diesen besonderen -Dienst mit der Möglichkeit, einen E-POSTBRIEF ausdrucken, kuvertieren, frankieren und schließlich dem Empfänger klassisch also mittels Briefpost zustellen zu lassen. Vertragsgegenstand ist also zusätzlich die Herstellung und Postauslieferung des E-POSTBRIEFS. Hinsichtlich der Gewährleistung von Verlässlichkeit, Verbindlichkeit und Vertraulichkeit 13 stellt der E-POSTBRIEF (sowohl mit elektronischer als auch klassischer Zustellung) somit eine»zwischenebene«dar, die zwischen der klassischen Briefpost und der angesiedelt ist 14. Der E-POSTBRIEF will das höchstmögliche Dabei werden Geschäftskunden und die öffentliche Verwaltung ihre E-POSTBRIEFE in der Regel mittels eines»gateways«in das System der Deutschen Post einliefern und daher das Web-Portal nicht nutzen. Cebulla, DuD 2010, 308 (308):»Der rein elektronische Onlinebrief ist im Prinzip nichts anderes als eine mit Zusatzfunktionen«. So das»markenversprechen«der Deutschen Post hinsichtlich des E-POSTBRIEFS. So ist z. B. die klassische Briefpost durch das Briefgeheimnis rechtlich und zugleich in der Regel durch die tatsächlichen Umstände (verschlossener Briefumschlag) besonders gesichert, während die -Kommunikation nicht nur durch die Einschränkbarkeit des Fernmeldegeheimnisses einen geringeren rechtlichen Schutz genießt, sondern vor allem auch aufgrund 8

23 1. Kapitel: Einführung in die Thematik Sicherheitsniveau, was für eine massen- und alltagstaugliche Kommunikationsmöglichkeit realisierbar erscheint, also bei fortbestehender Usability, gewährleisten; z. B. ist eine»ende-zu-ende-verschlüsselung«ebenfalls möglich, aber (wie bei der geplanten D ) gerade nicht zum Normalfall erhoben 15, um den Dienst einerseits für den Nutzer leicht handhabbar zu machen, aber auch um die hybride Kommunikation überhaupt zu ermöglichen. II. für den Einsatz in der öffentlichen Verwaltung Angesichts der Tatsache, dass die öffentliche Verwaltung neben bestimmten Branchen der Privatwirtschaft (z. B. Versicherungen, Banken) auf eine besonders rechtssichere und nachweisbare Form der Kommunikation angewiesen ist, erscheint eine Nutzung des E-POSTBRIEFS durch die Verwaltung bzw. in der Kommunikation mit dieser ein naheliegender Anwendungsfall. Das E-Government-Angebot der öffentlichen Verwaltung im Bereich der sog. Transaktionsdienstleistungen ist aufgrund der fehlenden Möglichkeit, auch über die weit verbreitete»einfache« vergleichbar rechtssicher zu kommunizieren wie mittels der Briefpost, defizitär 16. Im Rahmen von Verwaltungsverfahren ist die öffentliche Verwaltung darauf angewiesen, dass sie z. B. einen Antragsteller sicher identifizieren kann, dass Formulare dauerhaft nachweisbar ausgefüllt und im Fall von Schriftformerfordernissen unterschrieben werden und dass sie sicher Beweis über den Zugang bestimmter Dokumente (z. B. Verwaltungsakte) erbringen kann. Mangels gesetzlicher Vorgaben zur Zugangseröffnung und Nachweisbarkeit des Zugangs bestimmen sich die Rechtsfolgen bei der Nutzung der -Kommunikation aufgrund der hierzu ergangenen Rechtsprechung 17, die immer auch Bezug auf die tatsächlich eingesetzten Systeme nehmen muss, daher einem beständigen Wandel unterworfen ist und daher bis heute keinen Grad an Rechtssicherheit bieten konnte, der die Verwaltungen in größerer Zahl dazu angehalten hat, zumindest soweit keine besonderen Formvorschriften entgegenstehen, auf die E- Mail-Kommunikation umzustellen. Um dennoch eine elektronische Kommunikation zu ermöglichen, finden sich in einzelnen Teilbereichen daher»übergangs-«oder»insellösungen«, die jedoch der tatsächlichen Umstände der technischen Übermittlung (in der Regel unverschlüsselt über verschiedene Server im Internet) weitergehenden Angriffen ausgesetzt ist; zur Übermittlung von Daten und s im bzw.»durch«das Internet auch Fn. 20. Vgl. zu der zu diesem Aspekt geführten Diskussion im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum D -Gesetz die Pressemitteilung des Deutschen Bundestages vom unter dem Titel»Bundesrat fordert Ende-zu-Ende-Verschlüsselung bei D «; abrufbar unter dazu auch Roßnagel, CR 2011, 23 (27). Übersicht über die Aktivitäten der Bundesländer bei Schliesky (Hrsg.), egovernment in Deutschland, S. dazu also vor allem die Nachweise im 4. Kapitel (III. 3.). 9

24 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung ebenfalls keine nachhaltige Erhöhung der E-Government-Transaktionen herbeiführen konnten: Das»Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach«18 wird entgegen seines eigentlich weitergehend angelegten Anwendungsbereichs nahezu ausschließlich für die Kommunikation von Anwälten und Gerichten genutzt. Die fehlende Möglichkeit, sich online sicher zu identifizieren, und die fehlende Verbreitung der qualifizierten elektronischen Signatur als Schriftformersatz werden zum Teil dergestalt überwunden, indem Formulare zwar elektronisch ausgefüllt werden, um eine Übertragung der Daten aus schriftlichen Formularen entbehrlich zu machen, dann jedoch zur Identifizierung und zur Wahrung der Schriftform ein Ausdruck versehen mit der eigenhändigen Unterschrift postalisch oder per Fax an die Behörde gesendet wird 19. Der»Gefahr«, die aufgrund des technischen Übertragungsvorgangs 20 durch die Kompromittierbarkeit der -Kommunikation während des»transports«entsteht, wird zum Teil durch die Option, sich als Verwaltungsadressat an einem Verwaltungsportal anzumelden und dann über eine gesicherte und geschlossene Verbindung zu kommunizieren, begegnet 21. Diese Lösungen sind jedoch einerseits im Einzelnen weiterhin mit Rechtsunsicherheiten belastet, andererseits sind es vor allem die fehlende Praktikabilität und Dazu statt vieler Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Loseblattsammlung (Stand: 20. Ergänzungslieferung, Mai 2010), 55a Rn. 67. Zu dieser Vorgehensweise im Kontext der Umsetzung von Art. 8 der EU-Dienstleistungsrichtlinie Schulz, in: Schliesky (Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung, Teil III: Wissen, Information, Verantwortung, 2010, S. 205 (242 ff.). S. zur Funktionsweise der Datenübermittlung im Internet Brenner, Artikel»Internet«, in: Kurbel u. a. (Hrsg.), Enzyklopädie der Wirtschaftsinformatik, Online-Lexikon; abrufbar unter wesentliche Eigenschaft des Internet ist, dass Daten in Paketen versandt werden. Anders als z. B. bei einem Telefonat wird hierfür keine feste Verbindung mit garantierter Bandbreite zwischen zwei Endpunkten reserviert, sondern der Sender schickt ein Datenpaket mit der Zieladresse versehen ins Netz und die Knoten des Netzes entscheiden, auf welchem Weg sie das Paket weiterleiten. Während so die vorhandene Kapazität der Netzknoten optimal genutzt wird, hat dieses Verhalten auch Nachteile. Ein Telefonat kann, wenn es zustande kommt, immer mit der gleichen Qualität geführt werden. Im Internet ist es dagegen nicht möglich, Qualitätsparameter wie Übertragungsverzögerung (Latenz), Anzahl verlorene Pakete (Loss) und Schwankung der Latenz (Jitter) zu garantieren«. Dazu Schulz, in: Schliesky (Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung, Teil III: Wissen, Information, Verantwortung, 2010, S. 205 (242 ff.). Im Übrigen ist diese Erscheinung nicht auf die öffentliche Verwaltung beschränkt; vgl. zu»kunden-online-postfächer«thalmair, NJW 2011, 14 ff. 10

25 1. Kapitel: Einführung in die Thematik Nutzen- bzw. Nutzerorientierung 22, die der Verbreitung entgegenstehen. Es steht zwar zu erwarten, dass in einigen Punkten aktuelle oder zukünftige Bestrebungen der Bundesregierung und des Gesetzgebers (elektronischer Identitätsnachweis mittels des neuen Personalausweises 23, D -Gesetz 24, E-Government-Gesetz) Abhilfe schaffen, allerdings adressieren diese nahezu alle nur die ausschließlich elektronische Kommunikation, nicht auch hybride Formen. Hinzu kommt, dass die genannten Entwicklungen das Konzept des E-POSTBRIEFS lediglich ergänzen, nicht aber ersetzen. Die genannten Unterschiede der E-POSTBRIEF-Kommunikation zur klassischen E- Mail-Kommunikation betreffen genau die neuralgischen Punkte, die dem vermehrten Einsatz von s zur Verwaltungskommunikation entgegenstehen. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass auch mittelfristig weiterhin Verwaltungsadressaten nicht-elektronisch mit der Verwaltung kommunizieren werden wollen, sodass gerade die Verbindung von elektronischer Mailkommunikation und klassischer Briefpost einen entscheidenden Mehrwert für die Verwaltung darstellt. Insofern bietet sich für die öffentliche Verwaltung die Option, ihre Verwaltungsverfahren so zu (re-)organisieren, dass diese jeweils mit einem elektronischen»produkt«enden 25, welches dann entweder auf diesem Weg (als E-POSTBRIEF) oder auch papierschriftlich (als E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung) zugestellt wird. III. Weitere Bestandteile des E-POSTBRIEF-Konzepts Das Angebot der Deutschen Post erschöpft sich nicht in den beiden Zustellungsarten, sondern beinhaltet weitere Funktionen und Dienste, die nur zum Teil für die nachfolgenden Fragestellungen von Relevanz sind: Die Zahlungsabwicklung bei Privatkunden wird von der Deutschen Post Zahlungsdienste GmbH vorgenommen und erfolgt auf Grundlage der»allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Führung des Guthabenkontos und die Abwicklung von Bezahlvorgängen«. Privatkunden Zum Erfordernis einer vermehrten Kundenorientierung in der öffentlichen Verwaltung Schulz, in: Horvath (Hrsg.), Kunden und Markt im Fokus Mit Marketingcontrolling zu mehr Erfolg, 2010, S. 149 ff.; ders., in: Schliesky (Hrsg.), Staatliches Innovationsmanagement, 2010, S. 135 ff. Dazu Schliesky (Hrsg.), Gesetz über Personalausweise und den elektronischen Identitätsnachweis Kommentar, 2009; Schulz, CR 2009, 267 ff. S. bereits die Nachweise in Fn. 8. In»umgekehrter«Richtung käme perspektivisch auch eine Digitalisierung des gesamten Posteingangs durch die Deutsche Post in Betracht; s. dazu Schumacher/Wind, egov Präsenz 1/2010, 82 ff.; Wind/Herbers, Kommune21 9/2010, 62 f.; Frick/Wind, Kommune 21 2/2009, 18 f.; s. auch Fachmagazin für das Management im öffentlichen Sektor, Ausgabe 18, S. 20 ff. 11

26 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung können den E-POSTBRIEF nur nutzen, wenn sie auch ein solches Guthabenkonto einrichten und auf dieses im Vorfeld der Nutzung konkreter Dienste einen beliebigen Betrag einzahlen. Die Abrechnung mit Geschäftskunden (und der öffentlichen Verwaltung) erfolgt hingegen nach Maßgabe des 6 der»allgemeinen Geschäftsbedingungen für Geschäftskunden«. In das»öffentliche Adressverzeichnis«können nach 4 der Datenschutzhinweise alle registrierten Kunden des E-POSTBRIEFS aufgenommen werden. Sowohl der Eintrag an sich als auch der Umfang des Eintrags in das Adressverzeichnis ist freiwillig. Das Adressverzeichnis bietet die Möglichkeit, die E-POSTBRIEF-Adresse anderer Teilnehmer ausfindig zu machen, um künftig mittels E-POSTBRIEF zu kommunizieren. Dies beinhaltet, dass die freigegebenen Daten für alle Teilnehmer im E-POSTBRIEF-Portal einsehbar sind. Falls der Veröffentlichung der Daten im Adressverzeichnis zugestimmt wurde, können diese Angaben von der Deutschen Post auf Anfrage an andere registrierte Geschäftskunden bzw. Versender weitergeleitet werden. Dabei nennt der Geschäftskunde Name und Postanschrift des Empfängers. Anhand dieser Angaben ermittelt die Deutsche Post die E- POSTBRIEF-Adresse des Empfängers und teilt sie dem Geschäftskunden mit, damit dieser seine Nachricht als E-POSTBRIEF versenden kann. Wie auch der herkömmliche Brief bietet der E-POSTBRIEF, sowohl bei der elektronischen als auch der klassischen Zustellung, Zusatzoptionen, die z. B. geeignet sein können, den Grad der Nachweisbarkeit des Zugangs zu erhöhen. Dies sind bei der rein elektronischen Variante vor allem die Funktionen»Einschreiben Einwurf«,»Einschreiben mit Empfangsbestätigung«,»persönlich verschlüsselt«und»persönlich signiert«. Die Zusatzdienste bei der klassischen Zustellung entsprechen der herkömmlichen Briefpost (Einschreiben, Einschreiben Einwurf, Einschreiben Eigenhändig, Einschreiben Rückschein, Einschreiben Eigenhändig Rückschein). Schließlich sind noch die Regelungen zur elektronischen Erreichbarkeit aus den Datenschutzhinweisen zu berücksichtigen. Danach ist die Deutsche Post berechtigt, auf Wunsch des Versenders Nachrichten wahlweise elektronisch als E-POSTBRIEF oder klassisch an der Postanschrift zuzustellen, selbst wenn die Daten nicht im öffentlichen Adressverzeichnis freigegeben wurden und der Versender keine Kenntnis der E-POSTBRIEF-Adresse des Empfängers hat. Eine ausdrückliche Zustimmung des Empfängers zu diesem Verfahren soll nicht er- 12

27 1. Kapitel: Einführung in die Thematik forderlich sein 26. Der Versender wird im Anschluss über die Art der Zustellung (klassisch oder elektronisch) informiert. Die Mitteilung der E- POSTBRIEF-Adresse an den Versender erfolgt auch bei Nichtfreigabe im öffentlichen Adressverzeichnis grundsätzlich nicht. Damit Geschäftskunden und deren Mitarbeitern das Senden und Empfangen der E-POSTBRIEFE aus ihrer existierenden - Infrastruktur heraus ermöglicht wird, stellt die Deutsche Post ein sogenanntes Gateway zur Verfügung. Über diesen Zugang wickelt der Geschäftskunde den E-POSTBRIEF-Verkehr für alle internen Mitarbeiter ab. Der Geschäftskunde hat die Möglichkeit, seinen Zugang beliebigen Mitarbeiter- und Organisationspostfächern zugänglich zu machen. Alle Mitarbeiter- und Organisationspostfächer des Kunden werden über eine oder mehrere Subdomains des Kunden adressiert. Zur Authentifizierung gegenüber dem Gateway wird auf Seiten des Geschäftskunden ein nicht kopierbarer kryptografischer Schlüssel (Smartcard) vorausgesetzt. IV. Allgemeiner Rechtsrahmen des E-POSTBRIEFS Bevor speziell auf die einzelnen Kommunikationsabläufe und deren rechtliche Bewertung unter dem Aspekt der Einsatzoptionen für die öffentliche Verwaltung eingegangen werden kann, soll ein kurzer allgemeiner Blick auf die Rechtsgrundlagen der E-POSTBRIEF-Kommunikation geworfen werden. Dies sind neben den verfassungsrechtlichen Schutzpositionen und deren einfachgesetzlicher Ausgestaltung auch die zivilrechtliche Einordnung der zugrunde liegenden Vertragsverhältnisse sowie deren Konkretisierung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen. 1. Verfassungsrechtlicher Kommunikationsschutz Sowohl die Kommunikation über Briefpost als auch per unterfällt dem Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG, wobei zwischen der unkörperlichen Übermittlung von Nachrichten, die Schutzgegenstand des Fernmeldegeheimnisses ist 27, und verkörperten, in der Regel schriftlichen Mitteilungen differenziert werden muss, die dem Post- und Briefgeheimnis unterliegen 28. Die Abgrenzung zwischen den beiden Letztgenannten hat angesichts der Privatisierung der Deutschen Post 29 und des Umstandes, dass auch das Briefgeheimnis nicht ausschließlich den Zu den daraus resultierenden Konsequenzen für die Zugangseröffnung nach 3a VwVfG s. 5. Kapitel (I. 3. b). Statt vieler BVerfGE 67, 157 (172); 106, 28 (35 f.); 115, 166 (182); 120, 274 (306 f.). Durner, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergänzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 67. Dazu Durner, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergänzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn

28 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung»Inhalt«, sondern auch die näheren Umstände der Kommunikation, also die Frage, wer mit wem über welches Medium kommuniziert, die sog.»verkehrsdaten«, grundrechtlich absichert 30, an Bedeutung verloren. Trotz der gleich gerichteten Schutzwirkung der drei Grundrechte des Art. 10 Abs. 1 GG hat sich die Ansicht, die von einem einheitlichen»kommunikationsgeheimnis«ausgeht 31, bisher nicht durchsetzen können, obwohl die»grenzen«aufgrund der technischen Entwicklung zunehmend fließend werden, was sich gerade an»hybriden«kommunikationsformen und Kommunikationsprozessen unter Einschaltung unterschiedlicher»vermittler«zeigt 32. Aufgrund der Differenzierung der Schutzbereiche wird auch die E-POSTBRIEF-Kommunikation in verschiedene»phasen«aufzuteilen sein, die jeweils den Anknüpfungspunkt einer rechtlichen Bewertung bilden. 2. Einfachgesetzliche Ausformung und Datenschutz Der verfassungsrechtlichen Differenzierung folgend, existieren auch im einfachen Gesetzesrecht verschiedene Rechtsregime, die die grundgesetzlichen Verbürgungen zum Teil wiedergeben und konkretisieren, andererseits aber auch bereichsspezifischen Datenschutz sicherstellen wollen. Für den Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen existiert in den 88 ff. des Telekommunikationsgesetzes (TKG 33 ) eine einfachgesetzliche Ausformung des Fernmeldegeheimnisses, zumal der Regelungsgegenstand des TKG (Telekommunikation) dem Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses (unkörperliche Kommunikation) entspricht. Dies bedeutet umgekehrt allerdings nicht, dass nicht auch Schutzgüter des Art. 10 Abs. 1 GG, speziell des Fernmeldegeheimnisses, existieren, die nicht vom TKG erfasst werden. Regelungen zum Umgang mit den im Zusammenhang mit der Telekommunikation typischerweise erhobenen und verarbeiteten personenbezogenen Daten Bestands-, Verkehrs- und Inhaltsdaten finden sich in den 91 ff. TKG, die als bereichsspezifischer Datenschutz in ihrem Regelungsbereich Vorrang genießen Hermes, in: Dreier (Hrsg.), GG, Kommentar, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Art. 10 Rn. 33; Pagenkopf, in: Sachs (Hrsg.), GG, Kommentar, 5. Aufl. 2009, Art. 10 Rn. 12. In diese Richtung Jarass, in: ders./pieroth (Hrsg.), GG, Kommentar, 10. Aufl. 2009, Art. 10 Rn. 1 m. w. N.; Schenke, in: Stern/Becker (Hrsg.), Grundrechte-Kommentar, 2010, Art. 10 Rn. 8. In diese Richtung auch Cebulla, DuD 2010, 308 (308 f.):»eine Erstreckung [des Fernmeldegeheimnisses] über die gesamte Dienstleistung bis zum Eingang des Hybridbriefs beim Empfänger ist nicht möglich. Es käme zu Überschneidungen mit dem Brief- und Postgeheimnis. Sinnvoll wäre indes eine Weiterwirkung bis zum Druckvorgang, mit welchem das Briefgeheimnis einsetzt«. Telekommunikationsgesetz v (BGBl I S. 1190), zuletzt geändert durch Art. 2 d. G. v (BGBl I S. 78). 14

29 1. Kapitel: Einführung in die Thematik Ergänzend tritt für bestimmte Dienstleistungen, die auf Grundlage der vom TKG erfassten Telekommunikation erbracht werden, den sog. Telemediendiensten, das Telemediengesetz (TMG 34 ) hinzu, welches in den 11 ff. ebenfalls bereichsspezifischen Datenschutz sicherstellen soll. Vergleichbar dem TKG enthält auch das Postgesetz (PostG 35 ) in den 39 und 40 zunächst Vorgaben, die das verfassungsrechtliche Post- und Briefgeheimnis des Art. 10 Abs. 1 GG ausformen, und nachfolgend für die sog. Postdienstleistungen ein spezielles Datenschutzregime. Dieses ist allerdings, anders als im TKG, nur rudimentär im Gesetz selbst angelegt ( 41 PostG); es wird vielmehr durch eine spezielle Datenschutzverordnung, die»verordnung über den Datenschutz bei der geschäftsmäßigen Erbringung von Postdiensten«(Postdienste-Datenschutzverordnung PDSV 36 ), ausgeformt. Diese genießt in ihrem Anwendungsbereich ebenfalls als bereichsspezifischer Datenschutz Vorrang vor den allgemeinen Vorgaben des BDSG. Nur soweit die genannten Gesetze (und Verordnungen) keine Regelungen enthalten bzw. hinsichtlich der datenschutzrechtlichen Vorgaben als nicht abschließend anzusehen sind, besitzt auch das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG 37 ) bzw. die landesrechtlichen Entsprechungen 38 Relevanz für die datenschutzrechtliche Bewertung des E-POSTBRIEFS, vor allem in seiner»hybriden«ausformung, also mit klassischer Zustellung. 3. Gesetzliche Vorgaben für die Verwaltungskommunikation Der Einsatz des E-POSTBRIEFS in der öffentlichen Verwaltung bewegt sich selbstverständlich auch im gesetzlichen Rahmen, der auch im Übrigen, z. B. für die herkömmliche Brief- oder elektronische Kommunikation, Geltung beansprucht. Regelungen zur»zustellung«39 von Bescheiden, Dokumenten oder ähnlichen Mitteilungen 40 finden sich vor allem in folgenden Normen bzw. Normkomplexen: Telemediengesetz v (BGBl I S. 179), zuletzt geändert durch Art. 1 d. G. v (BGBl I S. 692) Postgesetz v (BGBl I S. 3294), zuletzt geändert durch Art. 272 d. VO v (BGBl I S. 2407) Postdienste-Datenschutzverordnung v (BGBl I S. 2494). Bundesdatenschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung v (BGBl I S. 66), zuletzt geändert durch Art. 1 d G. v (BGBl I S. 2814). Aufgrund der Beschränkung auf die»allgemeine Verwaltung«(s. Fn. 1) bleiben damit in diesem Gutachten weitergehende bereichsspezifische Datenschutzvorgaben, z. B. aus dem Sozial- und Steuerrecht, zunächst ausgeblendet. Hier zunächst»untechnisch«verstanden; vgl. zur»förmlichen Zustellung«nach dem VwZG vor allem die Ausführungen im 4. Kapitel (I. 7.). Die nachfolgende Analyse beschränkt sich bewusst nicht auf den Versand und die Zustellung von Verwaltungsakten nach 35 VwVfG, zumal die öffentliche Verwaltung auch zahlreiche 15

30 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung in 3a VwVfG zum Einsatz der elektronischen Kommunikation im Verwaltungsverfahren und zur Ersetzung der Schriftform durch elektronische Dokumente, in 10 VwVfG der Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens, in den 41 und 43 VwVfG zur Bekanntgabe von Verwaltungsakten»durch die Post«oder auch auf elektronischem Weg, im Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG 41 ) zur»förmlichen Zustellung«von schriftlichen und elektronischen Dokumenten sowie im Übrigen vor allem in zahlreichen fachspezifischen Regelungen, insbesondere zur Schriftform und zur Zustellung. Regelungen für die»umgekehrte«kommunikation, also den Fall, dass sich ein Verwaltungsadressat mit einem Anliegen, sei es schriftlich oder elektronisch, an die öffentliche Verwaltung wendet, finden sich kaum. Der»Antrag«des Bürgers wird in 22 VwVfG lediglich»beiläufig«als (möglicher) Beginn eines Verwaltungsverfahrens erwähnt. 4. Vertragliche Grundlagen / Allgemeine Geschäftsbedingungen Hinsichtlich der vertraglichen Grundlagen und der Einordnung des Vertrages zwischen Anbieter (Provider) und Nutzer ist zunächst zwischen den beiden»grundbestandteilen«der E-POSTBRIEF-Kommunikation, der klassischen Briefpost einerseits und der -Kommunikation andererseits, zu differenzieren, bevor eine rechtliche Einordnung des E-POSTBRIEFS, vor allem in seiner Ausprägung mit klassischer Zustellung vorgenommen werden kann. a) -Kommunikation Die Leistung von -Account-Anbietern umfasst zum einen die Bereitstellung der Infrastruktur zum Versenden und Empfangen von s und zum anderen das zur Verfügung stellen von Speicherplatz für die eingehenden s 42. Welchem Vertragstyp die Verpflichtung der Provider, die den Versand und Empfang der s betrifft, zugeordnet werden kann, ist umstritten. Teilweise wird sie dem Werkvertragsrecht ( 631 ff. BGB) zugerechnet 43. Dafür wird vorgebracht, andere»mitteilungen«verschickt, bei denen aufgrund fehlender Formerfordernisse ggf. weit mehr als bei Verwaltungsakten auf den E-POSTBRIEF zurückgegriffen werden kann. Verwaltungszustellungsgesetz v (BGBl I S. 2354), zuletzt geändert durch Art. 9a d. G. v (BGBl I S. 2418). Dieser Aspekt wird als Mietvertrag einzuordnen sein. Spindler, in: ders. (Hrsg.), Vertragsrecht der Internet-Provider, Teil IV Rn. 111; auch Schmitz, MMR 2001, 150 (154), der von einem atypischen Werkvertrag spricht. 16

31 1. Kapitel: Einführung in die Thematik dass sich der Anbieter zu dem im Vertrag näher umschriebenen Erfolg verpflichten würde. Andere ordnen diese Verpflichtung dagegen dem Dienstvertragsrecht zu 44. Es wird darauf hingewiesen, dass der Anbieter keine hundertprozentige Erreichbarkeit und Abrufbarkeit des -Accounts gewährleisten kann und will. Geschuldet sei daher nur die Dienstleistung, sodass die 611 ff. BGB Anwendung fänden 45. Der letztgenannten Ansicht ist im Grundsatz der Vorzug zu geben 46. Denn ob der Nutzer tatsächlich auf die empfangenen s zugreifen kann, hängt maßgeblich von Umständen ab, die außerhalb des Einflussbereiches des Providers liegen. So ist der Erfolg vom störungsfreien Funktionieren der Internetverbindung, aufgrund der Funktionsweise des Internets 47 von anderen Providern sowie der Anzeige der E- Mails auf dem Endgerät des Nutzers abhängig 48. b) Post- und Briefbeförderung Der Vertrag über Postdienstleistungen ist grundsätzlich als Beförderungsvertrag und damit regelmäßig als Werkvertrag nach 631 BGB einzustufen 49. Beförderungsverträge sind ihrem Wesen nach Verträge 50, die für den Beförderungsunternehmer die Verpflichtung begründen, die zu befördernde Sache unversehrt an den Bestimmungsort zu verbringen 51. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass das Werkvertragsrecht auf dem Gebiet des Beförderungsvertrages stark in den Hintergrund gedrängt worden ist, weil für die Beförderung von Personen und Gütern weitgehend besondere Gesetze die Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien bestimmen 52. Die Rechtsgrundsätze des Werkvertrags haben nur noch in dem Sinne subsidiäre Bedeutung, als sie dann das Rechtsverhältnis der Vertragsschließenden bestimmen, wenn der einzelne Beförderungsvertrag nicht von Rechtsvorschriften der einzelnen Sonderrechtsgebiete erfasst wird Härting, CR 2001, 37 (40); Stadler, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Loseblatt-Sammlung (Stand: 24. Ergänzungslieferung, 12/2009), Teil Rn. 8. Härting, CR 2001, 37 (40). Hoffmann, in: Schliesky (Hrsg.), Technikgestütztes Identitätsmanagement Rechtsfragen und Lösungsvorschläge: dargestellt am Beispiel der D und elektronischer Dokumentensafes, 2010, S. 167 (187). S. dazu bereits Fn. 20. Stadler, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Loseblatt-Sammlung (Stand: 24. Ergänzungslieferung, 12/2009), Teil Rn. 6, 46. Voit, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar zum BGB, Ed. 18 (Stand: ), 631 Rn. 24. BGHZ 62, 71 (75); RGZ 10, 165 (167). Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, 631 Rn Herber, JZ 1974, 629 ff. Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, 631 Rn

32 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Für die Beförderung von Post- und Briefsendungen sind also vorrangig die Regelungen des Postgesetzes und hinsichtlich einzelner Leistungs- und Qualitätsmerkmale vor allem die auf Grundlage des 18 PostG erlassenen Postdienstleistungsverordnung (PDLV 54 ) heranzuziehen 55. Daneben treten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Post, die gem. 1 Abs. 2 PDLV jedoch nicht zu Ungunsten des Kunden von den Vorgaben der PDLV abweichen dürfen. c) E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung Hinsichtlich des E-POSTBRIEFS mit elektronischer Zustellung liegt eigentlich ein Vergleich mit der herkömmlichen -Kommunikation und damit die Einordnung des zugrunde liegenden Vertrages als Dienstvertrag nahe 56. Allerdings führen die Besonderheiten des E-POSTBRIEFS gegenüber der einfachen , vor allem der Umstand, dass sich die gesamte Kommunikation über ein geschlossenes System vollzieht, welches komplett in Verantwortung der Deutschen Post betrieben wird 57, zu einer abweichenden Beurteilung. Der Erfolg die Zustellung im E-POSTBRIEF- Account des Empfängers ist somit nicht mehr von Faktoren abhängig, auf die die Deutsche Post keinen Zugriff hat, sodass es angebracht erscheint, von einem Werkvertrag nach 631 BGB auszugehen, bei dem die Deutsche Post den Eintritt eines konkreten Erfolges schuldet. d) E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung Gleiches gilt für den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung, der sich letztlich als Kombination der beiden Grundelemente E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung und klassische Briefbeförderung und -zustellung darstellt, die jeweils als Werkvertrag zu bewerten sind, sodass für die Zusammenfassung in einer vertraglichen Leistung nichts anderes gelten kann. Auch das Ausdrucken, Kuvertieren und Frankieren durch die Deutsche Post ist Teil des geschuldeten Gesamterfolges, der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung ist also in Gänze als Werkvertrag nach 631 BGB zu bewerten Postdienstleistungsverordnung v (BGBl I S. 2178). Hinzu kommt noch die auf Grundlage von 11 PostG erlassene Post-Universaldienstleistungsverordnung v (BGBl I S. 2418), zuletzt geändert durch Art. 3 Abs. 26 d. G. v (BGBl I S. 1970). In diese Richtung auch Cebulla, DuD 2010, 308 (308):»Der rein elektronische Onlinebrief ist im Prinzip nichts anderes als eine mit Zusatzfunktionen«. Auf diesen Aspekt auch im Kontext der D abstellend Hoffmann, in: Schliesky (Hrsg.), Technikgestütztes Identitätsmanagement Rechtsfragen und Lösungsvorschläge: dargestellt am Beispiel der D und elektronischer Dokumentensafes, 2010, S. 167 (187). 18

33 1. Kapitel: Einführung in die Thematik e) Allgemeine Geschäftsbedingungen Hinsichtlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum E-POSTBRIEF 58 ist zu berücksichtigen, dass diese beim E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung nur einen Teil der geltenden Regeln abbilden. Sie werden nämlich hinsichtlich des Teilaspekts der klassischen Beförderung und Zustellungsdienstleistung einerseits ergänzt durch das Rechtsregime des PostG und der PDLV, andererseits auch durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Post für diese Teilleistung 59. Demgegenüber existieren für den E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung keine weiteren Vorgaben; dieser ist ausschließlich privatautonom, auf vertraglicher Grundlage, ausgestaltet Abrufbar unter Insbesondere die AGB»Brief national«; abrufbar unter 19

34 20 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung

35 2. Kapitel: Einbettung in vorhandene Infrastrukturen, Dienste und Elemente rechtssicherer Kommunikation Neben dem E-POSTBRIEF, der eine Steigerung der Verlässlichkeit, Verbindlichkeit und Vertraulichkeit 60 der (elektronischen und hybriden) Kommunikation verfolgt, existieren Infrastrukturen, die zum Teil bereits im Einsatz sind, zum Teil parallel aufgebaut werden und eine vergleichbare Zielsetzung haben 61. Insoweit müssen bei der Realisierung und bei der rechtlichen Bewertung des E-POSTBRIEFS Querverbindungen und Wechselwirkungen mit diesen Infrastrukturen, Diensten und anderen Elementen rechtssicherer Kommunikation Berücksichtigung finden 62. Diese Lösungen sind jedoch einerseits im Einzelnen weiterhin mit Rechtsunsicherheiten belastet, andererseits sind es vor allem die fehlende Praktikabilität und Nutzen- bzw. Nutzerorientierung 63, die der Verbreitung entgegenstehen. Es ist zwar zu erwarten, dass in einigen Punkten aktuelle oder zukünftige Bestrebungen der Bundesregierung und des Gesetzgebers (elektronischer Identitätsnachweis mittels des neuen Personalausweises 64, D -Gesetz 65, E-Government-Gesetz) Abhilfe schaffen, allerdings adressieren diese nahezu alle nur die ausschließlich elektronische Kommunikation, nicht auch hybride Formen. Hinzu kommt, dass die genannten Entwicklungen, aus den im Folgenden dargestellten Gründen, das Konzept des E-POSTBRIEFS lediglich partiell ergänzen, nicht aber ersetzen. Betrachtet werden sollen dabei sowohl insoweit der Funktionsweise des E-POST- BRIEFS sehr ähnlich die elektronische Kommunikation über in sich geschlossene Systeme, wie z. B. das EGVP oder auch die»portalkommunikation«mit der öffentlichen Verwaltung (I.), als auch die bestehenden Mechanismen zur Ersetzung So das»markenversprechen«der Deutschen Post hinsichtlich des E-POSTBRIEFS. Überblick auch bei Schulz, in: Schliesky (Hrsg.), Technikgestütztes Identitätsmanagement Rechtsfragen und Lösungsvorschläge: dargestellt am Beispiel der D und elektronischer Dokumentensafes, 2010, S. 29 ff. Schulz, in: Schliesky (Hrsg.), Technikgestütztes Identitätsmanagement Rechtsfragen und Lösungsvorschläge: dargestellt am Beispiel der D und elektronischer Dokumentensafes, 2010, S. 29 (48 f.). Zum Erfordernis einer vermehrten Kundenorientierung in der öffentlichen Verwaltung Schulz, in: Horvath (Hrsg.), Kunden und Markt im Fokus Mit Marketingcontrolling zu mehr Erfolg, 2010, S. 149 ff.; ders., in: Schliesky (Hrsg.), Staatliches Innovationsmanagement, 2010, S. 135 ff. Dazu Schliesky (Hrsg.), Gesetz über Personalausweise und den elektronischen Identitätsnachweis Kommentar, 2009; Schulz, CR 2009, 267 ff. S. bereits die Nachweise in Fn

36 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung der Schriftform (II.), zur Sicherung einer eindeutigen digitalen Identität (IV.) sowie das D -Konzept (III.). I. Kommunikation über geschlossene, z. T. auf einzelne Verwaltungsverfahren beschränkte Systeme Der»Gefahr«, die aufgrund des technischen Übertragungsvorgangs 66 durch die Kompromittierbarkeit der -Kommunikation während des»transports«entsteht, wird in der öffentlichen Verwaltung zur Ermöglichung einer verbindlichen Kommunikation mit den Verwaltungsadressaten zum Teil mit Systemen begegnet, die eine gesicherte und geschlossene Kommunikationsverbindung nutzen. Dabei wird das»elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach«(EGVP 67 ) entgegen seines eigentlich weitergehend angelegten Anwendungsbereichs nahezu ausschließlich für die Kommunikation von Anwälten und Gerichten genutzt. Hinzu gekommen ist, vor allem im Kontext der Umsetzung des Art. 8 EU-Dienstleistungsrichtlinie (DLR 68 ) die Option, sich als Verwaltungsadressat an einem Verwaltungsportal anzumelden und darüber mit der Verwaltung zu kommunizieren 69, z. B. das sog.»government Gateway«70, welches sich in Hamburg und Schleswig-Holstein 71 im Einsatz befindet. 1. Das Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach Das EGVP 72 als Infrastruktur für den elektronischen Rechtsverkehr wurde durch eine Zusammenarbeit des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesfinanzhofs, des S. zur Funktionsweise bereits Fn. 20. Dazu statt vieler Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Loseblattsammlung (Stand: 20. Ergänzungslieferung, Mai 2010), 55a Rn. 67. Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl L 376 v , S. 36; grundlegend dazu Schlachter/Ohler (Hrsg.), Europäische Dienstleistungsrichtlinie Handkommentar, 2008; Schliesky (Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung Teil I: Grundlagen, 2008; Teil II: Verfahren, Prozesse, IT-Umsetzung, 2009; Teil III: Wissen, Information, Verantwortung, 2010; speziell zu Art. 8 DLR Schulz, DVBl 2009, 12 ff.; ders., VM 2009, 3 ff. Dazu Schulz, in: Schliesky (Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung, Teil III: Wissen, Information, Verantwortung, 2010, S. 205 (242 ff.); zur vergleichbaren Kommunikation über»kunden-online-postfächer«thalmair, NJW 2011, 14 ff. Für weitgehende Parallelität dieser beiden Systeme spricht auch, dass diese für die Kommunikation mit dem Einheitlichen Ansprechpartner Schleswig-Holstein gleichberechtigt nebeneinander stehen; vgl. stellung_node.html. 22

37 2. Kapitel: Einbettung in vorhandene Infrastrukturen, Dienste und Elemente rechtssicherer Kommunikation Bundesamtes für Sicherheit in der Informationstechnik, des Oberverwaltungsgerichts Münster (federführend für das Pilotprojekt in Nordrhein-Westfalen) und in Abstimmung mit den Ländern Bremen und Hessen konzipiert. Genutzt wird das EGVP für die vom Bundesministerium des Innern bereitgestellte BundOnline Basiskomponente Datensicherheit (= virtuelle Poststelle). Das EGVP dient hauptsächlich der Kommunikation des Nutzers mit teilnehmenden Gerichten und Behörden 73. Schriftsätze und andere Dokumente sollen rechtswirksam, schnell, sicher und unter Wahrung der gesetzlichen Anforderungen der qualifizierten elektronischen Signatur übermittelt werden können 74. Das EGVP ist als Basisinfrastruktur der elektronischen Kommunikation gedacht, die sich bereits im Wirkbetrieb befindet. Neben der ursprünglichen Zielrichtung, eine Infrastruktur für die Justizkommunikation zu schaffen, hat das EGVP auch in einigen Bundesländern Bedeutung im Zusammenhang mit der Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie erlangt 75. Die in Art. 8 DLR geforderte elektronische Erreichbarkeit der Einheitlichen Ansprechpartner wird z. T. (auch oder ausschließlich) über das EGVP gewährleistet (so z. B. in Bremen) 76. Auch in Zukunft gibt es Bereiche der öffentlichen Verwaltung, die auf das EGVP als Basisinfrastruktur setzen (wollen) 77. Das Projekt esignatur und EGVP in Schleswig-Holstein z. B. ist damit auf eine Umsetzung der verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorgaben zur Eröffnung des elektronischen Zugangs ausgerichtet und nutzt dabei das EGVP als erprobte und bestehende Basisinfrastruktur. Auch für den zwischenbehördlichen Aktenaustausch wird z. B. in Schleswig-Holstein das EGVP im Rahmen des Projektes eowi für den rechtssicheren Aktenaustausch zwischen Bußgeldstellen und Staatsanwaltschaften genutzt 78. Im Gegensatz zum E-POSTBRIEF ist das Konzept des EGVP auf die Justiz bzw. die Verwaltung als Mittelpunkt ohne nennenswerte Zusatzdienste ausgerichtet. Das zeigt sich auch daran, dass sich das EGVP auch für die zwischenbehördliche Kommunikation eignet und verwendet wird. So gibt es für den Bereich der Justiz auch Kritik an der Bedienerfreundlichkeit, da verschiedene weitverbreitete - Programme (Clients) nicht mit dem EGVP kompatibel sind und die akzeptierten Ein Überblick ist zu finden unter: Eine weitere E-Justice Anwendung mittels EGVP ist der online Mahnantrag: Günther, GewArch 2010, 437 (438). Schulz, in: Schliesky (Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung, Teil III: Wissen, Information, Verantwortung, 2010, S. 205 (232). Bülow, Die Gemeinde SH 2010, 275; in Schleswig-Holstein wird mit dem Projekt esignatur und EGVP beabsichtigt, alle Kommunalverwaltungen an das EGVP anzuschließen. Bülow, Die Gemeinde SH 2010,

38 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Formate eher dem Eigeninteresse der Justizverwaltungen zuzurechnen sind 79. Als elektronische Posteingangsstelle übernimmt das EGVP zudem eine Bündelungsfunktion innerhalb der Verwaltung. Ein wesentlicher Nachteil der EGVP-Kommunikation ist der Umstand, dass dem Nutzer über eine Anmeldung und die Installation der Software zwar die Möglichkeit der elektronischen Kommunikation mit der Verwaltung geschaffen wird, er jedoch keine Möglichkeit hat, diese Infrastruktur auch für andere Zwecke also z. B. die elektronische Kommunikation mit Versicherungen, Banken o. Ä. zu nutzen. Das EGVP ist zudem auf die ausschließlich elektronische Kommunikation angelegt. Hinzu kommt, dass das EGVP vom Leistungsumfang sehr einfach gehalten und nicht auf die Erbringung von Zusatzleistungen angelegt ist. Es fehlt daher an der für ein nachhaltiges (transaktionales) E-Government notwendigen Nutzen- bzw. Nutzerorientierung (»Usability«), sodass eine zunehmende Verbreitung und Akzeptanz mit Ausnahme»geschlossener Nutzergruppen«, wie Anwälte, Notare und Gerichte nicht zu erwarten ist. Die Kommunikation mittels EGVP muss daher in diesem Kontext als bereits etablierte»feste Größe«betrachtet werden. Daher sollten geeignete Schnittstellen von E-POSTBRIEF und EGVP-Kommunikation geschaffen werden; z. B. in Form der Zulieferung von E-POSTBRIEFEN der Verwaltungsadressaten in die EGVP- Infrastruktur, soweit eine Behörde diese bereits nutzt, oder durch Überführung von EGVP-Nachrichten der Verwaltung in E-POSTBRIEFE und eine automatische Einlieferung in die E-POSTBRIEF-Infrastruktur. 2.»Portalkommunikation«Ein ähnliches System stellen z. B. das Government-Gateway bzw. andere»portalkommunikationen«zur Verfügung. Allerdings handelt es sich dabei ebenfalls um eine Infrastruktur mit begrenztem Anwendungsbereich. Während die Beschränkung beim EGVP aus den angeschlossenen Behörden resultiert, ist dies bei der Gateway-Kommunikation der Umstand, dass die jeweiligen Fachverfahren in das Gateway integriert werden müssen. Das Government-Gateway bietet eine Transaktionsinfrastruktur, die den Zugang zu Verwaltungsfachverfahren ermöglicht und dafür an zentraler Stelle eine Benutzerverwaltung inklusive Authentifizierung und Autorisierung zur Verfügung stellt 80 und bei der sich die Kommunikation über eine gesicherte und geschlossene Verbindung vollzieht Vorschläge der Bundesrechtsanwaltskammer zur Verbesserung der Akzeptanz des elektronischen Rechtsverkehrs, vgl.: Vorschlaege_Akzeptanz_ERV.pdf. 24

39 2. Kapitel: Einbettung in vorhandene Infrastrukturen, Dienste und Elemente rechtssicherer Kommunikation Wie auch dem EGVP fehlt es diesen Kommunikationsmöglichkeiten vor allem an der Praktikabilität zum Einsatz durch die Verwaltungsadressaten aufgrund der begrenzten Einsatzoptionen und der ausschließlichen Fokussierung auf die elektronische Kommunikation. Hinzu kommt die Realisierung einer Vielzahl von Portallösungen. Diese sind zwar im Kontext des Art. 8 DLR nur zu einem geringen Teil gesetzlich zwingend ausgestaltet, jedoch ist davon auszugehen, dass auch in den Ländern ohne eine gesetzliche Verbindlichkeit ein faktischer Nutzungszwang entstehen wird. Ein solches Vorgehen wäre unschädlich, wenn in den Bundesländern tatsächlich ein vollständig ebenen- und länderübergreifender Ansatz realisiert wird. Die Anmeldung an einem Länderportal, bspw. mit den Funktionen»Postfach- und Versanddienst«,»Verfahrensstand«und»Dokumentensafe«, das geeignet ist, unterschiedliche Sichtweisen abzubilden, muss gerade auch für Verwaltungsverfahren in anderen Ländern nutzbar sein. Selbst wenn dies bei Verfahren, die objektiv erkennbar einen engen inhaltlichen Zusammenhang aufweisen, noch gewährleistet ist, verlangt ein gänzlich neues Ansiedlungsvorhaben in einem anderen Land zwingend die Anmeldung und Registrierung am dortigen Portal. Die Pflege von 16 Profilen oder in Abhängigkeit von der Ansiedlung der Einheitlichen Ansprechpartner ggf. einer noch höheren Anzahl für bundesweit agierende Dienstleistungserbringer ist geeignet, als ein faktisches Hindernis zu wirken, sodass auch die Richtlinienkonformität der Lösungen kritisch zu hinterfragen wäre 81. Ebenso wie beim EGVP müssen daher zwangsläufig Schnittstellen geschaffen werden, damit auf Verwaltungsseite nicht zwingend ein Austausch der eingesetzten Systeme erfolgen muss und es aus Sicht der den E-POSTBRIEF nutzenden Verwaltungsadressaten irrelevant ist, ob dieser die Verwaltung ausschließlich über das E-POSTBRIEF-Gateway, das EGVP oder ein anderes Gateway erreicht, soweit sich auch der»rückkanal«wieder über den E-POSTBRIEF vollzieht. II. Schriftformäquivalente in der elektronischen Kommunikation Die (durch Rechtsvorschrift angeordnete) Schriftform kann nach 3a Abs. 2 VwVfG vor allem durch die qualifizierte elektronische Signatur ersetzt werden, wobei in Theorie und Praxis auch abweichende Systeme existieren. 1. Qualifizierte elektronische Signatur Ein wesentliches Element der bisherigen rechtssicheren elektronischen Kommunikation ist die mit hohen Anforderungen versehene qualifizierte elektronische Signatur (QES). Zur Ersetzung der Schriftform ist nach gültiger Rechtslage die QES nach 2 Nr. 3 SigG notwendig. In den Vorschriften des 126a BGB und in 3a 81 Schulz, in: Schliesky (Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung, Teil III: Wissen, Information, Verantwortung, 2010, S. 205 (232). 25

40 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung VwVfG wird diese als Schriftformersatz vorgeschrieben. Es ist zu konstatieren, dass sich die QES in der Praxis nicht hat durchsetzen können, obwohl schon frühzeitig die gesetzlichen Grundlagen hierfür geschaffen wurden 82. Die Nutzerzahlen sind verschwindend gering, da das Verfahren entsprechend aufwendig ist und die Zahl der für den Nutzer attraktiven Anwendungen noch nicht sehr groß ist. Der Nutzer müsste sich einen Signaturanbieter suchen und die erforderliche Hardware vorhalten. Gleichzeitig sind viele Vorteile des E-Governments aber ohne Einsatz der QES vielfach nicht erreichbar 83, da es zahlreiche Anwendungsszenarien gibt, die den Schriftformersatz erfordern. Zentraler Zweck der QES sollte die Gewährleistung von rechts- und beweissicheren elektronischen Geschäftsprozessen sein 84. Der Definition gemäß erfüllt diese eine Integrationsfunktion, weil sie die Verbindung der Erklärung mit einem dauerhaften Medium gewährleistet, sodass Manipulationen ausgeschlossen sind. Sie erfüllt die Authentizitätsfunktion, indem sie gewährleistet, dass eine Erklärung vom jeweiligen Urheber stammt, d. h. während des»transports«nicht verändert wurde. Die QES kann aber aufgrund ihrer Funktionalität kein Identitätsmanagement wie die eid-funktion des neuen Personalausweises 85 abbilden. Derzeit schreibt 3a Abs. 2 VwVfG den Einsatz der QES zur Ersetzung der Schriftform bei der ausschließlich 86 elektronischen Kommunikation zwingend vor. Deren Einbindung in das Konzept des E-POSTBRIEFS sollte daher erwogen werden. Wichtig ist, dass die Geschäftsprozesse und der wirtschaftliche Nutzen ganzheitlich aus Nutzersicht betrachtet werden. Ein wesentlicher Punkt ist es, den Gesamt- Workflow möglichst einfach und für den Nutzer attraktiv zu halten. Der neue Personalausweis, der ggf. zukünftig zur sicheren Erstregistrierung am E-POSTBRIEF- Portal sowie zur Anmeldung zum Einsatz kommt, bietet auch die Möglichkeit, als sichere Signaturerstellungseinheit zu dienen. Die zunehmende Verbreitung dieser Infrastruktur aufgrund der Ausweispflicht kann eine Chance bieten, die QES weiter zu verbreiten, soweit dieses hohe Sicherheitsniveau, die»funktionssteigerung nach oben«gegenüber der Schriftform, überhaupt noch für erforderlich gehalten wird. Eine Einbindung in den Gesamtleistungsumfang des E-POSTBRIEFS ist jedenfalls möglich Zu den Hintergründen: Skrobotz, Das elektronische Verwaltungsverfahren, 2005, S. 73 ff.; Beck, Verwaltungsmodernisierung zwischen Technik und Recht, 2006, S. 24 ff.; Britz in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 2, 2008, 26 Rn. 54; Heckmann, MMR 2006, 3 (5). Kröger, in: Wind/Kröger (Hrsg.), Handbuch IT in der Verwaltung, 2006, S. 315 (316). Kröger, in: Wind/Kröger (Hrsg.), Handbuch IT in der Verwaltung, 2006, S. 315 (317). Hierzu sogleich. Demgegenüber fällt die hybride Kommunikation nicht unter 3a Abs. 2 VwVfG und das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur; s. dazu im 6. Kapitel (I. 6.). 26

41 2. Kapitel: Einbettung in vorhandene Infrastrukturen, Dienste und Elemente rechtssicherer Kommunikation 2. Landesrechtliche und fachspezifische Erleichterungen Hinzuweisen ist jedoch auch auf die zumindest theoretisch bestehende Möglichkeit in einigen Bundesländern, für landesrechtliche Schriftformerfordernisse andere Verfahren als Schriftformersatz zuzulassen, die ein der qualifizierten elektronischen Signatur vergleichbares Sicherheitsniveau gewährleisten. Gründe, warum die Länder Schleswig-Holstein und Hamburg von den Ermächtigungen in den Landesverwaltungsverfahrensgesetzen ( 52a Abs. 5 LVwG SH; 3a Abs. 4 HmbVwVfG 87 ) keinen oder nur begrenzten Gebrauch gemacht haben, sind mit Ausnahme der Wahrung der bundesweiten Einheitlichkeit des Verfahrensrechts nicht ersichtlich. Hier bestände die Möglichkeit, den Einsatz anderer Verfahren, die die Funktionen der Schriftform gleichermaßen, ggf. aufgrund der sicheren Erstregistrierung sogar besser, abbilden als die qualifizierte Signatur, wie z. B. den E- POSTBRIEF, zu forcieren bzw. soweit dies von einzelnen Verwaltungen gewünscht ist, deren Einsatz zumindest zu legitimieren. Ähnlich stellt sich die Situation im Rahmen von ELSTER 88, der elektronischen Steuererklärung, also bezogen auf ein bestimmtes Fachverfahren, dar. 87a Abs. 6 AO enthält eine Übergangsregelung im Hinblick auf die Anlaufschwierigkeiten mit der Zertifizierungsstelle und der unzureichenden Verbreitung der erforderlichen sicheren Signaturerstellungseinheit. Um den Verzicht auf Steuererklärungen in Papierform dennoch zu ermöglichen, wird für eine nunmehr bis zum dauernde Übergangszeit 89 vorgesehen, dass für Anträge an die Finanzbehörden von der»qualifizierten elektronischen Signatur«nach Maßgabe einer nach 150 Abs. 6 AO zu erlassenden Rechtsverordnung abgewichen werden darf. 3. Telefax-Lösungen Schließlich wird auch wiederum vor allem im Kontext des Art. 8 DLR 90, der eine elektronische Verfahrensabwicklung aus der Ferne verbindlich vorgibt das Telefax, sei es als herkömmliches oder als»computerfax«, als Schriftformersatz eingesetzt. An dieser Stelle sei nur auf folgenden Aspekt dieses Vorgehens hingewiesen 91. Telefax und Computerfax erfüllen im Verwaltungsverfahrensrecht das Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 21. S. dazu Musil/Burchard/Hechtner, DStR 2007, 2290 ff.; Kußmaul/Ruiner, StB 2008, 238 ff.; Drüen/Hechtner, DStR 2006, 821 ff.; Höltker, ELSTER Kritische Analyse der Chancen und Risiken einer elektronischen Steuererklärung, 2005, S. 43 ff. Ursprünglich sollte die Übergangsfrist nur bis 2005 andauern; sie wurde durch Art. 10 Nr. 8 des Gesetzes v (BGBl I S. 2878) verlängert. Schulz, DVBl 2009, 12 ff.; ders., VM 2009, 3 ff. Im 6. Kapitel erfolgt aufgrund der Vergleichbarkeit von Hybrid-Brief und Telefax eine nähere Auseinandersetzung mit der sog.»telefax-rechtsprechung«. 27

42 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Schriftformerfordernis 92, gelten dagegen nicht als elektronisches Dokument, das nach 3a Abs. 2 VwVfG mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen werden müsste 93. Für die Praxis kann dieser Weg nützlich sein, auch wenn nur schwer zu vermitteln ist, warum bei einem elektronischen Dokument ( oder E-POSTBRIEF) eine qualifizierte elektronische Signatur zwingend sein soll (Sicherheitsaspekt), beim Telefax hingegen die Übermittlung einer Datei mit eingescannter Unterschrift oder bloßer Namensangabe, also einer einfachen elektronischen Signatur i. S. v. 2 Nr. 2 SigG, ausreicht (Praktikabilitätsaspekt) 94. Hinzu kommt, dass einerseits (im Rahmen des Art. 8 DLR) argumentiert werden muss, es handele sich beim Fax um eine»elektronische Verfahrensabwicklung aus der Ferne«, während andererseits diese Eigenschaft (im Rahmen des 3 Abs. 2 VwVfG) gerade verneint wird 95. III. Verbindliche Zustellung mittels D Als weitere Basisinfrastruktur zur Verwaltungskommunikation ist die D in Planung. Ein Unterschied gegenüber dem EGVP und dem gegenwärtigen Stand des E-POSTBRIEFS liegt darin, dass ein spezielles Rechtsregime mit dem D -Gesetz geschaffen werden soll 96. Mit dem Inkrafttreten des D -Gesetzes ist im Laufe des Jahres 2011 zu rechnen. Es sieht die Möglichkeit vor, dass Private 97 (und damit auch die Deutsche Post) als akkreditierter Diensteanbieter dem Nutzer eine Mailkommunikation, einen Identitätsbestätigungsdienst sowie einen Dokumentensafe zur Verfügung stellen können. Dabei regelt der Gesetzesentwurf nur die künftigen D -Dienste und trifft keine Vorgaben für bestehende Sonderanwendungen wie das EGVP, ELSTER oder ähnliche Systeme, sodass davon aus Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 32. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 7. Zum Verzicht auf eigenhändige Unterschrift bei Versendung des Telefax unmittelbar aus dem PC GmS-OGB, BVerwGE 111, 377 ff. = BGHZ 144, 160 ff. Zur Frage, ob auch eine»einfache«e- Mail die Funktionen der Schriftförmlichkeit erfüllen kann FG Düsseldorf, MMR 2010, 144; dazu Schulz, CR 2010, 402 f. S. auch Schulz, in: Schliesky (Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung, Teil III: Wissen, Information, Verantwortung, 2010, S. 205 (232). Vgl. zum gegenwärtigen Entwurf BT-Drs. 17/3630 sowie BR-Drs. 645/10; dazu Roßnagel, CR 2011, 23 ff.; zum alten Entwurf des Bürgerportalgesetzes: BR-Drs. 174/09; BT-Drs. 16/12598; zum Referentenentwurf Stach, DuD 2008, 1 ff.; Probst, DSB 2/2009, 16 ff.; Stach/Wappenschmidt, egov Präsenz 2/2009, 78 ff.; Warnecke, MMR 2010, 227 ff.; s. auch Werner/Wegner, CR 2009, 310 ff.; Schallbruch, it 2009, 125 ff.; Steppling, NJW-Editorial 18/2009; Roßnagel u. a., DuD 2009, 728 ff.; kritisch Lapp, DuD 2009, 651 ff.; Fox, DuD 2009, 387; zur Authentizität elektronischer Kommunikation vor Einführung der»d «kast, CR 2008, 267 ff.; vgl. auch Schulz, DuD 2009, 601 ff. Es steht auch Behörden frei, im zulässigen Rahmen D -Dienste anzubieten, vgl. BT- Drs. 17/3630, S

43 2. Kapitel: Einbettung in vorhandene Infrastrukturen, Dienste und Elemente rechtssicherer Kommunikation gegangen wird, dass diese Dienste neben der D -Infrastruktur bestehen bleiben 98. Dementsprechend steht das D -Gesetz auch dem Angebot des E- POSTBRIEFS nicht entgegen. Der Nutzer soll im Rahmen dieses Konzeptes von einem vorab nachgewiesenen hohen Niveau an Sicherheit und Datenschutz profitieren 99. Gleichzeitig soll der Rechtsrahmen Interoperabilität 100 sicherstellen und Insellösungen vermeiden helfen. Das Konzept nimmt die oben genannte Tatsache, dass sich der Einsatz der qualifizierten elektronischen Signatur nicht durchgesetzt hat, zum Anlass, mit D eine einfach nutzbare und mit einem signifikant höheren Maß an Sicherheit ausgestattete -Kommunikation zu schaffen 101. Auf die Einsatzmöglichkeit der QES wird aber dennoch nicht gänzlich verzichtet, sondern diese optional für den Nutzer ergänzend ermöglicht, wenn ein per D versendetes Dokument einem Schriftformerfordernis nach 126a BGB, 3a VwVfG, 36a SGB I oder 87a AO unterliegt. Einer besonderen Schnittstelle von D und E-POSTBRIEF bedarf es nicht. Sollte das Gesetz wie geplant in Kraft treten und die Deutsche Post sich ebenfalls als De- Mail-Anbieter akkreditieren lassen, wie dieses beabsichtigt ist, ergibt sich die Interoperabilität der D -Dienste bereits aus den Vorschriften des Gesetzes zum De- Mail-Verbund 102. IV. Neuer Personalausweis und elektronischer Identitätsnachweis Als weitere bereits vorhandene Infrastruktur ist der seit erhältliche neue Personalausweis (npa) anzusehen. Dieser kann, wie bereits erwähnt, neben der eid-funktion auch als sichere Signaturerstellungseinheit nach den Anforderungen des Signaturgesetzes genutzt werden 103. Neben dem Einsatz als Signaturerstellungseinheit eignet sich der neue Personalausweis auch für die sichere Erstregistrierung eines Nutzers für den E-POSTBRIEF 104 bzw. den Anmeldevorgang am E-POSTBRIEF-Portal BT-Drs. 17/3630, S. 1, kritisch hierzu Lapp, jurispr-itr 25/2010, Anm. 2 S. 1. Ein Überblick über die Akkreditierung und Zertifizierung von D -Anbietern ist zu finden bei Schumacher, DuD 2010, 302 ff. Hoffmann, in: Schliesky (Hrsg.), Technikgestütztes Identitätsmanagement Rechtsfragen und Lösungsvorschläge: dargestellt am Beispiel der D und elektronischer Dokumentensafes, 2010, S. 243 (245). BT-Drs. 17/3630, S. 1. Hoffmann, in: Schliesky (Hrsg.), Technikgestütztes Identitätsmanagement Rechtsfragen und Lösungsvorschläge: dargestellt am Beispiel der D und elektronischer Dokumentensafes, 2010, S. 243 ff. Als Signaturanbieter ist die Deutsche Post bereits aktiv: s. Für die Erstregistrierung bei D ist der npa ebenfalls vorgesehen. 29

44 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung V. Fazit Zusammenfassend erscheint es sinnvoll, die Kompatibilität des E-POSTBRIEFS zu den bereits bestehenden Kommunikations- und Identitätsmanagement-Infrastrukturen herzustellen. Eine Schnittstelle zum EGVP wäre hilfreich, da dieses auch im Rahmen der Kommunikation der öffentlichen Verwaltung als Basisinfrastruktur genutzt wird. Die Einbindung von Signaturdiensten und des neuen Personalausweises in den Gesamtleistungsumfang könnte hinzutreten, um einen vollständigen»service«zu bieten. Ob es darüber hinaus notwendig ist, dass sich die Deutsche Post mit dem E-POSTBRIEF förmlich als D -Provider akkreditieren lässt, kann hier dahingestellt bleiben. 30

45 3. Kapitel: Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens als Grundsatz Bevor auf die einzelnen Arten der Kommunikation zwischen Verwaltung und Verwaltungsadressaten und die Einbeziehung des E-POSTBRIEFS in diese überkommenen Formen eingegangen werden soll, erscheint es angesichts einer offensichtlich entgegengesetzten Handhabung in der Verwaltungspraxis, gestützt durch die überwiegende Kommentarliteratur angebracht, zunächst auf den Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens hinzuweisen. I. Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens, 10 VwVfG Dieser Grundsatz ist in 10 Satz 1 VwVfG niedergelegt, wo es heißt:»das Verwaltungsverfahren ist an bestimmte Formen nicht gebunden, soweit keine besonderen Rechtsvorschriften für die Form des Verfahrens bestehen.«damit ist die Gestaltung des Verwaltungsverfahrens prinzipiell in das Ermessen der Behörde gestellt 105, es wird insoweit von einem»verfahrensermessen«gesprochen 106. Der Begriff der»form«ist an dieser Stelle weit zu verstehen und bezieht sich auf sämtliche Aspekte der Durchführung des Verfahrens 107. Das VwVfG ordnet somit das allgemeine nichtförmliche Verwaltungsverfahren als Regeltyp an 108. Schon aus der Stellung der Norm in den 9 ff. VwVfG, welche allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren beinhalten, ergibt sich, dass der Grundsatz der Nichtförmlichkeit ein tragendes und übergeordnetes Prinzip für das gesamte Verwaltungsverfahrensrecht darstellt VwVfG beansprucht unmittelbare Geltung für alle Verwaltungsverfahren i. S. v. 9 VwVfG, also für jede nach außen wirkende öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit, die auf den Erlass eines Verwaltungsakts oder den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist 110. Auch darüber hinaus ist der Grundsatz aus 10 VwVfG als allgemeines Auslegungsprinzip für die Beurteilung von Verwaltungshandeln heranzuziehen 111. Das Ermessen hin Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, 10 Rn. 11. Vgl. nur Ziekow, VwVfG, 2. Aufl. 2010, 10 Rn. 1. Schwarz, in: Fehling/Kastner (Hrsg.), Verwaltungsrecht: VwVfG, VwGO, Nebengesetze Handkommentar, 2. Aufl. 2010, 10 VwVfG Rn. 9; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 10 Rn. 14. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, 19 Rn. 3. Gerstner-Heck, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar VwVfG, Ed. 9 (Stand: ), 10 Rn. 1. Schwarz, in: Fehling/Kastner (Hrsg.), Verwaltungsrecht: VwVfG, VwGO, Nebengesetze Handkommentar, 2. Aufl. 2010, 10 VwVfG Rn. 3. Ritgen, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 10 Rn

46 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung sichtlich der Verfahrensgestaltung soll insbesondere die Flexibilität und Situationsgerechtigkeit des Verwaltungsverfahrens sichern 112. Aus der übergeordneten Bedeutung des Grundsatzes aus 10 S. 1 VwVfG wird außerdem eine»vermutung zugunsten der Formfreiheit«entnommen 113, was heißt, dass im Zweifelsfall eine Entscheidung für die formfreie Gestaltung des Verfahrens auf 10 Satz 1 VwVfG gestützt werden kann. Der Grundsatz der Nichtförmlichkeit reicht aber nur so weit, wie»keine besonderen Rechtsvorschriften für die Form des Verfahrens bestehen«( 10 Satz 1, 2. HS VwVfG). Der Formfreiheit ist damit nicht nur durch die hier insbesondere relevanten Schriftformerfordernisse 114, sondern auch durch allgemeine Formvorschriften, sowohl innerhalb des VwVfG (z. B. die Anforderungen der 11 ff. oder aber die Formvorschriften für den Verwaltungsakt in 37), als auch außerhalb (durch Formvorschriften in anderen formellen Gesetzen, Rechtsverordnungen oder Satzungen), eine»äußere Grenze«115 gesetzt. Außerdem ist das Verfahrensermessen der Behörde durch die allgemeinen Ermessensgrenzen i. S. v. 40 VwVfG eingeschränkt. Weiterhin stellen die aus dem Rechtsstaatsprinzip fließenden Verfahrensmaximen Mindestanforderungen an das Verfahren dar, die auch bei Formfreiheit notwendig durch die Verwaltung zu beachten sind 116. Es lässt sich somit festhalten, dass die nichtförmliche Verfahrensdurchführung zwar ein weitreichender und das Verwaltungsverfahrensrecht prägender Grundsatz ist, er aber keine völlig ungebundene Verfahrensherrschaft der Behörde zur Folge hat 117. II. Schriftformerfordernis als Ausnahme Daher stehen das nichtförmliche und das förmliche Verwaltungsverfahren in einem Regel-Ausnahme-Verhältnis. Diverse mögliche Formvorschriften kommen dabei als Ausnahme in Frage, für die Untersuchung der Einsatzoptionen des E-POSTBRIEFS sind aber insbesondere Schriftformerfordernisse sowie der Umgang der Verwaltung mit der Schriftform von Interesse Hill, DÖV 1987, 885 (891). Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 10 Rn. 7; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 10 Rn. 3. Dazu sogleich. Ziekow, VwVfG, 2. Aufl. 2010, 10 Rn. 3. Schwarz, in: Fehling/Kastner (Hrsg.), Verwaltungsrecht: VwVfG, VwGO, Nebengesetze Handkommentar, 2. Aufl. 2010, 10 VwVfG Rn. 7; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 10 Rn. 10. So auch Schneider, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 2, 2008, 28 Rn

47 3. Kapitel: Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens als Grundsatz 1. Gesetzliche Schriftformerfordernisse und ihre Anforderungen In der Literatur ist von 3900 Schriftformbestimmungen im Verwaltungsrecht die Rede 118. Vorwiegend wird dabei Schriftform für den das Verfahren einleitenden Antrag und für die abschließende Entscheidung der Verwaltung angeordnet, nicht aber für Kontakte der Beteiligten im laufenden Verwaltungsverfahren 119. Schriftformerfordernisse finden sich im VwVfG selbst, so z. B. in 57 für den öffentlichrechtlichen Vertrag, in 38 für die Zusicherung oder in 69 Abs. 2 Satz 1 für den das förmliche Verfahren abschließenden Verwaltungsakt. 37 VwVfG sieht für den Verwaltungsakt außerhalb des förmlichen Verfahrens ein grundsätzliches Formwahlermessen der Behörde vor, der Subsidiaritätsgrundsatz des 1 Abs. 1 VwVfG stellt dies aber unter den Vorbehalt, dass keine fachrechtlichen Formvorschriften entgegenstehen Abs. 2 LVwG SH stellt dies sogar ausdrücklich in der Vorschrift über die Formen des Verwaltungsakts klar. Beispiele für fachrechtliche Schriftformerfordernisse sind: 3 Abs. 4 VereinsG (Vereinsverbot), 31 Abs. 1 AsylVfG (Entscheidung über Asylantrag), 10 Abs. 7 BImSchG (Genehmigungsbescheid für Anlage nach BImSchG), 19 Abs. 4 WPflG (Musterungsbescheid), 15 Abs. 1 Satz 1 PBefG (Genehmigung für Personenbeförderung), 10 Abs. 3 KrWaffKontrG (Genehmigung für Tätigkeiten, die dem Kriegswaffenkontrollgesetz unterfallen). Wenn es an einer ausdrücklichen Festlegung der Schriftform fehlt, kann sich auch aus anderen Formulierungen das Erfordernis schriftlicher Form ergeben, so z. B., wenn eine Urkunde auszuhändigen ist 121. Als Beispiele seien hier nur genannt: 10 Abs. 2 BBG (Ernennung von Bundesbeamten), 16 und 23 StAG (Einbürgerung bzw. Entlassung aus der Staatsangehörigkeit) Roßnagel, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, 2000, S. 257 (319). Diese Zahl wird z. T. als zu hoch gegriffen kritisiert mit der Begründung, die ihr zugrunde liegende Erhebung habe auch Vorschriften berücksichtigt, die Schriftform lediglich als eine von mehreren möglichen Formen der Kommunikation vorsehen, vgl. Eifert, Electronic Government, 2006, S. 97 Fn Schmitz/Schlatmann, NVwZ 2002, 1281 (1282). Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 37 Rn. 52. Ruffert, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 37 Rn

48 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung a) Anordnung durch Rechtsvorschrift Die Schriftform kann sowohl durch formelle Gesetze, wie auch durch Rechtsverordnungen oder Satzungen vorgesehen werden 122. Verwaltungsvorschriften können das Verfahren determinierende Formbestimmungen enthalten, wegen ihres Charakters als verwaltungsinterne Anweisungen ohne Außenwirkung binden sie jedoch lediglich die Verwaltung, eine Nichtbeachtung durch den Bürger muss folgenlos bleiben 123. Gleiches gilt für eine mögliche Selbstbindung durch Verwaltungspraxis 124. b) Unterschiedliche Formulierungen Im Einzelnen können unter Schriftform alle Begrifflichkeiten in Rechtsnormen wie»schriftlich«,»schriftliche Form«,»Schriftform«sowie ferner»unterschrift«oder»niederschrift«, die in irgendeiner Form Schriftlichkeit voraussetzen, verstanden werden 125. Mittelbar kann auch aus der gesetzlich angeordneten Zustellung oder der Aushändigung von Dokumenten auf ein Schriftformerfordernis geschlossen werden. Bezeichnungen wie»schriftlich«, aber auch der Begriff»Schriftform«sind weit zu verstehen und erfassen sowohl gesetzlich angeordnete wie»gewillkürte«(also freiwillig gewählte) Schriftform. c) Kein allgemeines Unterschriftserfordernis Schriftform ist im Verwaltungsrecht nicht stets mit der eigenhändigen Unterzeichnung eines Dokuments verbunden, zudem lässt der Begriff keine verbindliche einheitliche Bedeutung erkennen, er kann vielmehr in den jeweiligen Fachgesetzen eine jeweils unterschiedliche Bedeutung erlangen 126. Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zum zivilrechtlichen Schriftformbegriff des 126 BGB, der im Falle gesetzlich vorgeschriebener Schriftform stets die eigenhändige Unterschrift des Ausstellers der Urkunde verlangt. Der zivilrechtliche Schriftformbegriff ist außerdem im Gegensatz zum öffentlich-rechtlichen einheitlich 127 und gilt nach einhelliger Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum im Bereich des Öffentlichen Rechts jedenfalls nicht unmittelbar 128. Eine entsprechende Heranziehung wird allerdings Ritgen, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 10 Rn. 5. Schwarz, in: Fehling/Kastner (Hrsg.), Verwaltungsrecht: VwVfG, VwGO, Nebengesetze Handkommentar, 2. Aufl. 2010, 10 VwVfG Rn. 11. Vgl. Ritgen, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 10 Rn. 6. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 43. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 17. Wendtland, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Beck scher Online-Kommentar zum BGB, Ed. 18 (Stand: ), 126 Rn. 2. BVerwGE 36, 296 (298 f.); BVerwGE 10, 1 (2 f.); Ellenberger, in: Palandt (Begr.), Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Aufl. 2010, 126 Rn. 1; Wendtland, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Beck scher Online-Kommentar zum BGB, Ed. 18 (Stand: ), 126 Rn. 1; Einsele, in: Münchener 34

49 3. Kapitel: Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens als Grundsatz beim verfahrenseinleitenden Antrag, also für die Kommunikation des Verwaltungsadressaten mit der Verwaltung, anerkannt 129. Für den Verwaltungsakt als Handlungsform der Verwaltung ist 37 VwVfG hinsichtlich der Form abschließend und für eine Anwendung des 126 BGB kein Raum BGB kann gleichwohl überall dort als Auslegungsmaßstab herangezogen werden, wo es um schriftformbedürftige materiell-rechtliche Willenserklärungen geht; auf Verfahrenshandlungen sind die Grundsätze jedoch nicht übertragbar 131. Es ist also festzuhalten, dass es keinen einheitlichen öffentlich-rechtlichen Schriftformbegriff gibt, was angesichts unterschiedlicher fachrechtlicher Anforderungen an die Form auch konsequent erscheint. Wenn im Einzelfall Zweifel über die Voraussetzungen der schriftlichen Form bestehen, ist außerdem nicht auf 126 BGB zurückzugreifen, sondern auf die sich aus dem Kontext des Sachverhalts und des einschlägigen Fachrechts ergebenden Umstände. d) Besondere Regelungen zum Verwaltungsakt Für den schriftlichen Verwaltungsakt stellt das VwVfG ausdrückliche Anforderungen an die Form, sodass hier nicht auf die allgemeinen Grundsätze zurückgegriffen werden darf. Umgekehrt sind die Bestimmungen über die Form des Verwaltungsakts ausdrücklich auf diesen zugeschnitten und somit nicht für andere öffentlichrechtliche Handlungsformen entsprechend heranzuziehen Abs. 3 Satz 1 VwVfG normiert, dass ein schriftlicher oder elektronischer Verwaltungsakt die erlassende Behörde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten enthalten muss. Diese Voraussetzungen müssen sowohl Verwaltungsakte, die freiwillig im Rahmen des Formwahlermessens der Behörde schriftlich erlassen werden, als auch solche, die aufgrund gesetzlicher Anordnung schriftförmlich zu ergehen haben, erfüllen 133.»Schriftlichkeit«bedeutet dabei die Verkörperung eines Gedankeninhalts (jedenfalls auch) durch Schriftzeichen in einer unmittelbar lesbaren Form 134. Für die unmittelbare Lesbarkeit wird üblicherweise vorausgesetzt, dass die Schriftzeichen auf Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2006, 126 Rn. 5; gegen jegliche Analogie oder Verwendung als allgemeinen Rechtsgrundsatz Eifert/Schreiber, MMR 2000, 340 (342 f.). Vgl. dazu noch Gliederungspunkt IV. 2. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 37 Rn. 96. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 31. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 37 Rn. 96. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 37 Rn. 27. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 37 Rn

50 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung einer Sache i. S. d. 90 BGB (i. d. R. Papier) fixiert sind 135. Elektronische Dokumente können damit in keinem Fall der Schriftform in diesem Sinne entsprechen, es gibt lediglich, so z. B. in 3a Abs. 2 VwVfG, Möglichkeiten, einer gesetzlich angeordneten Schriftform auch durch eine besonders qualifizierte elektronische Form nachzukommen, die Handlungsform bleibt jedoch ein elektronischer Verwaltungsakt. Die Neufassung des 37 VwVfG durch das 3. VwVfÄndG 136, wonach so ein»elektronischer«verwaltungsakt nunmehr ausdrücklich zulässig ist, macht die früher umstrittene Frage, ob und inwieweit ein solcher den Anforderungen eines»in anderer Weise erlassenen«verwaltungsakts genügt, gegenstandslos 137. Zur besonderen Form des schriftlichen Verwaltungsakts gehört darüber hinaus die Erkennbarkeit der erlassenden Behörde. Dabei muss die Behörde aus dem Verwaltungsakt selbst erkennbar sein, insbesondere durch Nennung ihrer amtlichen Bezeichnung in Kopfleiste, Text, Stempel oder Siegel 138. Für die Einsatzoptionen des E-POSTBRIEFS ist hingegen von weitaus größerem Interesse, inwieweit beim schriftlichen Verwaltungsakt zugunsten der alternativ in 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG vorgesehenen bloßen Namenswiedergabe auf die Unterschrift verzichtet werden kann. Die beiden Möglichkeiten sind grundsätzlich gleichgestellt und haben im Interesse der Rechtssicherheit die Funktion, zu verhindern, dass unfertige, als Entwürfe gedachte Schreiben als Verwaltungsakte ergehen 139. Als»Unterschrift«ist die eigenhändige Namens-Unterschrift einer Person, verkörpert durch einen individuellen Schriftzug, anzusehen 140. Die Unterschrift ist für den schriftlichen Verwaltungsakt jedoch, wie schon aus dem Normtext hervorgeht, keinesfalls obligatorisch. Sogar das Fehlen einer Unterschrift wird teilweise als unbeachtlich angesehen, wenn sich aus den Gesamtumständen (bspw. durch ein ordnungsgemäßes Begleitschreiben) zweifelsfrei ergibt, dass es sich um die abschließende Entscheidung der Behörde handelt 141 ; dies gilt jedoch nicht, wenn für den Verwaltungsakt die Form einer Urkunde vorgeschrieben ist. Dass die Unterschrift kein zwingendes Erfordernis darstellt, ist der Hauptunterschied zwischen der für den schriftlichen Verwaltungsakt vorgesehenen Form und der dahin gehend strengeren zivilrechtlichen Schriftform des 126 BGB Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 37 Rn. 58. Drittes Gesetz zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften vom , BGBl I S. 3322; s. dazu auch Bludau, NdsVBl 2007, 7 ff.; Schmitz, DÖV 2005, 885 ff.; Geis, K&R 2003, 21 ff.; Schliesky, NVwZ 2003, 1322 ff.; Dietlein/Heinemann, NWVBl 2005, 53 ff.; Roßnagel, NJW 2003, 469 ff.; ausführlich zur elektronischen Signatur Kunstein, Die elektronische Signatur als Baustein der elektronischen Verwaltung, Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, 18 Rn. 16. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 37 Rn. 30. Ruffert, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 37 Rn. 55. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 37 Rn Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 37 Rn. 32 m. w. N. 36

51 3. Kapitel: Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens als Grundsatz Für die Namenswiedergabe als gleichwertigen Ersatz für die Unterschrift reicht eine maschinengeschriebene Wiedergabe des Namens 142. Das Ergänzen der Namenswiedergabe um einen Beglaubigungsvermerk bzw. ein Dienstsiegel ist schon dem Wortlaut nach nicht erforderlich. Eine Reproduktion der Unterschrift, so z. B. durch Ausdruck einer eingescannten Unterschrift, durch Fotokopie oder durch einen Faksimilestempel, unterfällt nicht der Unterschrift i. S. v. 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG, sondern der Namenswiedergabe 143, und genügt deren Anforderungen. Fehlen Unterschrift oder Namenswiedergabe, hat dies (soweit sich nicht aus den Gesamtumständen der Charakter der abschließenden Verwaltungsentscheidung zweifelsfrei erschließt oder im Fall der automatisch generierten Verwaltungsakte nach 37 Abs. 5 VwVfG) die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts bzw., soweit die Form einer Urkunde vorgeschrieben ist, die Nichtigkeit zur Folge 144. e) Schriftformfunktionen Die öffentlich-rechtliche Schriftform hat folgende Funktionen, die sie, je nach der Lage im entsprechenden Einzelfall, kumulativ oder zumindest teilweise erfüllt: Abschlussfunktion, d. h. sie bringt das Ende der Erklärung zum Ausdruck, Perpetuierungsfunktion, d. h. sie gewährleistet die fortdauernde Wiedergabe der Erklärung in einer Urkunde mit der Möglichkeit zur Überprüfung, Identitätsfunktion, d. h. sie ermöglicht es, den Erklärenden zu erkennen, Echtheitsfunktion, d. h. sie gewährleistet die inhaltliche Zuordnung der Erklärung zum Erklärenden, Verifikationsfunktion, d. h. sie dient der Überprüfbarkeit der Echtheit der Erklärung, Beweisfunktion, d. h. sie ist zum Nachweis der Erklärung geeignet, Warnfunktion, d. h. der Erklärende wird auf die rechtliche Verbindlichkeit der Erklärung hingewiesen und vor Übereilung geschützt Wahl der Schriftform in der Verwaltungspraxis als»normalfall«obwohl also das Verwaltungsverfahren im Grundsatz nichtförmlich ist, hat sich die Verwaltungspraxis dahin gehend entwickelt, auch außerhalb gesetzlicher An Ruffert, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 37 Rn. 57. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 37 Rn Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 37 Rn. 36. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn

52 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung ordnungen die Schriftform als»normale«form der Kommunikation im Verwaltungsverfahren zu verwenden. Dieses Vorgehen findet eine Stütze in der überwiegenden Kommentarliteratur zu 10 VwVfG, die zwar den Grundsatz der Nichtförmlichkeit herausstellt, aber auch betont, es bleibe der Behörde unbenommen, ungeachtet dieses Grundsatzes bei der Verfahrensdurchführung bestimmte Förmlichkeiten zu beachten 146. Aus der Vorschrift sei kein Zwang zur Vermeidung von Förmlichkeit zu entnehmen. Für die Einhaltung bestimmter Förmlichkeiten sprächen eine mögliche Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens sowie die Vermeidung späterer Rechtsstreitigkeiten 147. Aus diesen Überlegungen heraus wird für die Verfahrensgestaltung regelmäßig Schriftförmlichkeit gewählt. Diese»Popularität«der»gewillkürten«Schriftform rührt aus einer Zeit, in der als Alternativen zur schriftlichen Kommunikation lediglich die telefonische oder mündliche zur Verfügung standen, die gegenüber einer schriftlichen Aussage aber nicht das gleiche Maß an Verbindlichkeit und Beweiskraft boten. Ein striktes Festhalten an der Schriftform als»normalfall«der Kommunikation verkennt jedoch die Möglichkeiten, die aktuelle Entwicklungen, insbesondere auf dem Gebiet der elektronischen Kommunikation, in dieser Hinsicht bieten. Eine Beschleunigung und Vereinfachung des Verfahrens ließe sich durch elektronisch, z. B. in einem E-POSTBRIEF, versendete Erklärungen noch viel eher erreichen. Zahlreiche Funktionen der Schriftform wie Identitäts-, Echtheits- und Beweisfunktion könnte ebenso eine elektronisch erstellte und übermittelte Erklärung gewährleisten. Die Argumentation, nur die schriftliche Form sei geeignet, rechtssichere Kommunikation der Verwaltung mit dem Bürger sicherzustellen, lässt sich angesichts dessen nicht mehr aufrecht erhalten. Sie spricht nur gegen eine telefonische oder mündliche Vornahme wichtiger Verfahrenshandlungen, da hier im Gegensatz zur elektronischen Vornahme für den Empfänger keine Möglichkeit besteht, die Erklärung und ihren Inhalt z. B. durch Speicherung oder Ausdruck zur dauerhaften Verwendung zu konservieren. Um diese Anforderungen zu erfüllen, bedarf es aber auch nicht der von der Verwaltung gewählten Schriftform mitsamt ihren strengen Voraussetzungen. Bei Einhaltung bloßer Textform, wie sie mittlerweile in 126b BGB niedergelegt ist, wäre den Bedürfnissen verbindlicher und rechtssicherer Kommunikation zumindest überall dort Rechnung getragen, wo das Interesse an einer Dokumentierbarkeit der Vorgänge im Vordergrund steht. Bei der Textform ist nur erforderlich, dass die Erklärung auf eine Weise erstellt bzw. übermittelt wird, die es dem Empfänger zumindest ermöglicht, sie zu seiner dauerhaften Verfügbarkeit aufzubewahren, Vgl. nur Schwarz, in: Fehling/Kastner (Hrsg.), Verwaltungsrecht: VwVfG, VwGO, Nebengesetze Handkommentar, 2. Aufl. 2010, 10 VwVfG Rn. 6. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 10 Rn

53 3. Kapitel: Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens als Grundsatz weshalb auch eine elektronische Erstellung und Übermittlung in Betracht kommt 148. Wenn allerdings, wie bereits erläutert, schon der zivilrechtliche Schriftformbegriff im öffentlichen Recht nicht unmittelbar zur Anwendung kommen kann, kann dort auch der Textformbegriff keine Geltung beanspruchen. Allerdings fehlt der zivilrechtlichen Textform im Unterschied zur Schriftform ein begriffliches Gegenstück im öffentlichen Recht. Soweit es sich daher nur um von der Verwaltung im Rahmen ihres Verfahrensermessens gewillkürte Formen handelt, und die Textform als»modell«einer möglichen Kommunikation herangezogen wird, besteht keine Gefahr, dass die zwischen Öffentlichem und Zivilrecht bestehende Grenze nicht respektiert und bestehende Rechtsinstitute im Öffentlichen Recht unterlaufen werden. Ohnehin kann ohne starre Begrifflichkeiten den besonderen Gegebenheiten öffentlichen Rechts besser Rechnung getragen werden 149. Die in der Verwaltungspraxis freiwillig gewählte Schriftform könnte also in aller Regel durch»textförmliche«kommunikation ersetzt werden, ohne dass hierbei sämtliche Vorteile und spezifische Funktionen der Schriftform aufgegeben werden müssten. Dass sich die»gewillkürte«schriftförmlichkeit weiterhin ungebrochener Beliebtheit erfreut, ist nicht darauf zurückzuführen, dass sie tatsächlich geboten ist, sondern dass neue Formen der Kommunikation nicht als gleichwertige Alternative wahrgenommen wurden. Nach den hier angestellten Überlegungen stehen einer verstärkten Verwendung elektronischer Kommunikationswege, die im Ergebnis wenigstens der Textform genügen, aber keine rechtlichen oder tatsächlichen Bedenken entgegen. 3. Ersetzung der Schriftform durch elektronische Dokumente Die Novellierung des VwVfG durch das 3. VwVfÄndG 150 brachte u. a. die Generalklausel des neuen 3a VwVfG, nach der elektronische Kommunikation der Verwaltung mit dem Bürger und umgekehrt grundsätzlich erlaubt ist. Die Vorschrift gilt wie die systematische Stellung zeigt nicht nur für das eigentliche Verwaltungsverfahren i. S. d. 9 ff. VwVfG, sondern auch für die sonstige öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit i. S. d. 1 Abs. 1 VwVfG und hat damit Bedeutung für das gesamte Verwaltungshandeln, mithin für alle Verwaltungsverfahren, auch im gesamten Besonderen Verwaltungsrecht 151. Über die allgemeine Aussage zur Zulässigkeit elektronischer Kommunikation hinaus eröffnet 3a Abs. 2 VwVfG (unter dem Vorbehalt, dass keine Rechtsvorschriften entgegenstehen) die Möglichkeit, Wendtland, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Beck scher Online-Kommentar zum BGB, Ed. 18 (Stand: ), 126b Rn. 5. Vgl. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 18. Vgl. bereits Fn Schliesky, NVwZ 2003, 1322 (1323). 39

54 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung eine gesetzlich angeordnete Schriftform durch die elektronische Form zu ersetzen. In diesem Fall ist das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz 152 zu versehen, 3a Abs. 2 Satz 2 VwVfG. Für den elektronischen Verwaltungsakt gilt 3a VwVfG mit den näheren Vorgaben des 37 VwVfG. Es kann also konstatiert werden: Für das formfreie Verwaltungsverfahren ist die elektronische Kommunikation immer zulässig und den traditionellen Kommunikationsmitteln gleichgestellt, soweit der Empfänger des elektronisch übermittelten Dokuments (ob nun Bürger oder Verwaltung) hierfür einen»zugang«153 eröffnet hat. Die elektronische Übermittlung hat für den Empfänger die gleiche rechtliche Wirkung und die gleichen Konsequenzen wie die schriftliche oder sonstige Übermittlung 154. Auch wenn sich die Verwaltung in einem laufenden Verfahren einer»gewillkürten«schriftform bedient, kann diese durch die schlichte elektronische Form ersetzt werden, ohne dass eine qualifizierte elektronische Signatur erforderlich wäre. Schon dem Wortlaut der Vorschrift gemäß bedarf es der elektronischen Signatur nur, wenn an die Stelle einer gesetzlich angeordneten Schriftform die elektronische treten soll, im grundsätzlich formfreien Bereich bleiben einfache elektronische Handlungsformen möglich 155. Für das Verwaltungsverfahrensrecht ist daher sogar eine einfache als Mindeststandard elektronischer Dokumente nicht ausgeschlossen 156. Soll jedoch eine gesetzlich angeordnete Schriftform durch eine elektronische Alternative ersetzt werden, muss die»funktionsäquivalenz«sichergestellt sein, die»schlichte«elektronische Form wird im Vergleich zur Papierschriftform nicht als gleichwertig angesehen 157. Die qualifizierte elektronische Signatur soll eine Entsprechung der Funktionen von Schrift- und elektronischer Form leisten, indem durch sie die Vollständigkeit und inhaltliche Richtigkeit des elektronischen Dokuments bewiesen werden kann 158. Insoweit soll ein derart signiertes elektronisches Dokument sogar ein noch höheres Maß an Fälschungssicherheit aufweisen als ein herkömmliches Schriftdokument mit handschriftlicher Unter Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen und zur Änderung weiterer Vorschriften vom , BGBl I S Allgemein zu den Anforderungen an die Errichtung eines»zugangs«vgl. Schlatmann, DVBl 2002, 1005 (1008 f.) sowie im 4. Kapitel (III. 3.). Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, 18 Rn. 13. So auch Schmitz, in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 2003, S. 677 (684). Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 18. Britz, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 2, 2008, 26 Rn. 49. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn

55 3. Kapitel: Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens als Grundsatz schrift. 159 So gesehen bietet die qualifizierte elektronische Signatur sogar nicht nur»äquivalenz«, sondern eine Funktionssteigerung»nach oben«. Soweit allerdings vertreten wird, nur die qualifizierte elektronische Signatur biete die notwendige Sicherheit für die Authentifizierung elektronischer Dokumente 160, muss dies gerade auch im Zuge der zunehmenden Europäisierung der (elektronischen) Verwaltungskommunikation in Frage gestellt werden. Möglicherweise müsste auch unterhalb der Schwelle des von der Signaturverordnung vorgesehenen Sicherheitsniveaus eine rechtlich verbindliche Kommunikation ermöglicht werden 161, zumal dies in anderen europäischen Staaten weniger streng gehandhabt wird. Das europäische Recht enthält keine Vorgaben, dass für bestimmte Verwaltungsdienstleistungen ein bestimmtes Sicherheitsniveau aufrechtzuerhalten bzw. zu errichten ist. Problematisch an zu hohen Sicherheitsstandards ist die mit der fehlenden Verbreitung einhergehende mangelnde Akzeptanz, die bewirken könnte, dass die im Interesse der Bürger anvisierten Modernisierungspotenziale elektronischer Kommunikation nicht erschlossen werden und die zu ihrer Umsetzung aufgebauten Strukturen lediglich Kosten, jedoch kaum Nutzen produzieren a Abs. 2 VwVfG steht in enger Verbindung zum Signaturgesetz (SigG 163 ), welches der Umsetzung der europäischen Signaturrichtlinie dient. Das SigG enthält die für die Regelungen zur elektronischen Kommunikation im VwVfG notwendigen Begriffsbestimmungen. Elektronische Signaturen i. S. d. 2 Abs. 1 SigG sind»daten in elektronischer Form, die anderen elektronischen Daten beigefügt oder logisch mit ihnen verknüpft sind und die zur Authentifizierung dienen«. Abs. 2 regelt die sog. fortgeschrittene elektronische Signatur. Weitaus wichtiger sind die von 3a Abs. 2 in Bezug genommenen und in 2 Abs. 3 SigG geregelten qualifizierten elektronischen Signaturen. Darunter sind Signaturen zu verstehen, die über die Voraussetzungen der fortgeschrittenen Signatur hinaus sicherstellen, dass sie auf einem zum Zeitpunkt ihrer Erzeugung gültigen qualifizierten Zertifikat beruhen und mit einer sicheren Signatureinheit erzeugt wurden 164. Der Einsatz einer qualifizierten elektronischen Signatur erfolgt durch die Hinzufügung eines geheimen Schlüssels an das zu übermittelnde Dokument, bspw. durch den Einsatz einer Chipkarte und einer PIN. Der geheime Schlüssel verbleibt in der Obhut seines Besitzers, während der zugehörige öffentliche Schlüssel allen Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 19. Schmitz, in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 2003, S. 677 (684 f.); ders., in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 19. So Britz, DVBl 2007, 993 (999). Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 45. Vgl. bereits Fn Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn

56 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung relevanten Kommunikationspartnern zugänglich gemacht wird. Zur Verifizierung des Dokuments entschlüsselt der Empfänger die empfangene Signatur mit Hilfe des öffentlichen Schlüssels und erlangt somit Gewissheit über den Absender und die Unverfälschtheit des Dokuments. Obwohl die Signatur der herkömmlichen Unterschrift entspricht, deren Echtheit lediglich in Verdachtsfällen durch einen Abgleich mit dem Personalausweis etc. verifiziert wird, besteht die Tendenz aufgrund der leichteren Verfälschbarkeit bei elektronischen Signaturen den beschriebenen Abgleich immer durchzuführen 165. Potenzial für ein gewisses Maß an Rechtsunsicherheit birgt die qualifizierte Signatur auch für ihren Verwender, weil sich die Einhaltung der für die Wirksamkeit der Signatur erforderlichen Sicherheitsvorgaben regelmäßig seinem Einfluss und seiner Kenntnis entzieht und deshalb die nachträgliche Unwirksamkeit einer Signatur nicht vollständig ausgeschlossen werden kann 166. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass die qualifizierte elektronische Signatur gerade nicht die Unterschrift auf Dokumenten in herkömmlicher Papierschriftform ersetzen soll, da diese, wie oben gezeigt, für die Erfüllung der Schriftform im Öffentlichen Recht gar nicht zwingend erforderlich ist. Ihre Aufgabe ist allein, durch eine erhöhte Fälschungs- bzw. Veränderungssicherheit die Äquivalenz des elektronischen Dokuments mit Blick auf die Abschluss-, Perpetuierungs-, Identitäts-, Echtheits-, Verifikations-, Beweis- und Warnfunktion der Schriftform sicherzustellen. Weiterhin ist ein Ausschluss des Ersatzes gesetzlicher Schriftform durch elektronische Form mit Signatur durch spezielle fachrechtliche Vorschriften möglich. Sie betreffen vor allem besonders formal ausgestaltete Verwaltungsentscheidungen wie etwa Ernennungsurkunden für Beamte und Soldaten und andere Dokumente, wo sich ein Ausschluss der Übermittlung in elektronischer Form aus der Natur der Sache ergibt 167. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die elektronische Form als Alternative zur gesetzlich vorgesehenen Schriftform dann zulässig ist, wenn der Empfänger einen Zugang eröffnet hat, die ggf. erforderliche Signatur angebracht ist und keine entgegenstehende Rechtsvorschrift vorhanden ist. III. Zustellungserfordernisse als Ausnahme Der Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens wird auch durch gesetzliche Zustellungserfordernisse berührt. Die förmliche Zustellung ist gem Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 11. Britz, in Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 2, 2008, 26 Rn. 51. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 49 m. w. N. 42

57 3. Kapitel: Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens als Grundsatz Abs. 1 VwZG die Bekanntgabe eines schriftlichen oder elektronischen Dokuments durch eine im VwZG bestimmte Form. Das VwZG ist dabei über 41 Abs. 5 VwVfG für die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts mittels Zustellung maßgebend, aber vom Anwendungsbereich her keinesfalls auf Verwaltungsakte beschränkt, sondern auch für andere Bereiche und Handlungsformen gültig. Das VwZG gilt unmittelbar nur für Bundes- und Landesfinanzbehörden, es gibt aber entsprechende Regelungen in Landesgesetzen 168. Die förmliche Zustellung soll den Zugang des übermittelten Dokuments beim Empfänger sichern und dessen Zeitpunkt zweifelsfrei festhalten 169. Sie ist dann geboten, wenn dies gesetzlich ausdrücklich bestimmt ist, so etwa in 69 Abs. 2 Satz 1 VwVfG für Entscheidungen im förmlichen Verfahren, in 74 Abs. 1 i. V. m. 69 Abs. 2 VwVfG für Planfeststellungsbeschlüsse und in 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO für Widerspruchsbescheide. Außerdem finden sich im Fachrecht eine Reihe gesetzlich vorgeschriebener Zustellungserfordernisse 170. Im Übrigen entscheidet die zuständige Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen darüber, ob anstelle einer einfachen Form der Übermittlung zuzustellen ist und welche Art der Zustellung gewählt werden soll. Ermessensleitend ist dabei die grundsätzliche Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens 171. So betrachtet sind auch die Zustellungserfordernisse (wie schon die Schriftformerfordernisse) vom Gesetzgeber als Ausnahme von der Regel, dass das Verwaltungsverfahren im Grundsatz nichtförmlich ist, angelegt. Im Gegensatz zur Schriftform wird die förmliche Zustellung jedoch von der Verwaltung im Rahmen ihres Verfahrensermessens nicht als»normalfall«praktiziert. IV. Formerfordernisse bei der Verfahrenseinleitung (Antrag) Bestimmte Formen müssen nicht nur durch die Verwaltung beachtet werden, wenn sie mit Außenstehenden kommuniziert. Auch der Bürger hat z. T. Formerfordernisse zu berücksichtigen, wenn er sich an die Verwaltung wendet. 1. Grundsatz: Nichtförmlichkeit Der verfahrenseinleitende Antrag i. S. v. 22 VwVfG unterliegt, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ebenfalls dem Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens aus 10 VwVfG. Für das allgemeine Verfahren normiert das VwVfG nichts Näheres über den Antrag. Für das förmliche Verwaltungsverfahren Übersicht bei Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, Einl. VwZG Rn. 7. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, 9 Rn. 70. Vgl. nur die Beispiele bei Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 1 VwZG Rn. 14. Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 1 VwZG Rn

58 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung bestimmt 64 VwVfG, dass dieser schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde zu stellen ist. In allen anderen Fällen, wo keine fachrechtlichen Formvorschriften bestehen, bedeutet dies, dass der Antrag formlos möglich ist, also mündlich, schriftlich, elektronisch (unter den Voraussetzungen des 3a VwVfG), telegrafisch (z. B. per Fax oder Fernschreiben), zur Niederschrift bei der Behörde oder, soweit die Identität des Antragstellers bekannt ist, u. U. auch telefonisch oder gar durch konkludentes Verhalten gestellt werden kann Schriftform Für die Anforderungen, die an einen in schriftlicher Form eingereichten Antrag zu stellen sind, wird zwischen freiwillig gewählter Schriftform und gesetzlichen Schriftformerfordernissen differenziert. Einhelligkeit besteht darüber, dass im Gegensatz zu sonstigen Schriftformerfordernissen im öffentlichen Recht 126 BGB zwar nicht unmittelbar gelten soll, aber dennoch als Maßstab heranzuziehen ist 173. Dies bedeutet im Grundsatz, dass das Schriftstück entweder durch eigenhändige Unterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens zu unterzeichnen ist, wie in 126 BGB angeordnet. Im Zusammenhang mit der Diskussion, ob die Unterschrift aus mehreren leserlichen Buchstaben bestehen muss oder ob eine unleserliche sog. Paraphe (ein auf wenige Zeichen reduziertes Namenskürzel) ausreicht 174, wird in der Kommentarliteratur für einen großzügigen Umgang mit dem Unterschriftserfordernis plädiert 175. Verfahrensvorschriften seien kein Selbstzweck und das Erfordernis der Schriftlichkeit schließe die eigenhändige Unterzeichnung nicht um ihrer selbst willen ein, sondern um der Verwaltung eine besondere Sicherheit hinsichtlich der Tatsache der Antragstellung, ihres Inhalts und ihres Urhebers zu vermitteln 176. Überall dort, wo sich daher trotz Fehlens der Unterschrift aus den Gesamtumständen ergibt, dass die Erklärung vom Antragsteller stammt und mit seinem Willen in den Rechtsverkehr gelangt ist, also keinen Entwurf darstellt, ist Vgl. nur Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 22 Rn. 31 m. w. N. Uneins ist man sich aber offenbar über die dogmatische Begründung: Ritgen, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 22 Rn. 13, ist der Ansicht, dass für die Schriftform 126 BGB»entsprechend«gelte, während Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 31, meint, die Schriftform sei»wie in 126 BGB«zu gestalten. Bei Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 22 Rn. 32, findet sich mit»vgl. 126 BGB«lediglich ein undifferenzierter Verweis. Insoweit deutlicher: Schwarz, in: Fehling/Kastner (Hrsg.), Verwaltungsrecht: VwVfG, VwGO, Nebengesetze Handkommentar, 2. Aufl. 2010, 22 VwVfG Rn. 29, der sich für eine»sinngemäße Anwendung«von 126 BGB ausspricht. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 31. Siehe nur Ritgen, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 22 Rn. 13 m. w. N. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 22 Rn. 32a. 44

59 3. Kapitel: Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens als Grundsatz dem Sinn und Zweck der Schriftlichkeit hinreichend Genüge getan 177. Insofern ist auch bei modernen Kommunikationsformen den Bedürfnissen der Verwaltung Rechnung getragen, wenn die Willenserklärung in einer der Schriftform vergleichbaren Weise verkörpert ist und ihren Urheber erkennen lässt. Eine Ausnahme vom Unterschriftenerfordernis sollte überall dort zugelassen werden, wo die verwendete Technik dies bedingt und sich die Gewähr für Urheberschaft und Erklärungswillen anderweitig hinreichend sicher ergibt, z. B. indem die elektronisch übermittelte Eingabe deutliche Angaben über den Einsender (Name, Adresse, E- Mail-Adresse) und ggf. das absendende Gerät enthält 178. Außerhalb freiwillig gewählter Schriftform auf Seiten des Bürgers, wenn also besondere Rechtsvorschriften die Schriftlichkeit der Antragstellung vorsehen, hat sich eine derart großzügige Handhabe jedoch immer noch nicht durchgesetzt. Hier kann der Schriftform nach wie vor ausschließlich durch ein mit eigenhändiger Unterschrift unterzeichnetes Schreiben, durch ein elektronisches Dokument, welches mit einer qualifizierten elektronischen Signatur i. S. v. 3a Abs. 2 VwVfG versehen ist, durch ein Telefax, das auf dem Original unterschrieben worden ist 179, oder durch ein Computerfax (als bislang einzige anerkannte Ausnahme vom Unterschriftserfordernis 180 abseits der elektronischen Signatur) entsprochen werden. Die Grundsätze der zivilrechtlichen Schriftform greifen beim verfahrenseinleitenden Antrag in der Regel also durch. Die Intensität ihrer Anwendung ist davon abhängig, ob es sich um freiwillig durch den Bürger gewählte Schriftform handelt oder ob Schriftform für den Antrag vorgeschrieben ist. Im Ergebnis bedeutet»schriftlich«hier jedenfalls (noch) etwas anderes als in Konstellationen der Kommunikation von der Verwaltung zum Verwaltungsadressaten. 3. Formularverwendung Neben der Einhaltung der Schriftform kann das Fachrecht auch die Verpflichtung zur Benutzung amtlicher Formblätter vorsehen. Dies kann aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität angesichts einer Vielzahl von Anträgen in Massenverfahren durchaus geboten sein, ist aber nur zulässig, wenn dem Antragsteller dadurch keine Nachteile erwachsen bzw. ihm die Antragstellung nicht unzumutbar erschwert wird 181. Für die Einhaltung der Form durch Verwendung des Formulars kann anhand des Wortlauts der Vorschrift unterschieden werden, ob der Antrag»auf«oder»nach«amtlich vorgeschriebenem Vordruck abzugeben ist.»nach«lässt auch Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 31. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 33. Str.; für die Erforderlichkeit der Unterschrift auf der Faxvorlage: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 22 Rn. 33; dagegen: Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 33. Vgl. GmS-OGB, NJW 2000, 2340 (2341). Ziekow, VwVfG, 2. Aufl. 2010, 22 Rn

60 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung private Formulare zu, die der amtlichen Vorgabe in allen wesentlichen Einzelheiten entsprechen Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung Die Folgen der Nichteinhaltung von Formvorschriften, seien es nun Schriftformoder Formblatterfordernisse, bestimmen sich danach, ob die Vorschriften, die die Form anordnen, zwingend sind oder nicht bzw. ob es sich um ein Formverlangen der Behörde im Rahmen ihres Organisationsermessens handelt 183. Wird trotz zwingender Vorschriften ein Antrag nicht formgemäß gestellt, ist er unzulässig, muss aber wegen 24 Abs. 3 VwVfG dennoch entgegengenommen werden; zudem ist der Antragsteller entsprechend zu belehren 184. Erst wenn der Antrag danach erneut unter Missachtung der Form gestellt wird, kann ihn die Behörde als unzulässig verwerfen. Bei einem unverbindlichen Formverlangen darf ein nicht formgerecht gestellter Antrag nicht zu materiellrechtlichen Nachteilen führen. Die Behörde kann zwar die Bearbeitung des Antrags von ihren selbst aufgestellten Formbedingungen abhängig machen, aber nicht erreichen, dass aufgrund eines formfrei gestellten Antrags eine Frist nicht gewahrt wird oder ein materiell gegebener Anspruch erlischt Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 38 m. w. N. Ob die Verwaltung ohne gesetzliche Grundlage die Bearbeitung des Antrags von Schriftform bzw. Formularverwendung abhängig machen kann, ist im Einzelnen umstritten. Vgl. nur Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 22 Rn. 32 u. 34 m. w. N. zum Meinungsstand. Ritgen, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 22 Rn. 14. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 22 Rn

61 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und Zunächst sollen also die bisher im Einsatz befindlichen Kommunikationsformen der öffentlichen Verwaltung klassische, papierschriftliche Briefpost und, soweit die Verwaltung überhaupt elektronisch kommuniziert, die -Kommunikation, näher betrachtet werden, da der E-POSTBRIEF, sowohl in der rein elektronischen Variante als auch der hybriden Konstellation auf diesen Kommunikationsformen aufbaut. I. Kommunikation der Verwaltung mit dem Verwaltungsadressaten mittels Briefpost Die Kommunikation zwischen Verwaltung und Bürger ist derzeit durch den klassischen Brief geprägt. Spezielle Normen, wie bspw. 3a VwVfG, die die elektronische Kommunikation regeln und dabei eine Zugangseröffnung verlangen, sucht man vergebens. Vielmehr gilt auch hier der Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens nach 10 VwVfG bzw. auf Verwaltungsakte bezogen der Grundsatz der Formfreiheit, vgl. 37 Abs. 2 Satz 1 VwVfG. Soweit durch Rechtsvorschrift also nicht explizit die Schriftform vorgeschrieben ist, besteht gesetzlich grundsätzlich nicht die Pflicht, über den klassischen Brief zu kommunizieren. 1. Schutz der Kommunikation durch das Brief- und Postgeheimnis Die Kommunikation mittels Brief wird auch grundrechtlich geschützt. Dabei treten besonders das Brief- und Postgeheimnis des Art. 10 GG hervor. Obwohl deren Verhältnis umstritten ist und nach der Postreform und der Privatisierung der umschriebene grundrechtliche Schutz des Postgeheimnisses seinem Gegenstand nach teilweise verneint wird 186, gilt dabei folgende Begriffsklärung, wobei beide Grundrechtstatbestände zahlreiche Interdependenzen aufweisen. Das Briefgeheimnis schützt den brieflichen Verkehr der Einzelnen untereinander gegen eine Kenntnisnahme der öffentlichen Gewalt von dem Inhalt des Briefs 187. Als Brief ist jede mit einem verkörperten Medium verbundene Kommunikation an einen oder mehrere bestimmte Empfänger anzusehen, unabhängig von der Form und der Herstellung 188. In zeitlicher Hinsicht wirkt das Briefgeheimnis so lange, wie Statt vieler Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2010, Art. 10 Rn. 31 ff. Vgl. BVerfGE 67, 157 (171). Jarass, in: ders./pieroth (Hrsg.), GG, 11. Aufl. 2011, Art. 10 Rn

62 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung die durch die Einschaltung von Beförderungsunternehmen oder -personen bewirkte Gefährdung der Vertraulichkeit des Kommunikationsvorgangs besteht. Sie dauert an, sobald sich die Sendung nicht mehr in den Händen des Absenders befindet und solange sie den Empfänger noch nicht erreicht hat. Das ist der Fall, wenn sich der Brief im Gewahrsamsbereich des Beförderers befindet; aber auch, soweit dieser ihn berechtigt oder unberechtigt Dritten zugänglich macht 189. Ist die Sendung in den Briefkasten des Empfängers gelangt, so endet der Grundrechtsschutz mit der Möglichkeit der Kenntnisnahme 190 oder spätestens der Kenntnisnahme selbst 191. Das Postgeheimnis schützt die Erbringung von Postdienstleistungen, also die körperliche Übermittlung von Informationen und Kleingütern durch ein auf massenhaften Verkehr angelegtes Transportnetz 192. Erfasst werden insbesondere Briefe, Päckchen, Pakete und Warenproben, nicht aber Postdienste, die auf unkörperlicher Übermittlung beruhen 193. Brief- und Postgeheimnis überschneiden sich somit in erheblichem Umfang 194. In zeitlicher Hinsicht beginnt der Schutz mit der Einlieferung der Sendung bei der Post und endet mit der Ablieferung an den Empfänger 195. Eingriffe in den Schutzbereich können nur auf Grund einer formell-gesetzlichen Ermächtigung durch Rechtsverordnung, Satzung oder Verwaltungsakt erfolgen, aber auch über den Wortlaut des Art. 10 Abs. 2 GG hinaus unmittelbar durch ein förmliches Gesetz. Die meisten Ermächtigungsgrundlagen finden sich in der StPO oder im Polizei- und Ordnungsrecht. Bei Beeinträchtigungen ist dabei stets der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu wahren. Basierend auf Art. 10 GG statuieren schließlich die 39 ff. PostG spezifische Anforderungen im Interesse der Wahrung des Postgeheimnis und des Datenschutzes. 2. Datenschutzrechtliche Bewertung der Einschaltung eines Dritten in die Kommunikation Die datenschutzrechtliche Bewertung bei der Übermittlung des Briefs ist durch das Postgesetz (PostG), die darauf beruhende Postdienste-Datenschutzverordnung (PDSV) und subsidiär durch das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) geregelt, vgl Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2010, Art. 10 Rn. 28. Löwer in: v. Münch/Kunig, Grundgesetz, Bd. 1, 5. Aufl. 2000, Art. 10 Rn. 16. Durner, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergänzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 71. Jarass, in: ders./pieroth (Hrsg.), GG, 11. Aufl. 2011, Art. 10 Rn. 4. Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2010, Art. 10 Rn. 33. Jarass, in: ders./pieroth (Hrsg.), GG, 11. Aufl. 2011, Art. 10 Rn. 4. Jarass, in: ders./pieroth (Hrsg.), GG, 11. Aufl. 2011, Art. 10 Rn

63 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und Abs. 2 PDSV 196. Die speziellen postrechtlichen Regelungen greifen gerade für den Bereich, dass personenbezogene Daten der am Postverkehr Beteiligten durch Unternehmen und Personen, die geschäftsmäßig Postdienste erbringen oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirken, erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, vgl. 1 Abs. 1 PDSV. Daher dürfen nach 5 PDSV Daten, die für das Begründen, inhaltliche Ausgestalten oder Ändern eines Vertragsverhältnisses über Postdienste erforderlich sind (Bestandsdaten, 5 Abs. 1 PDSV), die für den Zweck des Vertragsverhältnis erforderlich sind (Verkehrsdaten, 5 Abs. 2 PDSV), die zum Nachweis einer ordnungsgemäßen Behandlung, Zustellung oder Rückführung der Postsendungen erforderlich sind (Auslieferungsdaten, 5 Abs. 3 PDSV), die zum ordnungsgemäßen Ermitteln, Abrechnen und Auswerten sowie zum Nachweis der Richtigkeit von Leistungsentgelten erforderlich sind (Entgeltdaten, 5 Abs. 4 PDSV), erhoben, verarbeitet und genutzt werden. 42 PostG errichtet dabei ein Kontrollregime, um den datenschutzrechtlichen Bestimmungen Geltung zu verschaffen. Damit lässt sich festhalten, dass für die ordnungsgemäße Erbringung von Postdienstleistungen sich eine Erhebung, Verarbeitung und Nutzung ausschließlich nach den Vorschriften des PostG und der PDSV richtet. Auftragsdatenverarbeitung im Sinne des 11 BDSG und Datenübermittlung, z. B. nach 28 BDSG, liegen nicht vor 197, sondern werden durch die spezielleren Vorschriften verdrängt. 3. Zulässigkeit des Einsatzes der Briefkommunikation durch die öffentliche Verwaltung Anders als bei der elektronischen ( 3a VwVfG) ist bei der klassischen papierschriftlichen Kommunikation das Erfordernis einer Zugangseröffnung seitens des Verwaltungsadressaten, sei es ausdrücklich oder konkludent, nicht gesetzlich vorgeschrieben. Die Nutzung der Meldeadresse der Verwaltungsadressaten zur herkömmlichen Briefkommunikation wird seit jeher ohne wesentliche Einschränkungen praktiziert. In der wissenschaftlichen Literatur finden sich kaum Ausführungen zur Notwendigkeit einer Zugangseröffnung oder zur Bestimmung der»richtigen Anschrift (Wohnung)«198 des Bekanntgabeadressaten, deren Ermittlung in die Risikosphäre der Behörde fallen soll, soweit gesetzlich nichts anderes be Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, 18 Rn. 21; Stern, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 41 Rn. 6. So aber Cebulla, DuD 2010, 308 (310 Fn. 34). Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn

64 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung stimmt ist; einer»positiven Eröffnung«des postalischen Zugangs bedürfe es nicht, wie auch eine»negative Sperrung«dieses Zugangs nicht möglich sei. a) Keine Zugangseröffnungsvermutung des Melderechts Auf den zweiten Blick weist die herkömmliche Kommunikation mittels Brief jedoch erhebliche Parallelen zur elektronischen auf, mit dem Unterschied, dass es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Erfassung fehlt. Auch das Melderecht enthält keine Bestimmung des Inhalts, dass (nur oder auch) am Ort der Hauptwohnung die Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes wirksam erfolgen kann. Zwar umfasst die Meldepflicht auch die Angabe der Anschrift, die (anschließend) von der Meldebehörde auch an andere zuständige Behörden weitergegeben werden darf, doch besagt dies nichts darüber, an welchem Ort der»machtbereich«eines Bescheidempfängers dergestalt erreicht wird, dass mit der Kenntnisnahmemöglichkeit tatsächlich zu rechnen ist. Das Melderegister begründet insoweit keine Vermutungswirkung 199. Aus der Verletzung allgemeiner melderechtlicher Pflichten folgt daher nicht, dass man einen Verwaltungsakt, der noch an eine frühere Adresse gesendet wurde, gegen sich gelten lassen muss 200. Die»einfache«Postsendung an eine nicht (mehr) richtige Anschrift des Empfängers begründet auch dann keine wirksame Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes, wenn die Anschrift (so) noch im Melderegister enthalten und insoweit (möglicherweise) ein ordnungswidriger Meldeverstoß des Empfängers vorliegt 201. b) Objektive und subjektive Zugangseröffnung erforderlich Zu berücksichtigen ist auch, dass im Allgemeinen niemand besondere Vorkehrungen dafür treffen muss, dass ihn behördliche Bescheide tatsächlich erreichen 202. Insofern ist eine postalische Zustellung und Bekanntgabe auch nur unter den Voraussetzungen der objektiven Zugangseröffnung (durch die Schaffung technischer Vorkehrungen an einem beliebigen Ort, nicht zwingend der Meldeadresse) und der subjektiven Widmung möglich. Einem Empfänger kann eine Empfangseinrichtung und mit ihr ein bestimmter Kommunikationsweg nicht untergeschoben werden, vielmehr ist ein aktiver, zielgerichteter Widmungsakt erforderlich OVG Schleswig, NVwZ 2002, 358 (359). Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn OVG Schleswig, NVwZ 2002, 358 (359). OVG Schleswig, NVwZ 2002, 358 (359). Thalmair, NJW 2011, 14 (15). 50

65 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und Allerdings sind ausgehend von der maßgeblichen Verkehrsanschauung 204 keine erhöhten Anforderungen zu stellen: In der Regel wird aus der objektiven Vorkehrung (Briefkasten) auch auf die subjektive Zweckbestimmung geschlossen werden können. Dass diese Voraussetzungen ebenso wie bei der elektronischen Kommunikation nach 3a VwVfG zu fordern sind, zeigen bereits die existierenden Möglichkeiten, Verwaltungsakte auch Personen gegenüber bekannt zu geben, bei denen diese Voraussetzungen nicht (oder nicht im Inland) erfüllt sind 205. c) Grundsätze der Zugangsvereitelung Nur in Fällen, in denen jemand damit rechnen muss, dass demnächst ein ihn betreffender behördlicher Bescheid ergehen wird, und er daher unter Umständen»Empfangsvorkehrungen«zu treffen hatte 206, kann ggf. unter Rückgriff auf die zivilrechtliche Dogmatik der»zugangsvereitelung«207 auf die Erfüllung der objektiven und subjektiven Anforderungen verzichtet werden 208. Allein die unterbliebene Ummeldung genügt insoweit nicht. Das Melderegister verringert das aus der Wahl der Bekanntgabeform resultierende Risiko der Behörde nicht; ihr obliegt es sei es durch Wahl einer sicheren Bekanntgabeform, sei es durch entsprechende Ermittlungen im Vorfeld der Übersendung, für die hinreichend verlässliche Übermittlung von Bescheiden in den»machtbereich«der Adressaten zu sorgen 209. d) Postfachzustellung Die Briefzustellung ist dabei auch an ein Postfach zulässig. Gibt der Betroffene eine Postfachadresse an, wurde die Notwendigkeit des Abholens seiner Briefe bei der Postfiliale vom Betroffenen selbst geschaffen, sodass es hier gerechtfertigt ist, Zugang anzunehmen, wenn nach dem gewöhnlichen Verlauf mit der Leerung des Postfaches zu rechnen ist; das ist i. d. R. der nächste Tag, an dem die Postfiliale oder -agentur geöffnet ist 210, auch wenn dieser Tag ein Samstag ist 211. Insoweit ist die Situation ebenfalls mit derjenigen bei der -Kommunikation vergleichbar, zumal ein weiterer, zusätzlicher Zugangskanal eröffnet wird Die auch im Rahmen des 3a VwVfG das maßgebliche Kriterium ist; vgl. dazu nur Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 37 sowie die Ausführungen unter III. 3. Z. B. in Form der öffentlichen Bekanntgabe. OVG Schleswig, NVwZ 2002, 358 (359). Dazu statt vieler Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 34 ff. Zur Zugangsvereitelung im öffentlichen Recht Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 102 ff. OVG Schleswig, NVwZ 2002, 358 (359). Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 74. OVG Münster, NVwZ 2001, 1171 (1173). 51

66 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung e) Geschäftsadressen Bei der postalischen Übermittlung eines Verwaltungsaktes an eine juristische Person, erfolgt dies regelmäßig an den Sitz des Unternehmens (Geschäftsadresse), bei der ebenfalls das Vorliegen von objektiver Zugangseröffnung und subjektiver Widmung zu prüfen ist. Die juristische Person muss sich so organisieren, dass behördliche Bescheide wie andere Willenserklärungen auch zur Kenntnis der dazu berufenen Personen gelangen, sofern unter der Geschäftsadresse des Inhaltsadressaten bekannt gegeben wird Zeitpunkt der Bekanntgabe von Verwaltungsakten, 41 VwVfG Der Begriff der Bekanntgabe wird im Zusammenhang mit Verwaltungsakten verwendet. 41 VwVfG normiert die Bekanntgabe des Verwaltungsaktes, ohne diese jedoch zu definieren, und 43 VwVfG schreibt die Bekanntgabe als Wirksamkeitsvoraussetzung eines Verwaltungsaktes fest. Die Regelungen über die Bekanntgabe gelten in analoger Anwendung auch für andere selbstständige anfechtbare Maßnahmen im Verwaltungsverfahren, bspw. die Zusicherung, die schriftliche Bestätigung eines mündlich erlassenen Verwaltungsaktes, usw. 213 Obwohl das VwVfG keine Definition der Bekanntgabe bereithält, wird darunter allgemein die Eröffnung des Verwaltungsaktes gegenüber dem Betroffenen, d. h. der Tatsache des Ergehens und des Inhalts des Verwaltungsaktes, mit Wissen und Willen der Behörde, die den Verwaltungsakt erlässt, nach den dafür maßgeblichen Rechtsvorschriften, verstanden 214. a) Bekanntgabearten Dabei gibt es verschiedene Bekanntgabeformen, die sich systematisch in drei Gruppen einteilen lassen 215 :»einfache«(nichtförmliche) Bekanntgabe, öffentliche Bekanntgabe (als Sonderform), Zustellung (als förmliche Bekanntgabe). Im Rahmen der einfachen (nichtförmlichen) Bekanntgabe lassen sich weitere vier Arten unterscheiden: Bekanntgabe durch Übermittlung mit einfachem Brief durch die Post oder durch persönliche Übergabe durch die Behörde selbst, Bekanntgabe durch elektronische Übermittlung durch die Behörde, Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 49. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 41 Rn. 3. BVerwG, DVBl 1968, 113; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 41 Rn. 6. Stein, DVP 2006, 441 (441). 52

67 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und mündliche Bekanntgabe durch die Behörde, Bekanntgabe in sonstiger Weise durch die Behörde. Den derzeit bestehenden»regelfall«bildet bei der einfachen, nichtförmlichen Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsaktes die Übermittlung mit einfachem Brief durch die Post. Bei der öffentlichen Bekanntgabe handelt es sich nicht um eine konkretindividuelle Bekanntgabe an den Adressaten, sondern um eine Kundgabe gegenüber der Öffentlichkeit. Im Unterscheid zur einfachen Bekanntgabe ist für die Wirksamkeit kein Zugang des Verwaltungsaktes erforderlich. Das Zugangserfordernis wird hier durch eine öffentliche Verlautbarung ersetzt, welche nur die theoretische Möglichkeit der Kenntnisnahme durch den Betroffenen eröffnet. Dabei bildet die öffentliche Bekanntgabe nur einen Ausnahmefall und muss durch Rechtsvorschrift zugelassen sein. Bei Allgemeinverfügungen ist jedoch bereits ohne besondere Rechtsvorschrift eine öffentliche Bekanntgabe zulässig, wenn eine Bekanntgabe an die Beteiligten untunlich ist, vgl. 41 Abs. 3 Satz 2 VwVfG. Unter»Zustellung«versteht man schließlich nach der Definition in 2 Abs. 1 VwZG die»bekanntgabe eines schriftlichen oder eines elektronischen Dokuments 216 in der in diesem Gesetz bestimmten Form«. b) Bekanntgabe durch»einfachen Brief«als Regelfall Nach 41 Abs. 2 VwVfG gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt bei der Übermittlung durch die Post im Inland am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Diese Zugangsvermutung 217 gilt jedoch nicht, wenn der Verwaltungsakt nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist, 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG. Allerdings greift die unwiderlegbare Vermutung 218 auch dann, wenn der Brief bereits vor dem dritten Tage zugegangen ist 219. Der Nachweis des Zugangs und des Zugangszeitpunktes obliegt bei Bestreiten des Betroffenen der Behörde. Sie trägt das Risiko der Nichterweislichkeit des Zugangs, wenn Zweifel daran bestehen, dass im konkreten Fall die auf der Erfahrung des täglichen Lebens beruhende Vermutung, dass eine gewöhnliche Postsendung den Empfänger binnen weniger Tage erreicht, zutrifft. Das reine Behaupten eines Der Gesetzgeber wählte hier den Oberbegriff»Dokument«, um zum Ausdruck zu bringen, dass die Zustellung nicht allein auf Verwaltungsakte beschränkt ist, sondern auch andere Entscheidungen von Behörden umfasst, wie bspw. Anordnung der sofortigen Vollziehung nach 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Dadurch wird eine analoge Anwendung der Vorschriften der Bekanntgabe, wie dies im Übrigen praktiziert wird, obsolet. Weiterhin bezieht sich dieser Begriff nicht nur auf Briefe, sondern auch auf umfangreichere Sendungen, wie etwa Pakete. Ruffert, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 41 Rn. 31. Ruffert, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 41 Rn. 30. BVerwGE 22, 11 ff.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 41 Rn

68 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung unterbliebenen oder verspäteten Zugangs reicht nicht aus; erforderlich ist der substanziierte Vortrag eines atypischen Geschehensablaufs, sonst bleibt es bei der Fiktion, sofern die Behörde einen ordnungsgemäßen Vermerk über die Aufgabe des Verwaltungsaktes zur Post gefertigt hat 220. Legt der Adressat plausibel dar, dass ihm die Sendung nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist, so liegt ein Zweifelsfall vor, in welchem die Behörde die Beweislast trifft. Ein solcher atypischer Geschehensablauf ist dargelegt, wenn Voraussetzungen für eine Verzögerung des üblichen Postlaufs gegeben sind 221. Die Rechtsprechung stellt an die Substanziierung der Behauptung, der Bescheid sei gar nicht zugegangen, keine hohen Anforderungen, weil es sich um eine negative Tatsache handele, die der Betroffene kaum nachweisen könne »Zugang«sonstiger Mitteilungen der Verwaltung Der Begriff des Zugangs entstammt dem Zivilrecht. Nach 130 Abs. 1 Satz 1 BGB ist ein Schriftstück dann zugegangen, wenn es derartig in den Machtbereich des Betroffenen gelangt, dass diesem die Kenntnisnahme normalerweise möglich ist und nach den Gepflogenheiten des Verkehrs auch erwartet werden kann 223. Allerdings spielt der Zugangsbegriff auch bei der Kommunikation zwischen Verwaltung und Verwaltungsadressaten eine herausragende Rolle. Denn selbst der Bekanntgabebegriff baut grundsätzlich auf dem Zugangsbegriff auf 224, vgl. nur 41 Abs. 2 VwVfG. Zudem gilt für den behördlichen Kontakt außerhalb der Verwaltungsakte nicht das Institut der Bekanntgabe, sondern allgemein der Zugang. Als Beispiel sind Anträge oder Willenserklärungen zu nennen, sowohl seitens der Verwaltung als auch der Verwaltungsadressaten. Daher ist für die behördliche Kommunikation abseits der Verwaltungsakte der Zugang das entscheidende Anknüpfungskriterium. Soweit sonstige Mitteilungen oder Willenserklärungen seitens der Behörde per Brief zugesendet werden, ist der tatsächliche Zugang das entscheidende An BFH, NVwZ 2000, 359; OVG Münster, NVwZ 2001, 1171 ff.; NVwZ-RR 1995, 550; VG Bremen, NVwZ 1994, 1236 f.; VGH Mannheim, VBlBW 1985, 423 ff.; BVerwG verlangt im Beschl. v , 5 B 132/86 (zitiert nach juris)»berechtigte«zweifel; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 41 Rn. 43; a. A. Ruffert, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 41 Rn. 33; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn OVG Münster, NWVBl 1996, 233. OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2007, 365 ff.; OVG Münster, NVwZ 2004, 120 f.; man wird aber auch hier eine hinreichende Plausibilität der Behauptung, das Schriftstück sei nicht eingegangen, verlangen müssen, weil die Wirkung der Regelung sonst stets ausgehebelt werden könnte. Statt vieler Wendtland, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar zum BGB, Ed. 18 (Stand: ), 130 Rn. 9 ff. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn

69 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und knüpfungskriterium 225. Der maßgebliche Zeitpunkt bestimmt sich nach 130 BGB, nach dem das zuzustellende Schriftstück in den Machtbereich des Empfängers gelangt 226 und bei gewöhnlichem Verlauf und normaler Gestaltung der Verhältnisse mit der Kenntnisnahme durch den Empfänger zu rechnen ist 227 ; bei Einlegen in den Briefkasten bzw. das Postfach der Zeitpunkt, zu dem normalerweise mit Leerung bzw. Abholung gerechnet werden kann. Eine Zugangsfiktion, wie sie 41 Abs. 2 VwVfG vorschreibt, besteht jedoch nicht und kann auch nicht analog herangezogen werden 228. Auch bezüglich der Nachweisbarkeit ist auf 130 BGB zurückzugreifen. Danach hat derjenige den Zugang zu beweisen, der sich auf diesen beruft 229. Insoweit soll eine normale Postsendung nicht den Beweis des ersten Anscheins begründen 230, da nach allgemeiner Lebenserfahrung Verzögerungen oder Verluste bei der Beförderung nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden könnten 231. Somit hat die Verwaltung bei Übermittlung mittels Brief bei sonstigen Mitteilungen, die keinen Verwaltungsakt darstellen, den Zugang zu beweisen. 6. Gesetzliche Schriftformerfordernisse Die Kommunikation (von der Verwaltung zum Verwaltungsadressaten) mittels Brief ist zur Erfüllung des Schriftformerfordernisses besonders geeignet 232, da anders als bei der elektronischen Übermittlung keine zusätzlichen Voraussetzungen wie die qualifizierte elektronische Signatur erforderlich sind. Bei Verwaltungsakten werden die Anforderungen des Schriftformerfordernisses in 37 VwVfG normiert. Somit muss ein schriftlicher Verwaltungsakt die erlassende Behörde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten enthalten, vgl. 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG. Bei einem schriftlichen Verwaltungsakt, der mit Hilfe auto Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 41 Rn. 39 f. Regelmäßig muss ein Brief beim Empfänger bereits am nächsten Werktag nach seiner Einlieferung eintreffen. Denn 2 Nr. 3 Satz 1 PUDLV i. V. m. 11 Abs. 2 PostG bestimmt: Von den an einem Werktag eingelieferten inländischen Briefsendungen müssen im Jahresdurchschnitt mindestens 80 vom Hundert an dem ersten auf den Einlieferungstag folgenden Werktag und 95 vom Hundert bis zum zweiten auf den Einlieferungstag folgenden Werktag ausgeliefert werden. Damit hat die Bundesrepublik Deutschland entsprechende EG-Richtlinien in nationales Recht umgesetzt. BVerwGE 10, 293 ff.; BFH, BayVBl 1990, 699 f.; BAG, NJW 1989, 606 f.; OVG Schleswig, NVwZ 2002, 358 (359). Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 41 Rn. 39; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 12. BGH, NJW 1995, 665 (666); BGHZ 101, 49 (55). BGHZ 70, 232 (234); BGH, NJW 1964, 1176 f. BGHZ 24, 308 (312); Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 46. Zum Schriftformerfordernis siehe bereits im 3. Kapitel (II.). 55

70 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung matischer Einrichtungen erlassen wird, können sogar Unterschrift und Namenswiedergabe fehlen, vgl. 37 Abs. 5 VwVfG. Bei sonstigen Mitteilungen der Behörde bestehen keine speziellen Normen, die die Voraussetzungen des Schriftformerfordernisses definieren. Die Anforderungen diesbezüglich variieren in Abhängigkeit des jeweiligen Fachverfahrens, wobei nach der h. M. weder auf 126 BGB noch auf 37 VwVfG zurückgegriffen werden kann Besonderheiten bei der förmlichen Zustellung, VwZG Aus 41 Abs. 1, 43 Abs. 1 VwVfG folgt zwar, dass Verwaltungsakte zur Erlangung der Wirksamkeit i. d. R. lediglich der (»einfachen«) Bekanntgabe bedürfen. In einigen Ausnahmefällen allerdings ist eine besondere Form der Bekanntgabe in Gestalt einer»zustellung«gesetzlich vorgeschrieben. Dies gilt beispielsweise für: Widerspruchsbescheide ( 73 Abs. 3 Satz 1 VwGO), Bescheide nach dem Wehrpflichtgesetz ( 44 Abs. 1 Satz 1 WPflG), Vereinsverbote ( 3 Abs. 4 Satz 1 VereinsG), usw. Aber auch in solchen Fällen, in denen eine Zustellung nicht gesetzlich vorgeschrieben ist, kann die Behörde diese Bekanntgabeform wählen, vgl. 1 Abs. 2 VwZG. In der Praxis empfiehlt sich eine Zustellung insbesondere dann, wenn ganz sicher der Bekanntgabezeitpunkt nachgewiesen werden soll 234. Dabei sieht das VwZG folgende Zustellungsarten abgesehen von den Sonderzustellungsarten vor: Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde ( 3 VwZG), mittels eingeschriebenem Brief ( 4 VwZG) oder Zustellung durch die Behörde gegen Empfangsbekenntnis ( 5 VwZG). Sonderzustellungsarten sind vorgeschrieben für die Zustellung im Ausland ( 9 VwZG) und die öffentliche Zustellung ( 10 VwZG). Die 3, 5 VwZG verweisen dabei auf die 177 bis 182 ZPO, in der die Einzelheiten der Zustellung normiert sind. Die Behörde kann dabei zwischen den einzelnen Zustellungsarten wählen. Lediglich für den Fall, dass auf Grund einer Rechtsvorschrift ein Verfahren auf Verlangen des Empfängers in elektronischer Form abzuwickeln ist, besteht nur eine eingeschränkte Auswahlmöglichkeit, vgl. 2 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. 5 Abs. 5 Satz 1, 2. Halbsatz VwZG. Bei der förmlichen Zustellung nach 3 VwZG handelt es sich um eine hoheitliche Rechtshandlung, die eine Beleihung des Postunternehmens im Umfang dieser Verpflichtung verlangt, vgl. 33 Abs. 1 Satz 2 PostG Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Kapitel (II.). Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 1 VwZG Rn

71 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und Im Rahmen der förmlichen Zustellung soll bei der Nachweisbarkeit des Zugangs zwischen folgenden Zustellungsarten differenziert werden: Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde ( 3 VwZG), mittels eingeschriebenem Brief ( 4 VwZG), Zustellung durch die Behörde gegen Empfangsbekenntnis ( 5 VwZG). Die Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde zeichnet sich durch seine Formstrenge aus 235. Zudem besitzt diese Art der Zustellung eine hohe Beweiskraft. Gem. 3 Abs. 2 Satz 1 VwZG i. V. m. 182 ZPO hat der Postbedienstete die Zustellung zu beurkunden. Das geschieht auf dem Formblatt der Postzustellungsurkunde (PZU). Die PZU ist der urkundliche Beweis (vgl. 418 ZPO) für die Zustellung der verschlossenen Sendung. Nach 182 Abs. 1 ZPO dient die PZU»zum Nachweis der Zustellung«. Die große Bedeutung dieser Zustellungsart liegt auch darin, dass die Zustellung bereits am Tag ihrer Ausführung tatsächlich bewirkt ist. Das geschieht im Zeitpunkt des Zugangs der Sendung und nicht, wie bei der einfachen Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes nach 41 Abs. 2 VwVfG, erst am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post. Bei der Zustellung durch die Post mittels Einschreiben ( 4 VwZG) kann ein Dokument entweder mittels Einschreiben durch Übergabe oder mittels Einschreiben mit Rückschein zugestellt werden. Beim Einschreiben mit Übergabe wird die eingelieferte Sendung in der Postfiliale registriert und der Einlieferer erhält einen Einlieferungsnachweis, der den Tag der Einlieferung angibt. Danach erfolgt die Zustellung des Einschreibens persönlich an den Empfänger, seinen Ehegatten beziehungsweise Bevollmächtigten oder einen anderen Empfangsberechtigten. Nur gegen Unterschrift einer dieser Personen auf dem Auslieferungsbeleg wird die Sendung ausgeliefert. Beim Einschreiben mit Rückschein bestätigt der Empfänger den Erhalt des Einschreibens mit seiner Unterschrift auf einem gesonderten Beleg dem Rückschein, der dann postwendend im Original an den Absender zurückgesandt wird. Die Auswahl zwischen einem Übergabe-Einschreiben und einem Einschreiben mit Rückschein liegt im Ermessen der Behörde. Auch beim Nachweis dieser Zustellungsart ist zwischen den beiden Alternativen zu unterscheiden. Nach 4 Abs. 2 Satz 1 VwZG genügt zum Nachweis der Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein der Rückschein. Die Zustellung gilt an dem Tag als bewirkt, den der Rückschein angibt. Der Rückschein erbringt dabei den vollen Nachweis der Zustellung an diesem Tag; dennoch stellt er keine öffentliche Urkunde im Sinne des 418 ZPO dar. Vielmehr handelt es sich um eine Privaturkunde 235 Genau wie bei 5 VwZG, Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 5 VwZG Rn

72 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung nach 416 ZPO 236. Die Bestätigung der Auslieferung durch den Rückschein erleichtert den Nachweis als Zugang; der Rückschein ist jedoch kein Empfangsbekenntnis 237. Der Rückschein als Nachweis der Zustellung ist damit ein normales Beweismittel, im Zweifel hat die Behörde den Zugang und dessen Zeitpunkt nachzuweisen, vgl. 4 Abs. 2 Satz 3 VwZG. Ein Nachweis der Zustellung für Einschreiben mittels Übergabe und für Zustellung, bei denen der Rückschein den Beweisanforderungen nicht genügt oder verloren gegangen ist, ist unmittelbar nicht möglich 238. Hierfür gilt die Zugangsfiktion des 4 Abs. 2 Satz 2 VwZG, wonach das Dokument am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als zugestellt gilt. Bestreitet der Empfänger den Zugang, so muss die Behörde ihn beweisen. Allerdings muss das Bestreiten substanziiert sein, indem der Empfänger einen abweichenden Geschehensablauf schlüssig vorträgt und dadurch zumindest»zweifel«(vgl. 4 Abs. 2 Satz 3 VwZG) begründet. Für den der Behörde obliegenden Nachweis des Zugangs und seines Zeitpunktes reicht die Einlieferungsbescheinigung der Post nicht aus 239. Geeignete Beweismittel sind die Empfangsbestätigung und der Rückschein. Beide begründen als private Urkunden nach 416 ZPO den vollen Beweis der Auslieferung, der jedoch durch den Gegenbeweis der unrichtigen Beurkundung widerlegt werden kann. Die Empfangsbestätigung kann sich die Behörde durch Rückfrage beim Zustellpostamt beschaffen. Ist die Urkunde nicht beschaffbar, so kommt das Zeugnis des ausliefernden Postbediensteten in Betracht. In der Praxis kommt die Zustellung durch die Behörde gegen Empfangsbekenntnis vergleichsweise selten vor 240. Diese Zustellung hat den gleichen Rang wie eine Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde nach 3 VwZG. Das ergibt sich schon allein daraus, dass die Zustellung in beiden Fällen am Tag der Übergabe des Dokuments wirksam ist 241. Die Nachweisbarkeit wird dabei im Regelfall durch das Empfangsbekenntnis erbracht, welches der Empfänger unterschreiben muss, vgl. 5 Abs. 1 Satz 3 VwZG. Dabei hat das Empfangsbekenntnis die hohe rechtliche Qualität einer öffentlichen Urkunde im Sinne des 418 ZPO Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 4 VwZG Rn. 3 VwZG; Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 4 VwZG Rn. 6. VGH Mannheim, NJW 1977, 645. Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 4 VwZG Rn. 4. Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 4 VwZG Rn. 9. Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 5 VwZG Rn. 2. Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 5 VwZG Rn. 1. Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 5 VwZG Rn

73 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und II. Papierschriftliche Kommunikation des Verwaltungsadressaten mit der Verwaltung Abschließend soll der Blick auf die umgekehrte Konstellation gerichtet werden, in der der Verwaltungsadressat mittels Brief mit der Verwaltung kommuniziert. Hinsichtlich der grund- und datenschutzrechtlichen Bewertung ergeben sich keine Abweichungen zur»umgekehrten«konstellation. Das Brief- und Postgeheimnis des Art. 10 Abs. 1 GG sowie dessen einfachgesetzliche Konkretisierungen aus 39 ff. PostG vermitteln grundrechtlichen Schutz; das besondere datenschutzrechtliche Regime des 41 PostG und vor allem der PDSV stellen eine gegenüber dem BDSG vorrangige Spezialregelung zur Verfügung. Auch für die öffentliche Verwaltung wird man zumindest streng dogmatisch die Eröffnung eines Zugangs für die Briefkommunikation in Form von Empfangsvorrichtungen und dem Willen, rechtserhebliche Erklärungen auf diesem Weg entgegenzunehmen, fordern müssen. Beides ist jedoch immer als gegeben anzusehen. Gesetzliche Schriftformerfordernisse lassen sich auch seitens des Verwaltungsadressaten durch die papierschriftliche Kommunikation, selbst wenn man den strengen Maßstab des 126 BGB und damit das Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift zu Grunde legt, ohne Weiteres erfüllen. Bezogen auf das Inlaufsetzen, die Wahrung von Fristen sowie die Nachweisbarkeit des Zugangs bei der Behörde gilt bei der schriftlichen Übersendung von Anträgen o. Ä. an die öffentliche Verwaltung grundsätzlich, dass dem Verwaltungsadressaten sowohl die Zugangsfiktion des 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG als auch die Zustellungsmöglichkeiten nach dem VwZG verwehrt sind. Daher richten sich das Inlaufsetzen von Fristen und die Beweiskraft der Kommunikation nach den zivilrechtlichen Instrumentarien, wie bspw. dem Zugang nach 130 BGB. Diesen sowie den Zeitpunkt hat derjenige zu beweisen, der sich auf den Zugang beruft 243. Wie die Verwaltung auch, hat der Verwaltungsadressat die Möglichkeit, durch die Wahl eines»einschreibens«den Beweiswert zu steigern, da weder bei normalen Postsendungen noch bei einem Einschreiben schon die Absendung den Beweis des ersten Anscheins (Prima-facie-Beweis) für den Zugang der Erklärung begründet, da nach allgemeiner Lebenserfahrung Verzögerungen oder Verluste bei der Beförderung nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden könnten 244. Bei Einschreibsendungen kann der Erklärende allerdings den Zugang auf Grund der Unterlagen der Deutschen Post über die Ablieferung der Einschreibesendung beweisen, die mittlerweile wenn auch nicht in Form der Statt vieler Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 46. Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn

74 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Originalbelege, sondern lediglich als eingescannte Daten 245 vier Jahre lang aufbewahrt werden 246. Insbesondere begründet sowohl beim Übergabe-Einschreiben als auch Einwurf-Einschreiben der Auslieferungsbeleg einen Anscheinsbeweis dafür, dass das Schreiben dem Adressaten zugegangen ist 247. III. Elektronische Kommunikation mittels von der Verwaltung zum Verwaltungsadressaten Kommuniziert die öffentliche Verwaltung derzeit schon elektronisch, so erfolgt dies zumeist, kommen keine besonderen Online-Anwendungen zum Einsatz, unter Nutzung der öffentlichen -Infrastruktur des Internets; oftmals erfolgt diese Kommunikation unter Einschaltung eines IT-Dienstleisters der öffentlichen Hand Schutz der Kommunikation durch das Fernmeldegeheimnis Während das Brief- und Postgeheimnis dem Schutz verkörperter Kommunikation dient, zielt das Fernmeldegeheimnis auf den Schutz der unkörperlichen Übermittlung von Informationen an individuelle Empfänger mit Hilfe der Telekommunikationstechnologien 249 ; es ist über das Merkmal der Individualkommunikation vom»rundfunk«abzugrenzen 250. Die Beteiligten sollen dabei möglichst so gestellt werden, wie sie bei einer Kommunikation unter Anwesenden stünden 251. Aufgrund der Entwicklungsoffenheit des Grundrechts ist dabei nicht nur die Kommunikation mittels traditioneller Medien erfasst, sondern jede Kommunikation mittels der verfügbaren Telekommunikationstechnologien 252. Für den Schutz ist es irrelevant, wie die Telekommunikation technisch vermittelt und in welcher Form die Inhalte übertragen werden 253. Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses erstreckt sich auf unterschiedliche Übertragungsformen, unabhängig davon, welche Über Vgl. 4 Abs. 6 AGB»Brief national«; abrufbar unter zur Problematik des Beweiswerts eines solchen Datenauszugs Bauer/Diller, NJW 1998, 2795 f. Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 46. Für das Einwurf-Einschreiben AG Paderborn, NJW 2000, 3722 (3723); generell für Einschreiben Reichert, NJW 2001, 2523 (2524); s. auch Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 46. Überblick bei Schliesky (Hrsg.), egovernment in Deutschland, 2006, S. 119 ff. Ipsen, Grundrechte, 13. Aufl. 2010, Rn. 306; Jarass, in: ders./pieroth (Hrsg.), GG, 11. Aufl. 2011, Art. 10 Rn. 5; Pagenkopf, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl. 2009, Art. 10 Rn. 15; Pieroth/Schlink, Grundrechte, 26. Aufl. 2010, Rn Statt vieler Durner, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergänzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 92. BVerfGE 115, 166 (182). BVerfGE 46, 120 (144); 115, 166 (182). BVerfGE 106, 28 (36); 115, 166 (182). 60

75 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und mittlungsart oder Ausdrucksform genutzt wird 254. Erfasst werden daher nicht nur die für den öffentlichen Verkehr bestimmten Fernmeldeanlagen, sondern alle technisch verfügbaren Mittel der unkörperlichen Kommunikation. Darunter fallen u. a. Kabel, Telefon, Telegramm, Funkverkehr, Teletext, Telefax 255, Bildschirmtext oder Als Ausdrucksform kommen neben Sprache oder Text auch Bilder, Töne, Zeichen oder sonstige Daten in Betracht 257. Erfasst werden nicht nur Übermittlungsformen, die wie das Telefonat»in Echtzeit«erfolgen, sondern auch die Kommunikation, bei denen Informationen auf Servern oder einer Mailbox zwischengespeichert werden 258. Das Fernmeldegeheimnis ist insoweit auch entwicklungsoffenes Auffanggrundrecht 259. Der Schutzbereich geht über den im TMG entwickelten Begriff der Informations- und Kommunikationsdienste hinaus, der namentlich Telekommunikationsdienste nach 3 Nr. 24 TKG sowie Internet-Telefonate nicht erfasst 260. Mit der Erstreckung des Schutzes auf alle modernen unkörperlichen Kommunikationsmittel gewährleistet Art. 10 Abs. 1 GG die Eingriffsfreiheit jener Kommunikationsformen, die einerseits einen dramatischen Bedeutungszuwachs erleben und in Form derzeit noch nicht absehbarer Technologien zukünftig noch erleben werden, die andererseits jedoch z. B. durch das Zurücklassen von»datenspuren«im Internet immer neuen Eingriffsmöglichkeiten und Bedrohungslagen ausgesetzt sind 261. Inhaltlich erfasst der Schutz des Fernmeldegeheimnisses zunächst die Vertraulichkeit der ausgetauschten Informationen und schirmt damit den Kommunikationsinhalt gegen unbefugte Kenntniserlangung durch Dritte ab 262 (Schutz der Inhalts Durner, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergänzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 82. Zweifel zur Einordnung noch bei Schmittmann, RDV 1995, 234 (237). BVerfGE 113, 348 (383). Durner, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergänzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 82. BVerfG, NJW 2009, 2431 (2432 f.); Gaede, StV 2009, 96 (97) m. w. N. zur Forderung nach einer Differenzierung zwischen gelesenen und ungelesenen s; Hadamek, Art. 10 GG und die Privatisierung der Deutschen Bundespost, 2002, S. 218 ff.; Breyer, RDV 2004, 147 (151); gegen einen Schutz des Art. 10 GG für Zwischenspeicherungen noch BGH, NJW 2009, 1828 m. w. N.; Bär, MMR 2007, 239 (240); Palm/Roy, NJW 1996, 1791 (1793); vgl. auch Krüger, MMR 2009, 680 (682) m. w. N. Durner, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergänzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 82. Durner, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergänzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 82. Durner, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergänzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 82. Baldus, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar Grundgesetz, Ed. 8 (Stand: ), Art. 10 Rn

76 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung daten). Darüber hinaus sind die näheren Umstände des Kommunikationsvorgangs, oft als Verkehrs- oder Verbindungsdaten bezeichnet, geschützt 263. Dazu zählt, ob, wann und wie oft zwischen Personen oder Endeinrichtungen Telekommunikationsverkehr stattgefunden hat oder dieser versucht wurde 264. Nicht Schutzgegenstand des Fernmeldegeheimnisses sind die sowohl für Dienstleistungen nach dem TKG als auch dem TMG erforderlichen Bestandsdaten, die Grundlage der jeweiligen vertraglichen Vereinbarungen sind. Zeitlich endet der Schutz des Fernmeldegeheimnisses nicht schon, wenn der Empfänger vom Kommunikationsinhalt Kenntnis genommen hat; mit Blick auf den Zweck der Freiheitsverbürgung ist unter Berücksichtigung der spezifischen Gefährdungslage zu bestimmen, ob Art. 10 Abs. 1 GG Schutz vor Zugriffen bieten soll 265. Relevant wird dies vor allem bei einem Zugriff auf s, der sowohl auf dem Client des Nutzers als auch auf dem Mailserver des Providers erfolgen kann. Grundsätzlich gilt, dass das Fernmeldegeheimnis nicht mehr betroffen ist, wenn der Empfänger oder der Versender die Mail aus dem Übertragungsvorgang herausgelöst und an anderer Stelle platziert, gespeichert oder verarbeitet hat 266. Etwas anderes gilt, wenn Empfänger von ihren s Kenntnis nehmen, diese aber dann weiter auf dem Mailserver des Providers gespeichert lassen. Dieser Fall ist gleichwohl von Art. 10 Abs. 1 GG erfasst, da die spezifische Gefährdungslage und der Zweck dieser Freiheitsverbürgung weiter bestehen. Durch die Endspeicherung wird der Kommunikationsinhalt infolge der Nutzung eines bestimmten Kommunikationsmediums auf einem vom Kommunikationsmittler bereitgestellten Speicherplatz in einer von keinem Kommunikationsteilnehmer beherrschbaren Sphäre abgelegt Datenschutzrechtliche Bewertung der Einschaltung eines Dritten in die Kommunikation Eine enge Beziehung zum verfassungsrechtlichen Schutz der gesamten Telekommunikation mittels durch das Fernmeldegeheimnis des Art. 10 GG weist die Frage auf, welchem datenschutzrechtlichen Regime diese unterliegt. Das Fernmeldegeheimnis ist insoweit ein spezieller Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung wie auch die Regelungen des Telekommunikationsgesetzes zum Fernmeldegeheimnis ( TKG) und zum Umgang mit personenbezogenen Baldus, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar Grundgesetz, Ed. 8 (Stand: ), Art. 10 Rn. 8. BVerfG, NJW 2006, 976. Baldus, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar Grundgesetz, Ed. 8 (Stand: ), Art. 10 Rn. 10a; unter Verweis auf BVerfG, NJW 2009, 2432 f. Baldus, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar Grundgesetz, Ed. 8 (Stand: ), Art. 10 Rn Baldus, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar Grundgesetz, Ed. 8 (Stand: ), Art. 10 Rn

77 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und Daten ( TKG) vorrangig gegenüber dem BDSG sind, wenn der Umgang mit personenbezogenen Daten durch den Provider rechtlich bewertet werden soll. Allerdings greift die Subsidiarität bereichsspezifischer Datenschutzvorgaben immer nur, soweit tatsächlich der gleiche Regelungsgegenstand betroffen ist 268. a) Vorgang der Übermittlung einer unter Einschaltung von Dritten (Providern) Auch wenn z. B. 5 VwZG von einer falschen Grundannahme ausgeht und die elektronische Zustellung (über ) der Zustellung»durch die Behörde«zuweist, zeigt der technische Vorgang der Übermittlung einer durch bzw. über das Internet, dass es zwangsläufig zu einer Verarbeitung von personenbezogenen Daten durch einen Dritten (den oder die Provider) kommt: Zunächst werden die Daten vom Nutzer 269 über eine öffentliche Telekommunikationsleitung verschlüsselt oder unverschlüsselt, in der Regel nicht über eine gesicherte Verbindung zum -Provider des Absenders übermittelt. Dieser übernimmt die Weiterversendung ebenfalls über öffentliche Telekommunikationsleitungen an den E- Mail-Provider des Empfängers, der diesem die zum Abruf bereitstellt. Der Übermittlungsvorgang zwischen den Providern vollzieht sich dabei nicht über geschlossene Systeme, sondern unter Rückgriff auf die Serverinfrastruktur, auf der das gesamte Internet basiert 270. Dabei ist es dem -Provider (des Absenders) aufgrund der Funktionsweise in der Regel nicht möglich, einen konkreten»weg«, den die Nachricht nehmen soll, zu bestimmen. Hinsichtlich der Frage, welches Rechtsregime für den Umgang des -Providers mit personenbezogenen Daten Anwendung findet, kommen im Wesentlichen drei Anknüpfungspunkte in Betracht: Statt vieler Gola/Schomerus, BDSG, 10. Aufl. 2010, 1 Rn. 24. Im Prinzip ist der Vorgang auch bei der Nutzung der -Kommunikation durch die öffentliche Verwaltung nicht anders. Ggf. kommt es aber zur Zwischenschaltung eines IT- Dienstleisters der öffentlichen Hand, der entweder selbst die Aufgaben eines Providers übernimmt oder lediglich eine Weiterleitung an diesen vermittelt. S. zur Funktionsweise der Datenübermittlung im Internet Brenner, Artikel»Internet«, in: Kurbel u. a. (Hrsg.), Enzyklopädie der Wirtschaftsinformatik, Online-Lexikon; abrufbar unter wesentliche Eigenschaft des Internet ist, dass Daten in Paketen versandt werden. Anders als z. B. bei einem Telefonat wird hierfür keine feste Verbindung mit garantierter Bandbreite zwischen zwei Endpunkten reserviert, sondern der Sender schickt ein Datenpaket mit der Zieladresse versehen ins Netz und die Knoten des Netzes entscheiden, auf welchem Weg sie das Paket weiterleiten. Während so die vorhandene Kapazität der Netzknoten optimal genutzt wird, hat dieses Verhalten auch Nachteile. Ein Telefonat kann, wenn es zustande kommt, immer mit der gleichen Qualität geführt werden. Im Internet ist es dagegen nicht möglich, Qualitätsparameter wie Übertragungsverzögerung (Latenz), Anzahl verlorene Pakete (Loss) und Schwankung der Latenz (Jitter) zu garantieren«. 63

78 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung die Vorgaben der 91 ff. TKG, die Regelungen der 11 ff. TMG oder das allgemeine Regime des BDSG. b) Differenzierung zwischen Bestands-, Verkehrs- und Inhaltsdaten Traditionell wird im Rahmen der Erhebung, Speicherung und Verarbeitung von personenbezogenen Daten, die bei der Telekommunikation oder der Nutzung eines Telemediendienstes anfallen, zwischen den Bestands-, Nutzungs- und Inhaltsdaten differenziert 271. Dabei ist die Zuordnung im Einzelnen zwar zum Teil umstritten 272, dennoch lassen sich die Bestandsdaten als diejenigen qualifizieren, die als Basisdaten ein Vertragsverhältnis zwischen Nutzer und Anbieter überhaupt erst ermöglichen. Bestandsdaten sind in 3 Nr. 3 TKG als Daten eines Teilnehmers definiert, die für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung, Änderung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses über Telekommunikationsdienste erhoben werden 273. Die Verkehrsdaten sind gem. 3 Nr. 30 TKG Daten, die bei der Erbringung eines Dienstes erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, also notwendigerweise bei der Nutzung eines bestimmten Telekommunikations- oder Telemediendienstes anfallen. Verkehrsdaten stehen im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von Telekommunikationsdiensten und lassen so erkennen, von welchem Anschluss wann mit wem wie lange kommuniziert wurde 274. Aus diesem Grund unterfallen diese Daten auch dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 Abs. 1 GG 275. In 96 Abs. 1 TKG ist abschließend aufgeführt, welche Daten im Einzelnen Verkehrsdaten sind und wie diese verwendet werden dürfen. 88 TKG schützt schließlich neben den näheren Umstände der Telekommunikation, zu denen jedenfalls aber nicht im Sinne einer abschließenden Beschreibung alle Verkehrsdaten ( 3 Nr. 30, 96 TKG) zählen 276, auch die noch weitergehend sensiblen Inhaltsdaten. Als Inhalt ist grundsätzlich alles geschützt, was während des jeweiligen Telekommunikationsvorgangs ausgesendet, übermittelt oder empfangen wird Die gleiche Differenzierung liegt im Übrigen auch dem speziellen Datenschutzregime des 41 PostG und der PDSV zu Grunde; s. dazu die Ausführungen unter Gliederungspunkt I. 2. Zum Teil sind einzelne personenbezogene Daten nämlich zugleich Verkehrs- und Bestandsdatum, so z. B. die Telefonnummer des Vertragspartners (Bestandsdatum) und desjenigen, der ein Gespräch über diesen Anschluss führt (Verkehrsdatum). Einzelheiten bei Büttgen, in: Geppert u. a. (Hrsg.), Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, 3 Rn. 9 ff. Schütz/Robert, in: Geppert u. a. (Hrsg.), Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, 3 Rn. 66. Schütz/Robert, in: Geppert u. a. (Hrsg.), Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, 3 Rn. 66. Eckhardt, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2008, 88 TKG Rn. 10. Eckhardt, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2008, 88 TKG Rn

79 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und Hinsichtlich der hier in Frage stehenden -Kommunikation durch die Verwaltung soll der Fokus auf die Verkehrsdaten gelegt werden, zumal eine Verarbeitung oder Nutzung von Inhaltsdaten nur in engen Grenzen zulässig und im Rahmen einer - oder E-POSTBRIEF-Kommunikation keineswegs beabsichtigt ist und die Verarbeitung der Bestandsdaten (der öffentlichen Verwaltung) durch den -Provider oder die Deutsche Post unproblematisch ist. c) Einordnung von -Diensten Für die rechtliche Bewertung des Umgangs mit personenbezogenen Daten, vorrangig der Verkehrsdaten, durch einen -Provider ist zudem zu beantworten, ob» -dienste«einen Telekommunikationsdienst i. S. d. 3 Nr. 24 TKG oder einen elektronischen Informations- und Kommunikationsdienst nach 1 Abs. 1 TMG darstellen. Die erforderliche funktionelle Abgrenzung der Anwendungsbereiche der verschiedenen datenschutzrechtlichen Regelungen erfolgt anhand des sog. Schichtenmodells 278. Davon ausgehend wird danach differenziert, ob es um die Übertragung von Inhalten oder das Angebot und die Verantwortung für die Inhalte geht; das TKG regelt die Technik und Marktregulierung von Diensten, welche die Übertragung von Nachrichten ohne Rücksicht auf deren Inhalt zum Gegenstand haben, während das TMG diese Inhalte regelt 279. Bei gemischten Angeboten ist ein»aufschnüren«des Leistungspakets mit anschließender Einordnung der einzelnen Leistungsmerkmale geboten 280. Strittig ist dies neben den -Diensten auch bei der»reinen«zugangsgewährung zum Internet (»Internet-Access«), bei der der Provider nur für eine Datenübertragung fremder Inhalte aus dem Internet zum Kunden (und umgekehrt) sorgt 281. Wichtig ist es dabei, Begrifflichkeiten und Dienste klar nach ihren Funktionen zu beschreiben und zu unterscheiden 282.»Reine«Internet-Access Eckhardt, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2008, 91 TKG Rn. 5; das sog.»schichtenmodell«wird auch durch die Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder zugrunde gelegt; s. Gola/Klug, Grundzüge des Datenschutzrechts, 2003, S. 59 f., 189; Schaar, MMR 2001, 644 (645). Eckhardt, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2008, 91 TKG Rn. 5. LG Darmstadt, K&R 2006, 290 ff.; Schmitz, MMR 2003, 215; Eckhardt, K&R 2006, 293 (294); Schuster, in: Geppert u. a. (Hrsg.), Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, 3 Rn. 49; so auch hinsichtlich des E-POSTBRIEFS Cebulla, DuD 2010, 308 (308):»Der rein elektronische Onlinebrief ist im Prinzip nichts anderes als eine mit Zusatzfunktionen. s fallen mit ihren Inhalten unter das Telemediengesetz (TMG) und mit dem technischen Sendevorgang unter das Telekommunikationsgesetz (TKG)«. Schmitz, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2008, 1 TMG Rn. 17. Schmitz, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2008, 1 TMG Rn

80 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung dienste, bei denen keinerlei Inhalt vom Anbieter ausgesucht oder aufbereitet wird, bei denen nur die Erreichbarkeit eines Peeringpunktes mit dem Internet hergestellt wird und Navigation und Auswahl der im Internet verfügbaren Inhalte und Dienste alleine dem Nutzer obliegen 283, sind als Telekommunikationsdienst einzuordnen, da funktional betrachtet keinerlei Inhalte vom Access-Provider aufbereitet oder geändert werden 284. Von diesem reinen Internet-Access sind Zugangsdienste zu unterscheiden, bei denen der Anbieter selbst auch Inhalte anbietet oder zumindest aufbereitet oder aussucht. Dies ist insbesondere bei den Internetzugangsdiensten der Fall, welche eigene Portalseiten anbieten. Diese Dienste nehmen folglich sowohl die Funktion der Zugangsgewährung zum Internet als auch der Bereitstellung von Inhalten wahr 285 und sind damit je nach betroffenem Teil des Angebots auch als Telemediendienst zu bewerten. Die gleiche Differenzierung ist bei -Diensten zu treffen.»reine« - Dienste bieten nur die Übertragung von Nachrichten an, die der Nutzer selbst auf seinem Rechner verfasst und dann dem Anbieter zur Übertragung übergibt. Dieser Dienst unterscheidet sich technologieneutral und funktional betrachtet nicht von der klassischen Datenübertragung von Sprache oder der Versendung eines Telefaxes 286. Der Dienst kann deshalb als Telekommunikationsdienst eingeordnet werden. Hiervon zu unterscheiden sind die Online- -Dienste, die neben der Übertragungs- und Übermittlungsfunktion einen im Internet erreichbaren Dienst anbieten, der das Schreiben, Lesen und Verwalten von s mittels der vom Anbieter online zur Verfügung gestellten (Software-) Systeme ermöglicht 287. Der Rechner des Nutzers dient insofern nur als Eingabe- und Ausgabegerät, die eigentliche Datenverarbeitung findet mittels der Online-Plattform des Anbieters statt 288 ; insofern ist die Rechtslage derjenigen beim»software as a Service (SaaS)«vergleichbar.»Online- -Dienste«sind daher hinsichtlich des Teilaspekts, bei dem zusätzlich Inhalte aufbereitet 289 oder Applikationen zur Verfügung gestellt werden, als Telemediendienste einzuordnen Schmitz, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2008, 1 TMG Rn. 17. BGH, CR 2004, 355 ff.; OVG Münster, K&R 2003, 305. Schmitz, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2008, 1 TMG Rn. 17. Schmitz, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2008, 1 TMG Rn. 18. Schmitz, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2008, 1 TMG Rn. 18. Schmitz, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2008, 1 TMG Rn. 18. Schmitz, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2008, 1 TMG Rn

81 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und Für -Dienste hat also auf der Grundlage einer funktionalen Betrachtung die Unterscheidung zwischen der Übertragung einer (Transportebene) und damit TKG sowie deren inhaltlicher Aufbereitung bzw. Bereitstellung zum Abruf (Anwendungsebene) und damit TMG zu erfolgen 290 ; je nach eingesetzter Technik kann daher auch zwischen clientbasiertem Abruf und Versand oder webbasierter Übermittlung differenziert werden. d) Konsequenzen für - und E-POSTBRIEF-Angebote und optionale Erweiterungen Damit stellt sich die Frage, welchem Datenschutzregime - bzw. E-POSTBRIEF- Angebote bzw. ggf. ergänzende Zusatzdienste konkret unterfallen. aa) Übermittlung von s Hinsichtlich des Übermittlungsdienstes ist aufgrund der dargestellten Abgrenzung davon auszugehen, dass es sich um eine Telekommunikationsdienstleistung handelt, für die vor allem die 91 ff. TKG einschlägig sind. Zudem handelt es sich bei nahezu allen in diesem Kontext anfallenden personenbezogenen Daten um Verkehrsdaten nach 96 TKG. Danach dürfen die Nummer oder Kennung der beteiligten Anschlüsse oder der Endeinrichtung, personenbezogene Berechtigungskennungen, bei Verwendung von Kundenkarten auch die Kartennummer, bei mobilen Anschlüssen auch die Standortdaten (Nr. 1), Beginn und Ende der jeweiligen Verbindung nach Datum und Uhrzeit und, soweit die Entgelte davon abhängen, die übermittelten Datenmengen (Nr. 2), der vom Nutzer in Anspruch genommene Telekommunikationsdienst (Nr. 3), die Endpunkte von festgeschalteten Verbindungen, ihr Beginn und ihr Ende nach Datum und Uhrzeit und, soweit die Entgelte davon abhängen, die übermittelten Datenmengen (Nr. 4) sowie sonstige zum Aufbau und zur Aufrechterhaltung der Telekommunikation sowie zur Entgeltabrechnung notwendige Verkehrsdaten (Nr. 5) vom Diensteanbieter erhoben werden, soweit dies für die im 2. Abschnitt des 7. Teils des TKG genannten Zwecke erforderlich ist. Eine Verwendung dieser Verkehrsdaten ist ebenfalls nur zulässig, soweit dies zu diesen Zwecken oder durch andere gesetzliche Vorschriften begründete Zwecke oder zum Aufbau weiterer Verbindungen erforderlich ist. Im Übrigen sind Verkehrsdaten vom Diensteanbieter nach Beendigung der Verbindung unverzüglich zu löschen. Hinsichtlich aller Daten, die als Verkehrsdaten im Sinne des 96 TKG anzusehen sind, genießt diese Regelung Vorrang gegenüber anderen datenschutzrechtlichen Vorgaben. Dies bedeutet auch, dass eine Übermittlung»fremder«personenbezogener Daten also vor allem des Empfängers einer (insbesondere seine 290 Eckhardt, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 2008, 91 TKG Rn

82 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung -Adresse), soweit diese ebenfalls als»verkehrsdaten«anzusehen sind, nicht an weitere Voraussetzungen gebunden sind. Die Erhebung und Verarbeitung der Daten durch den -Provider unterliegt in diesen Fällen nicht den Einschränkungen, die sich z. B. aus 28 BDSG (Datenübermittlung) bzw. 11 BDSG (Auftragsdatenverarbeitung) ergeben 291. bb) Optionale Erweiterungen Anders stellt sich die Situation jedoch hinsichtlich der Daten dar, die nicht dem Übermittlungsdienst zugehörig sind und nicht als Verkehrsdaten eingestuft werden können, daher nicht dem TKG und nicht der besonderen Regelung des 96 TKG unterliegen. Im Kontext der Angebote der -Provider gilt dies vor allem für Web-Portale, auf denen z. B. Adressbücher gepflegt und andere Servicefunktionen bereitgestellt werden. Diese Dienste bzw. diese Dienstleistungen werden als Telemediendienste zwar von den 11 ff. TMG auch einem besonderen Datenschutzregime unterworfen, welches jedoch nicht in der Lage ist, das allgemeine Datenschutzrecht (vollständig) zu verdrängen, soweit die öffentliche Verwaltung derartige Dienste nutzen möchte. Für die Übermittlung von Daten durch die öffentliche Verwaltung an den - Provider enthalten die Vorgaben der 11 ff. TMG keine Regelungen, sodass ein Spezialitätsverhältnis gegenüber den 11 und 28 BDSG nicht gegeben sein kann. Nach 11 Abs. 2 TMG sind»nutzer«nämlich nur natürliche Personen, die Telemediendienste nutzen, insbesondere um Informationen zu erlangen oder zugänglich zu machen. Außerdem enthält das TMG lediglich Regelungen zu den sog.»nutzungsdaten«, die von 15 Abs. 1 TMG definiert werden als Daten, die erforderlich sind, um die Inanspruchnahme von Telemedien zu ermöglichen und abzurechnen (z. B. Merkmale zur Identifikation des Nutzers, Angaben über Beginn und Ende sowie des Umfangs der jeweiligen Nutzung und Angaben über die vom Nutzer in Anspruch genommenen Telemediendienste). Soweit im Rahmen der beschriebenen Zusatzdienste seitens der öffentlichen Verwaltung jedoch Daten zur Verarbeitung übermittelt werden sollen (z. B. um diese in einem Adressverzeichnis vorzuhalten), sind diese nicht zwangsläufig auch Nutzungsdaten, sondern von diesen zu unterscheiden und daher auch einem anderen dem allgemeinen datenschutzrechtlichen Regelungsregime zu unterwerfen. 291 Anders offenbar Cebulla, DuD 2010, 308 (310), der offenbar davon ausgeht, dass 11 BDSG immer, auch bei»nicht-hybriden«kommunikationsformen, neben die Vorgaben von TKG und PostG tritt:»die Weitergabe der Daten vom Absender (als verantwortliche Stelle) an den Hybridbriefdienstleister ist in der Regel zulässig, denn es ist keine Übermittlung an einen Dritten, sondern in allen drei Phasen Auftragsdatenverarbeitung«;»so auch bei , Onlinebrief und physischem Brief«. 68

83 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und Für alle derartigen Zusatzdienste gilt somit das BDSG, mit der Folge, dass eine Übermittlung personenbezogener Daten nur unter Beachtung der Vorgaben des 28 BDSG oder im Rahmen einer Auftragsdatenverarbeitung nach 11 BDSG zulässig ist. Auf diese Voraussetzungen wird an dieser Stelle nicht näher eingegangen, da es der Regelfall ist, dass die öffentliche Verwaltung ihre s über ein Gateway, ohne Nutzung zusätzlicher Web-Portal-Dienste, an den Provider übermittelt und im Rahmen des E-POSTBRIEFS am Beispiel eines Zugangseröffnungs- und Adressmanagements kurz auf die datenschutzrechtliche Einordnung denkbarer»zusatzdienste«der Deutschen Post eingegangen werden soll Zulässigkeit des Einsatzes elektronischer Kommunikation durch die öffentliche Verwaltung, 3a Abs. 1 VwVfG Die Frage, ob und inwieweit eine Kommunikation mittels zulässig und sachgerecht ist, die von der Verwaltung geforderten Bedingungen an eine rechtssichere und nachweisbare Form der Kommunikation zu erfüllen, richtet sich neben den (gesetzlichen) Schriftformerfordernissen, die diese Kommunikationsform nur schwer nutzbar machen, vor allem nach den Vorgaben des Zustellungsrechts sowie des 3a VwVfG 293. Diese in ihrem Anwendungsbereich umfassende Vorschrift 294 regelt dabei allerdings nur einen Teilbereich des Rechts der Übermittlung von Nachrichten unter Einsatz elektronischer Mittel, nämlich, wann seitens der Verwaltung (oder des Verwaltungsadressaten 295 ) dieser Übermittlungskanal gewählt werden darf dies setzt eine»zugangseröffnung«des Verwaltungsadressaten (oder der Verwaltung) voraus. Der 3a VwVfG prägende Begriff der»elektronischen Kommunikation«ist weit zu verstehen und erfasst unabhängig von Format und Kompatibilität alle Formen des elektronischen Datenaustausches 296, also auch die Kommunikation mittels bzw. E-POSTBRIEF. Die Schaffung der technisch-infrastrukturellen Voraussetzungen ist auch unter Geltung des 3a VwVfG vom Grundsatz der Freiwilligkeit geprägt 297. Der Einsatz S. dazu die Ausführungen also 5. Kapitel (I. 2.). Bzw. den landesrechtlichen Entsprechungen; s. dazu die Übersicht im Anhang. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 29. S. dazu sogleich unter Gliederungspunkt IV. 2. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 34. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 35; s. zur»pflicht zur Zugangseröffnung«auf Verwaltungsseite aufgrund von Art. 8 EU-Dienstleistungsrichtlinie (DLR) und 71e VwVfG Schulz, DVBl 2009, 12 ff.; ders., VM 2009, 3 ff.; ders., in: Schliesky 69

84 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung einer -Kommunikation ist daher nur dort und nur soweit möglich, wo der Verwaltungsadressat diese Voraussetzungen seinerseits geschaffen (objektiv = Zugang) und dem Verkehr geöffnet (subjektiv = Widmung) hat 298. Die Zugangseröffnung stellt auf die objektiv vorhandene technische Kommunikationseinrichtung ab, also die Verfügbarkeit eines elektronischen Postfachs. Subjektiv wird die Nutzung des Zugangs durch eine zweckentsprechende ggf. inhaltlich- und adressatenbezogen beschränkte 299 Widmung vorgenommen. Diese kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen 300. Eine positive ausdrückliche Erklärung, wie sie z. B. in verschiedenen Landesverwaltungsverfahrensgesetzen für die Verwaltung verbindlich vorgeschrieben ist 301, muss vom Verwaltungsadressaten nicht abgegeben werden. Entscheidend ist vielmehr die Verkehrsanschauung zum Zeitpunkt der Kommunikation, sodass die Widmung zeitlichen Veränderungen unterworfen ist 302. Dabei wird insbesondere zwischen Privatpersonen und Unternehmern (i. S. d. 14 BGB) zu differenzieren sein 303. Des Weiteren sind auch die Parallelitäten zur herkömmlichen Briefkommunikation zu beachten, bei der nur sehr geringe Anforderungen an die subjektive Seite gestellt werden; in der Regel kann aus dem Vorhandensein der objektiven Empfangseinrichtung (Briefkasten) auf den Willen des Verwaltungsadressaten geschlossen werden, über diese alle rechtserhebliche Erklärungen, auch von der öffentlichen Verwaltung, entgegennehmen zu wollen. Insofern sollten die weiteren Voraussetzungen, die neben die Verfügbarkeit eines elektronischen Postfachs treten müssen, nicht überdehnt werden. Dabei sind sowohl die gewandelte Verkehrsanschauung zu berücksichtigen als auch ein Vergleich mit der Angabe einer Briefpostfach-Adresse zu ziehen, bei der es anerkannt ist, dass die Notwendigkeit des Abholens seiner Briefe beim Postamt von dem Betroffenen selbst geschaffen wurde und es daher gerechtfertigt sei, Zugang anzunehmen, wenn nach dem gewöhnlichen Verlauf mit der Leerung des Postfaches zu rechnen ist (Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung Teil III: Wissen, Information, Verantwortung, 2010, S. 205 ff.; Luch/Schulz, in: Schliesky (Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung Teil II: Verfahren, Prozesse, IT-Umsetzung, 2009, S. 219 ff. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 35. Dazu sogleich ausführlich unter Gliederungspunkt 3. c). Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 37. So z. B. in Baden-Württemberg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern und Nordrhein-Westfalen; s. dazu die Übersicht im Anhang. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 37. Diese Differenzierung kommt auch in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Post zum E-POSTBRIEF zum Ausdruck; vgl. 6 Abs. 3 AGB Privatkunden einerseits, 7 Abs. 3 AGB Geschäftskunden andererseits. 70

85 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und a) Geschäftsverkehr / Unternehmer i. S. d. 14 BGB Im Geschäftsverkehr ist die elektronische Kommunikation heute weit verbreitet. Bei einer Behörde, einer Firma, einem Rechtsanwalt, anderen Freiberuflern, aber auch anderen natürlichen Personen oder Personenzusammenschlüssen (z. B. GbR), die in erheblichem Maße am geschäftlichen Verkehr beteiligt sind, wird die Angabe einer -Adresse auf dem Briefkopf, einer Visitenkarte oder auf einer (Firmen-) Homepage als konkludent erklärte Bereitschaft anzusehen sein, rechtserhebliche Erklärungen auf auch diesem Wege und elektronisch entgegenzunehmen 304. Gegenteiliges ist ausdrücklich durch einen entsprechenden Hinweis auf dem Briefkopf oder auf der Internetseite zu erklären 305. Aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs ist eine solche Negativerklärung nur beachtlich, wenn diese in unmittelbarem Zusammenhang mit der Angabe der -Adresse steht und objektiv als solche zu erkennen ist. Zweifel gehen in diesen Fällen zu Lasten desjenigen, der eine -Adresse angibt, da es dem Empfänger nicht zuzumuten ist, nach möglichen»sperrvermerken«zu»fahnden«306. Auch die elektronische Kontaktaufnahme ist als Einverständnis zur Fortführung des konkreten Verwaltungsverfahrens auf elektronischem Wege zu verstehen 307. b) Privatpersonen / Verbraucher i. S. d. 13 BGB Überwiegend wird davon ausgegangen, dass bei Privatpersonen die bloße Angabe einer -Adresse auf dem Briefkopf, einer Visitenkarte oder in einem ähnlichen Kontext nicht dahingehend zu verstehen ist, dass damit die Bereitschaft zum Empfang rechtlich verbindlicher Erklärungen auf diesem Wege signalisiert sei. Es entspräche heute 308 noch nicht der Verkehrsanschauung, dass Private täglich ihre s lesen 309. In der Regel sei daher von der Eröffnung eines Zugangs nur auszugehen, wenn dies gegenüber der Behörde ausdrücklich erklärt 310 oder z. B. durch einen elektronischen Antrag zum Ausdruck gebracht werde Roßnagel, DÖV 2001, 221 (223); Schlatmann, DVBl 2002, 1005 (1008 f.); Schmitz/Schlatmann, NVwZ 2002, 1281 (1285); Schmitz, DÖV 2005, 885 (890). Rosenbach, NWVBl 1997, 121 (122). Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 38. In diesem Sinne auch Roßnagel, NJW 2003, 469 (473). Bezeichnenderweise stammen die Belege für diese Ansicht überwiegend aus den Jahren der Einfügung des 3a VwVfG; so z. B. bei Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 12 mit Fn. 38. Schmitz/Schlatmann, NVwZ 2002, 1281 (1285); Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 12. Schlatmann, DVBl 2002, 1005 (1009). Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn

86 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Diese Ansicht ist jedoch mittlerweile als überholt anzusehen 312. Rechtsverbindliches Handeln über das Internet ist auch bei Privatpersonen im Zusammenhang z. B. mit der Buchung von Reisen und Veranstaltungen, dem Interneteinkauf oder Online- Auktionen sowie dem Online-Banking gängige Praxis 313. Die hat sich zu einem Standardkommunikationsmittel entwickelt 314. Nahezu alle Lebensbereiche sind Gegenstand einer weitgehenden Digitalisierung und Virtualisierung 315. Die Verkehrsanschauung hat insoweit in den letzten Jahren einen rapiden Wandel erfahren 316. Die Angabe einer -Adresse verfolgt gerade den Zweck, dem Empfänger eine zusätzliche Kommunikationsmöglichkeit aufzuzeigen, auf die wenn entgegenstehende Hinweise fehlen aus Gründen der Schnelligkeit zurückgegriffen werden soll. Dem Argument, Privatpersonen würden ihre s unregelmäßig»checken«, kann bereits aus tatsächlichen Gründen nicht gefolgt werden, da z. B. Online-Auktionen einen regelmäßigen Abruf erfordern. Zudem betrifft dieser Aspekt nicht die Frage der Widmung, sondern ist bei der Bestimmung des Zugangszeitpunkts zu berücksichtigen 317. Auch der Hinweis auf die fehlende Verbreitung der Signaturtechnik 318 überzeugt nicht, da aufgrund der Verfügbarkeit des öffentlichen Schlüssels über das Internet zumindest die Möglichkeit besteht, rechtsverbindliche Erklärungen seitens der Behörde zu verifizieren 319 und zudem ein großer Teil der Verwaltungskommunikation nicht der Schriftförmlichkeit und damit auch nicht dem Signaturerfordernis unterliegt. c) Reichweite der Zugangseröffnung Fraglich ist jedoch des Weiteren, auf welche Verwaltungsverfahren sich die Zugangseröffnung bezieht und welche Verwaltungen sich auf diese berufen können. Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass die elektronische Einleitung eines Verfahrens das Einverständnis beinhaltet, dass dieses Verfahren seitens der Verwaltung bis zum Abschluss elektronisch geführt wird. Jedoch besteht regelmäßig ein Interesse der Verwaltung daran, den einmal eröffneten Zugang auch für weitere Verwaltungsverfahren zu nutzen, um die mit der elektronischen Kommunikation verbundenen Synergien vollständig erschließen zu können Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 40; Thalmair, NJW 2011, 14 (15) m. w. N. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 40. Thalmair, NJW 2011, 14 (15). S. dazu Luch/Schulz, in: Hill/Schliesky (Hrsg.), Herausforderung E-Government: E-Volution des Rechts- und Verwaltungssystems, 2009, S. 305 ff.; dies., MMR 2009, 19 ff. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 40. Dazu sogleich unter Gliederungspunkt 4. c). So Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 12. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn

87 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und Insoweit muss wiederum differenziert werden. Gibt ein Unternehmer i. S. d. 14 BGB seine -Adresse auf einem geschäftlichen Schreiben an, das er an eine Behörde adressiert, kann darin eine Zugangseröffnung nicht nur für den konkreten Anlass, sondern bis zum Widerruf auch für alle zukünftigen Kontakte mit dieser Behörde gesehen werden. Die Beschränkung der Zugangseröffnung auf ein konkretes Verwaltungsverfahren muss hingegen ebenfalls wie auch der Ausschluss der Zugangseröffnung allgemein ausdrücklich erklärt werden. Anders die Situation bei Privatpersonen, denen die Bedeutung der Angabe der -Adresse möglicherweise weniger bewusst ist als einem Unternehmer, sodass hier eine Beschränkung auf das konkrete Anliegen was nicht zwingend auch ein Verwaltungsverfahren i. S. d. 9 VwVfG darstellt angenommen werden kann. Auch hinsichtlich der»begünstigten«verwaltungseinheiten ist ausgehend von der Verkehrsanschauung und des objektiven Erklärungswertes der Angabe einer E- Mail-Adresse durch einen Unternehmer oder durch eine Privatperson zu differenzieren. Bei Unternehmen muss davon ausgegangen werden, dass in der Regel die gesamte Körperschaft oder Organisationseinheit berechtigt wird, zukünftig den elektronischen Zugang zu nutzen. Allerdings sind beim Bund und bei den Ländern ebenfalls Beschränkungen angebracht, z. B. auf das jeweilige Ministerium, Landesamt oder Ähnliches. Bei kommunalen Gebietskörperschaften werden diese jedoch in Gänze begünstigt, also nicht nur ein bestimmtes (Gewerbe-, Bau-, Ordnungs- oder anderes) Amt. Bei Privatpersonen enthält bereits der Bezug zum konkreten Anliegen eine Beschränkung auf den Teil der Verwaltung, in dessen örtlicher, sachlicher und funktioneller (Organ-) Zuständigkeit dieses durchgeführt wird. d) Optionen, die Zugangseröffnung einzufordern bzw. zu dokumentieren Fraglich ist zudem, welche Optionen bestehen, die Zugangseröffnung einerseits einzufordern, andererseits zu dokumentieren und so behördenintern oder auch behördenübergreifend anderen Verwaltungseinheiten verfügbar zu machen. Denkbar ist es, im Rahmen eines konkreten Verwaltungskontaktes sei es klassisch per Post, per oder über eine E-Government-Anwendung abzufragen, ob der Verwaltungsadressat zukünftig eine Kommunikation über diese (oder eine andere) - oder E-POSTBRIEF-Adresse wünscht und ob er dieses Einverständnis hinsichtlich einzelner Verwaltungsverfahren, Behörden oder Verwaltungseinheiten beschränken möchte. Da bereits eine konkludente Zugangseröffnung für ausreichend erachtet wird, bestehen keinerlei rechtliche Bedenken gegenüber einer ausdrücklichen Erklärung und gegenüber einer proaktiven Abfrage dieser durch die Verwaltung Zu weiteren Details demnächst Schulz/Hoffmann/Tallich,»Wie das E-Government laufen lernt! Anreizsysteme und Instrumente zur Nutzen- und Nutzersteigerung«, insbesondere auch zu der Frage, ob es sachgerecht und zulässig ist, Anreizsysteme zu etablieren. 73

88 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Ob und inwieweit auch Erklärungen gegenüber Dritten z. B. einem - Provider geeignet sind, die gleichen Rechtsfolgen auszulösen, wird im Kontext des E-POSTBRIEFS und der»zusatzfunktion«des öffentlichen Verzeichnisdienstes diskutiert 321. e) Adress- und Zugangseröffnungsmanagement Mit der Erhebung von»zugangseröffnungen«in größerer Zahl verbunden ist jedoch auch die Frage, inwieweit diese gespeichert und gegenüber anderen Behörden oder Verwaltungseinheiten offenbart werden können. Angesprochen ist damit zunächst eine technisch-organisatorische Komponente, also in welcher Form diese Daten gespeichert werden und wie sichergestellt wird, dass jede Behörde ohne großen Aufwand am besten aus»ihrem«fachverfahren heraus auf diese zurückgreifen kann. Andererseits darf natürlich auch der datenschutzrechtliche Aspekt nicht ausgeblendet bleiben. Dazu kann an dieser Stelle nur darauf hingewiesen werden, dass aufgrund der ausdrücklichen Erklärung einerseits und des Zweckbindungsgrundsatzes andererseits eine solche Datenverarbeitung ggf. adressaten- und verfahrensbezogen begrenzt zulässig sein dürfte 322. Die Einschaltung Dritter in das Adress- und Zugangseröffnungsmanagement wird im Rahmen der Analyse der E-POSTBRIEF-Kommunikation dargestellt 323. f) Beschränkung des behördlichen Verfahrensermessens durch die Zugangseröffnung? Fraglich ist, ob mit der Zugangseröffnung seitens des Verwaltungsadressaten auch die Konsequenz verbunden ist, dass die öffentliche Verwaltung ihrerseits ausschließlich elektronisch mit dem Betroffenen kommunizieren darf und aus dem Recht, den Verwaltungsadressaten elektronisch anzusprechen, eine Pflicht wird. Eine solche müsste von vornherein auf Behörden beschränkt sein, die selbst die technischen Voraussetzungen hierfür geschaffen haben, da ansonsten der auch für die Verwaltung im Rahmen des 3a VwVfG Geltung beanspruchende Grundsatz der Freiwilligkeit ausgehöhlt würde. Aber auch hinsichtlich derjenigen Behörden, die diese Voraussetzungen erfüllen, ist ein Anspruch auf ausschließlich elektronische Kommunikation ausgeschlossen; der Rückgriff auf die klassische Briefkommunikation bleibt trotz Zugangseröffnung möglich und zulässig. Bei der Wahl der Kommunikationsform durch die Behörde handelt es sich zwar um eine Ermessensentscheidung, die auch die Interessen des Betroffenen zu berücksichtigen hat; eine Ermessensreduzierung auf Null wird in der Regel jedoch nicht S. dazu die Ausführungen im 5. Kapitel (I. 3. b.). Eine detaillierte Begutachtung dieser Fragestellung bleibt einer weiteren Analyse vorbehalten. S. dazu die Ausführungen im 5. Kapitel (I. 3. b.). 74

89 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und vorliegen 324. Bei der Ermessensausübung sind die mit dem Kommunikationsmedium jeweils verbundenen Kosten, das öffentliche Interesse an einem schnellen und nachweisbaren Wirksamwerden des Verwaltungsaktes, die mit den einzelnen Medien verbundenen Risiken der tatsächlichen Nichtinformation des Betroffenen und etwaige Lästigkeiten, die dem Verwaltungsadressaten durch bestimmte Bekanntgabeformen entstehen, wenn er von dem Inhalt eines Verwaltungsaktes tatsächlich Kenntnis nehmen will, gegeneinander abzuwägen 325. Die Behörde hat dafür Sorge zu tragen, dass sie eine Bekanntgabeform wählt, die dem Verwaltungsadressaten angemessen Gelegenheit zur Kenntnis gibt 326 was gerade auch den Einsatz der elektronischen Kommunikation beinhalten kann. Da die Beachtung der verschiedenen Verfahrenszwecke eine Abwägung im Einzelfall erfordert, kommt grundsätzlich ein Anspruch auf eine bestimmte Verfahrensgestaltung nicht in Betracht, sondern lediglich (bei grundrechtlicher Betroffenheit) ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Ausübung des Verfahrensermessens 327. Ein Anspruch auf Durchführung einer bestimmten Verfahrensart besteht auch dann nicht, wenn dieses Verfahren objektiv-rechtlich geboten ist 328. Insofern muss der Verwaltungsadressat trotz Zugangseröffnung im Regelfall auch eine»klassische«kommunikation, Bekanntgabe und Zustellung dulden. 4. Zeitpunkt der Bekanntgabe von Verwaltungsakten, 41 VwVfG Kein Regelungsgegenstand des 3a Abs. 1 VwVfG sind der Zugang, die Bekanntgabe und die Zustellung elektronischer Dokumente. Die Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes ist Wirksamkeitserfordernis und bestimmt sich nach 41 VwVfG. a) Wahlfreiheit der Behörde zwischen den Bekanntgabearten 41 VwVfG normiert verschiedene Bekanntgabeformen: Die nur punktuell geregelte»einfache Bekanntgabe«, die ebenfalls nur teilweise näher ausgestaltete»öffentliche Bekanntgabe«sowie die»bekanntgabe mittels Zustellung«, die nach Maßgabe des VwZG 329 erfolgt. Die Art und Weise der Bekanntgabe richtet sich maßgeblich danach, ob es sich um einen schriftlichen, elektronischen, mündlichen Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 10 Rn. 18. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 19. Herwig, MMR 2001, 145 (147). Hill, NVwZ 1985, 449 (452). Hill, NVwZ 1985, 449 (452). Bzw. den landesrechtlichen Entsprechungen. Abweichungen, die für die vorliegende Untersuchung Relevanz besitzen, sind auf Ebene des Landesrechts nicht ersichtlich; s. dazu die Übersicht bei Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, Einl. VwZG Rn. 7 sowie bei den jeweiligen Vorschriften. 75

90 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung oder»in anderer Weise erlassenen«verwaltungsakt handelt 330. Eine Zustellung kommt nur für schriftliche und elektronische Verwaltungsakte in Betracht 331. Soweit fachrechtlich nichts anderes bestimmt ist, liegt die Bekanntgabeart im Ermessen der Behörde 332. Dem entspricht, dass grundsätzlich auch die für einen Verwaltungsakt gewählte Form im Ermessen der Behörde steht 333. Für die Auswahl der Bekanntgabeart der Zustellung wird dies in 1 Abs. 3, 2 Abs. 3 VwZG verdeutlicht 334. Die Auswahl einer bestimmten Bekanntgabeart muss nicht begründet werden 335. Bei der Ermessensausübung sind die gennannten Positionen und Interessen der Beteiligten miteinander abzuwägen 336. Die Behörde hat dafür Sorge zu tragen, dass sie eine Bekanntgabeform wählt, die dem Verwaltungsadressaten angemessen Gelegenheit zur Kenntnis gibt 337 was die elektronische Kommunikation beinhalten kann. Jede Form der Bekanntgabe, also auch die elektronische Bekanntgabe, setzt den Bekanntgabewillen der Verwaltung sowie Zugang beim Adressaten voraus. Dem Bekanntgabeadressaten muss die Tatsache des Ergehens des Verwaltungsaktes und sein Inhalt zunächst mit Wissen und Willen der Behörde eröffnet werden 338. Diese sind beim Absenden einer durch die Verwaltung in der Regel unproblematisch feststellbar. b) Zugang Hinsichtlich des Zugangs bzw. dessen Nachweisbarkeit hilft die Zugangsvermutung des 41 Abs. 2 VwVfG, nach der auch ein elektronischer per übermittelter Verwaltungsakt am dritten Tage nach der Absendung als bekannt gegeben gilt. Insoweit ist mit der Wahl der elektronischen Übermittlung keine weitergehende Rechtsunsicherheit verbunden als mit der klassischen Übermittlung per Briefpost. Der tatsächliche Zugang ist jedoch festzustellen, wenn der Zugang nach 41 Abs. 2 Satz 3 VwVfG bestritten wird. Allgemein ist für den Zugang eines schriftlichen Verwaltungsaktes notwendig, dass der Adressat die tatsächliche Verfügungsgewalt Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 17. S. dazu also die Ausführungen im 4. Kapitel (I. 4. und 7.) zur Zustellung schriftlicher Dokumente und sogleich unter Gliederungspunkt III. 7 zur elektronischen Zustellung. Vgl. BGH, NVwZ 1984, 398 (399); Stein, DVP 2006, 441 (441). Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 18. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 18. BFH, NVwZ-RR 2001, 215 (215). Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 19. Herwig, MMR 2001, 145 (147). Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 53 m. w. N. 76

91 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und über das den Verwaltungsakt verkörpernde Schriftstück erhält 339. Wie im Zivilrecht (im Rahmen des 130 BGB 340 ) ist eine tatsächliche Kenntnisnahme nicht zu fordern, deren Möglichkeit reicht aus 341. Bei elektronischen Verwaltungsakten tritt neben die Zugangseröffnung 342 als weitere Zugangsvoraussetzung entsprechend den Anforderungen für Schriftstücke, dass dem Adressaten dauerhafte Verfügungsgewalt über die Datei gewährt wird. Dies ist gegeben, wenn die Datei dem Adressaten auf einem Datenträger wie ein Brief übermittelt wird, oder eine Datei über das Internet auf einem Speicherplatz abgelegt wird, auf den der Empfänger (alleinigen) Zugriff hat 343, wie dies bei -Postfächern, unabhängig davon ob diese web- oder clientbasiert abgerufen werden, und bei elektronischen Dokumentensafes 344 der Fall ist. Keine Verfügungsgewalt wird hingegen begründet, wenn der Empfänger nur per darauf hingewiesen wird, dass der Verwaltungsakt auf der Internetseite der Behörde abgerufen werden kann, weil die entsprechende Seite von der Behörde jederzeit geändert werden kann 345. Auch die Möglichkeit einer Abspeicherung der Internet-Seite begründet eben nur diese Möglichkeit, nicht jedoch die tatsächliche dauerhafte Verfügungsgewalt 346. Insoweit kann weitgehend auf die zivilrechtliche Parallelproblematik im Rahmen der Textform nach 126b BGB abgestellt werden 347. Ein Zugang ist jedoch nicht gegeben, wenn der Adressat das elektronische Dokument nicht»lesen«kann 348, da es dann schon an der Möglichkeit der Kenntnisnahme fehlt. Den Bürger als Adressaten trifft anders als behördliche Adressaten (vgl. 3a Abs. 3 VwVfG 349 ) keine Pflicht, den Absender auf die fehlende Kompatibilität hinzuweisen; allerdings sind geringfügige Abweichungen Tiedemann, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar VwVfG, Ed. 9 (Stand: ), 41 Rn. 13. Statt vieler Wendtland, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar zum BGB, Ed. 18 (Stand: ), 130 Rn. 9 ff. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 62. Dazu s. bereits unter Gliederungspunkt III. 3. Dietlein/Heinemann, NWVBl 2005, 53 (55); Skrobotz, Das elektronische Verwaltungsverfahren, 2005, S Dazu ausführlich Schulz u. a., in: Schliesky (Hrsg.), Technikgestütztes Identitätsmanagement Rechtsfragen und Lösungsvorschläge: dargestellt am Beispiel der D und elektronischer Dokumentensafes, 2010, S. 255 ff. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 92. Zur zivilrechtlichen Parallelproblematik Bonke/Gellmann, NJW 2006, 3169 f.; Zenker, JZ 2007, 816 ff. Dazu statt vieler Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 126b Rn. 4 ff. Schmitz, NVwZ 2000, 1238 (1244); anders Eifert, Electronic Government, 2006, S. 53. Dazu Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 48 ff. 77

92 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung (z. B. die in Folge einer Konvertierung erfolgte Ersetzung von Umlauten) unbeachtlich 350. c) Zeitpunkt des Zugangs / der Bekanntgabe Kann die Datei geöffnet werden, ist zudem fraglich, zu welchem Zeitpunkt der Zugang und damit die Bekanntgabe erfolgt: Bei elektronischen Verwaltungsakten kommt es nicht wie beim Telefax auf den Ausdruck an, sondern allein auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme, also des Abrufs 351. Diese besteht grundsätzlich mit der Ablage der Nachricht im elektronischen Briefkasten 352. Jedoch wird man wie beim Hausbriefkasten nicht annehmen können, dass dieser tatsächlich jederzeit geleert wird 353, auch wenn dies aufgrund der Verbreitung der Push- (im Gegensatz zur Pull-) Technologie und automatischer Benachrichtigungsfunktionen, z. B. per SMS, zunehmend der Fall ist. Vielmehr ist im Hinblick auf den Abrufzeitpunkt die Verkehrsanschauung maßgeblich 354. In diesem Zusammenhang ist ebenfalls eine Differenzierung zwischen Privatpersonen und Behörden angezeigt. Während bei geschäftlich genutzten -Adressen in jedem Fall von einem täglichen Abruf ausgegangen werden kann 355, wird diese Annahme bei Privatpersonen trotz der zunehmenden Verbreitung überwiegend abgelehnt 356. Allerdings sprechen mittlerweile gewichtige Argumente dafür, anzunehmen, dass zumindest bei Personen, die ihre -Adresse Anderen offenbaren, ein täglicher Abruf vorgenommen wird. Insoweit kann von einem regelmäßigen Zugang der am Tag nach der Absendung ausgegangen werden 357. Ob man im geschäftlichen Verkehr noch eine weitergehende Abrufobliegenheit also den Zugang noch am Tag des Abrufs oder»mindestens zu Beginn und Ende der Geschäftszeiten«358 bejahen kann 359, er Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 42. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 95. Dietlein/Heinemann, NWVBl 2005, 53 (55). Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 95. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 41. S. LG Nürnberg-Fürth, NJW-RR 2002, 1721 f.; Ultsch, NJW 1997, 3007 (3008). So auch noch Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 41. So die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum E-POSTBRIEF; vgl. 6 Abs. 3:»Der Nutzer wird aufgefordert, mindestens einmal werktäglich den Eingang in seinem Nutzerkonto zu kontrollieren. Von einer regelmäßigen Kenntnisnahme eines E-POSTBRIEFS mit elektronischer Zustellung durch den Privatkunden ist daher spätestens am Werktag nach Eingang im Nutzerkonto auszugehen«. Weitergehend auch bei Privatpersonen wohl Bisges, MMR Aktuell 14/2010, der von einem Zugang ausgeht, wenn die im Postfach seines Providers abrufbereit gespeichert sind, und nur beim»eingang zur Unzeit«auf den folgenden Tag abstellen will, s. auch Thalmair, NJW 2011, 14 (16). Thalmair, NJW 2011, 14 (16); Dörner, AcP 202 (2002), 363 (369). In diese Richtung die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum E-POSTBRIEF; vgl. ebenfalls 6 Abs. 3:»Beim Geschäftskunden ist von einer regelmäßigen Kenntnisnahme bei Eingang inner- 78

93 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und scheint indes zweifelhaft, angesichts der weitergehenden Verbreitung der - Kommunikation zumindest perspektivisch angebracht. Inwieweit vertragliche Vereinbarungen mit Dritten geeignet sind, sich auf diese, durch Auslegung der maßgeblichen Vorschriften unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung ermittelten, Grundsätze auszuwirken, wird im Kontext des E- POSTBRIEFS diskutiert 360. d) Zugangsfiktion Die Problematik der Nachweisbarkeit des Zugangs wird jedoch durch die Zugangsund damit Bekanntgabefiktion des 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG entschärft, der auch für elektronische Verwaltungsakte Geltung beansprucht. Die überwiegende Auffassung in der Literatur geht davon aus, dass sich die der Fiktion zu Grunde liegende Annahme, spätestens nach drei Tagen sei eine von Privatpersonen gewöhnlich zur Kenntnis genommen, mit der Verkehrsanschauung decke 361, was mittlerweile aus den genannten Gründen aber als überholt gelten dürfte. Die Zugangsfiktion basiert auf der Grundannahme, dass sich die Behörde eines Übermittlungsweges (Einschaltung der Post oder eines -Providers) bedient, bei dem sie den tatsächlichen Zugang des Verwaltungsaktes nicht selbst sicher feststellen kann 362. Bemerkenswert ist, dass 41 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. VwVfG, anders als die Vermutung bei der Übermittlung schriftlicher Verwaltungsakte per Briefpost, keine besondere Anforderungen an den»elektronischen Übermittlerdienst«stellt 363. Die Behörde kann sich daher jedes Providers im In- und Ausland bedienen, um ihre Verwaltungsakte elektronisch zu übermitteln 364. Anders wäre die Regelung wegen der Unüberschaubarkeit der Übertragungswege im Internet 365 zum Zeitpunkt der Einfügung des elektronischen Verwaltungsaktes und der Regelungen zu seiner Bekanntgabe in das VwVfG nicht denkbar gewesen 366, zumal die einfache -Kommunikation, anders als der E-POSTBRIEF, nicht nur über geschlossene und verschlüsselte Verbindungen erfolgt. Ob diese Prämisse, angesichts der veränderten Möglichkeiten und den Überlegungen in 3a VwVfG und im halb der üblichen Geschäftszeiten am gleichen Werktag auszugehen, ansonsten mit Beginn der Geschäftszeiten am darauf folgenden Werktag«. S. dazu also die Ausführungen im 5. Kapitel (I. 4. und 5.). Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 41. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn Beim schriftlichen Verwaltungsakt greift die Fiktion nämlich nur, wenn eine Übermittlung»durch die Post«erfolgt; dazu, wer»post«in diesem Sinne ist, Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 112 f. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 117; Gleiches gilt auch im Rahmen der förmlichen Zustellung; s. dazu Gliederungspunkt III. 7. Zur Funktionsweise bereits Fn. 20. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn

94 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung VwZG nur bestimmte Provider und Übermittlungsformen der schriftlichen Kommunikation gleichzustellen, weiterhin berechtigt ist, erscheint indes zweifelhaft. 5.»Zugang«sonstiger Mitteilungen der Verwaltung Die Verwaltungskommunikation besteht jedoch nicht nur aus der Übermittlung von Verwaltungsakten. Es werden auch zahlreiche andere Mitteilungen an die Verwaltungsadressaten versendet, z. B. die Benachrichtigung, dass ein Ausweis zur Abholung bereit liegt, ein Anhörungsbogen oder auch eine Gehaltsabrechnung. Die Regelungen zur Bekanntgabe finden, anders als 3a VwVfG zur Zugangseröffnung 367, keine Anwendung. Unter welchen Voraussetzungen und zu welchem Zeitpunkt ein Zugang beim Verwaltungsadressaten angenommen werden kann, der in der Lage ist, Rechtswirkungen herbeizuführen, muss nach dem allgemeinen Grundsatz bewertet werden, nach dem eine Erklärung zugegangen ist, wenn sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass er von ihr Kenntnis erlangen kann 368. Die tatsächliche Kenntnisnahme ist nicht erforderlich. Insoweit gelten also die gleichen Überlegungen wie hinsichtlich der Bekanntgabe von Verwaltungsakten 369. Allerdings kann die Zugangsfiktion des 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG nicht, auch nicht analog, angewendet werden. Hinzu kommt, dass derartige Mitteilungen in der Regel mit weit weniger einschneidenden Rechtsfolgen verbunden sind als Verwaltungsakte, sodass im Wege eines»erst-recht-schlusses«davon ausgegangen werden kann, dass beim Vorliegen der Voraussetzungen für eine Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes, in jedem Fall auch der Zugang sonstiger Mitteilungen bejaht werden kann. Daher ist sowohl im Geschäftsverkehr als auch bei Privatpersonen der Zugang der elektronischen Mitteilung am Tag nach der Absendung im Regelfall anzunehmen. 6. Umgang mit gesetzlichen Schriftformerfordernissen bei der elektronischen Kommunikation, 3a Abs. 2 VwVfG Selbst für den Fall, dass gesetzlich die Schriftform angeordnet ist, scheidet der Einsatz der -Kommunikation zur Übermittlung von Verwaltungsakten 370 nicht grundsätzlich aus. Ein elektronisches Dokument, das mit einer qualifizierten elektronischen Signatur verbunden ist, ersetzt nach der Generalklausel des 3a Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 29. Schmitz/Schlatmann, NVwZ 2002, 1281 (1285). S. also Gliederungspunkt III. 4. Für andere Mitteilungen ist in der Regel keine Schriftform»durch Rechtsvorschrift«angeordnet, selbst wenn die Schriftlichkeit heute noch der Regelfall ist. 80

95 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und Abs. 2 Satz 1 VwVfG alle durch Rechtsvorschrift angeordneten Schriftformerfordernisse, soweit nicht ausdrücklich Ausnahmen normiert wurden 371. Durch Rechtsvorschrift ist die Schriftform jedoch nur angeordnet, wenn sie in einem materiellen Gesetz enthalten ist. Regelungen in Verordnungen oder Satzungen sind somit ausreichend; Verwaltungsvorschriften und Erlasse werden hingegen nicht erfasst 372. Auch der Umstand, dass in der Vergangenheit die Schriftform den»normalfall«der Verwaltungskommunikation dargestellt hat, darf nicht zu der Annahme führen, dass jede Überführung bisher schriftlicher Kommunikation auf den elektronischen Kanal mit dem Einsatz einer qualifizierten elektronischen Signatur verbunden sein müsse. Der Verweis auf die qualifizierte elektronische Signatur i. S. d. SigG sollte den Zweck verfolgen, für den Bereich der elektronischen Kommunikation die unterschiedlichen Funktionen der Schriftform (Abschluss-, Perpetuierungs-, Identitäts-, Echtheits-, Verifikations-, Beweis- und Warnfunktion) abzubilden. Allerdings ist dabei zu beachten, dass die Schriftformfunktionen von den gesetzlichen Schriftformerfordernissen in der Regel auch nur zum Teil adressiert werden (z. B. hat die»warnfunktion«für schriftliche Mitteilungen der öffentlichen Verwaltung weit weniger Bedeutung als für den Verwaltungsadressaten, der sich schriftlich an eine Behörde wendet), dass einzelne Funktionen auch unterhalb der qualifizierten Signatur erfüllt werden können (z. B. entspricht auch die Textform i. S. d. 126b BGB der»perpetuierungsfunktion«) und dass schließlich die qualifizierte elektronische Signatur nicht einmal geeignet ist, alle Funktionen abzubilden (z. B. sichert sie entgegen einer weit verbreiteten Fehlvorstellung lediglich die Integrität der Nachricht, ermöglicht aber keine Verifizierung der Identität des Absenders). Insoweit wird vor allem die weitere gesetzgeberische Entwicklung zu berücksichtigen sein, zumal unterschiedliche Initiativen existieren, hier ggf. Abhilfe zu schaffen. Einerseits wird seitens des zuständigen Bundesministeriums der Justiz über die Anforderungen an die Signaturen im Allgemeinen nachgedacht, andererseits wird vom Bundesministerium des Innern im Kontext eines E-Government- Gesetzes auch diskutiert, ob hinsichtlich der Gleichstellungsvorschrift des 3a Abs. 2 VwVfG Änderungsbedarf besteht. Derzeit können gesetzliche Schriftformerfordernisse beim Einsatz der elektronischen Kommunikation jedoch von ausdrücklich angeordneten Ausnahmen (z. B. im Rahmen von ELSTER 373 ) abgesehen nur durch die qualifizierte elektronische Signatur wirksam ersetzt werden. Einer abweichenden Argumentation wie sie z. B. vom FG Düsseldorf im Urteil vom angedeutet Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 42. Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 44. S. dazu bereits die Ausführungen im 2. Kapitel. 81

96 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung wurde 374 steht der eindeutige Wortlaut der Vorschriften, die die Schriftformäquivalenz elektronischer Dokumente regeln, entgegen. Inwieweit dies einen Widerspruch zur sog.»telefax-rechtsprechung«darstellt, aus dem Argumente für eine weitergehende Gleichstellung elektronischer und schriftlicher Kommunikation abgeleitet werden können, wird im Kontext des E-POSTBRIEFS andiskutiert 375. Zudem sind auch keine Gründe ersichtlich, warum die Länder Schleswig-Holstein und Hamburg nicht von den Ermächtigungen in den Landesverwaltungsverfahrensgesetzen ( 52a Abs. 5 LVwG SH; 3a Abs. 4 HmbVwVfG) Gebrauch gemacht haben, die eine Ersetzung der Schriftform auch durch andere Technologien als die qualifizierte elektronische Signatur ermöglichen. 7. Besonderheiten bei der förmlichen Zustellung, VwZG Ist einfachgesetzlich (ausnahmsweise 376 ) eine Zustellung des Dokumentes (vor allem bei Verwaltungsakten) vorgeschrieben ( 1 Abs. 2, 1. Alt. VwZG) oder entscheidet sich die Verwaltung aufgrund der mit ihr verbundenen besonderen Nachweisbarkeit für eine Zustellung ( 1 Abs. 2, 2. Alt. VwZG), richten sich Zustellung und Bekanntgabe nach den Vorgaben des VwZG 377. Dabei wird auch schon vom derzeitigen 5 Abs. 5 VwZG eine (allgemeine) elektronische Zustellung geregelt, die ggf. im Rahmen des D -Gesetzes eine Ergänzung in Form einer (besonderen) elektronischen Zustellung über akkreditierte D -Anbieter (und somit im Falle der Akkreditierung auch unter Rückgriff auf den E-POSTBRIEF) erfahren wird 378. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich die Einordnung der elektronischen Zustellung in die Vorschrift zur»zustellung durch die Behörde«(im Gegensatz zur»zustellung durch einen Erbringer von Postdienstleistungen«, vgl. 2 Abs. 2 Satz 1 VwZG) als systematisch verfehlt darstellt. Diese basiert auf einer falschen Grundannahme; der Umstand, dass auch bei einer elektronischen Übermittlung ein Dritter (der -Provider) eingeschaltet ist, wird dabei ignoriert. Bemerkenswert ist auch, dass die Zustellungsfiktion des 5 Abs. 7 Satz 2 VwZG, anders als die Vermutung bei der Zustellung schriftlicher Verwaltungsakte per Einschreiben ( 4 Abs. 2 Satz 2 VwZG) oder der Bekanntgabe mittels einfachem Brief ( 41 Abs. 2 Satz 1, 1. Alt. VwVfG), keine besonderen Anforderungen an den»elektronischen FG Düsseldorf, MMR 2010, 144; dazu Schulz, CR 2010, 402 f. S. also die Ausführungen im 5. Kapitel (I. 6.). S. zum Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens bereits im 3. Kapitel (I.). Bzw. den landesrechtlichen Entsprechungen. Abweichungen, die für die vorliegende Untersuchung Relevanz besitzen, sind auf Ebene des Landesrechts nicht ersichtlich; s. dazu die Übersicht bei Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, Einl. VwZG Rn. 7 sowie bei den jeweiligen Vorschriften. S. dazu bereits im 2. Kapitel (III.) sowie im Rahmen der Zustellung mittels E-POSTBRIEF im 5. Kapitel (I. 7.). 82

97 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und Übermittlerdienst«stellt 379. Die Behörde kann sich daher jedes Providers im In- und Ausland bedienen, um ihre Verwaltungsakte elektronisch zuzustellen 380. Anders wäre die Regelung wegen der Unüberschaubarkeit der Übertragungswege im Internet 381 zum Zeitpunkt der Einfügung der elektronischen Zustellung nicht denkbar gewesen 382, zumal die einfache -Kommunikation, anders als der E-POST- BRIEF, nicht nur über geschlossene und verschlüsselte Verbindungen erfolgt. Zudem wird die Unveränderbarkeit des elektronischen Dokuments über die zwingend erforderliche elektronische Signatur gewährleistet. Aufgrund der Besonderheiten des E-POSTBRIEFS erscheint es sachgerecht, an dieser Differenzierung (bei akkreditierten Anbietern Zustellung nach 5a VwZG-E ohne qualifizierte elektronische Signatur, bei allen anderen nach 5 Abs. 5 VwZG mit qualifizierter elektronischer Signatur) im Rahmen des Zustellungsrechts festzuhalten. Die elektronische Zustellung nach 5 Abs. 5 VwZG ist ebenfalls nur möglich, soweit der Empfänger hierfür einen Zugang eröffnet hat. Die Anforderungen an eine Zugangseröffnung sind dabei so zu beurteilen, wie im Rahmen des 3a VwVfG 383. Für die elektronische Zustellung fordert 5 Abs. 5 Satz 2 VwZG zusätzlich, dass das zuzustellende Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen und gegen die unbefugte Kenntnisnahme Dritter zu schützen ist 384. Der Belegcharakter der förmlichen Zustellung verlange einen Grad an Authentizität des Dokuments, der der schriftlichen Form gleichkomme 385. Ist das zu übermittelnde Dokument bereits gem. 3a Abs. 2 VwVfG mit einer qualifizierten Signatur versehen worden, um ein durch Rechtsvorschrift angeordnetes Schriftformerfordernis zu ersetzen, ist eine weitere Signatur für die Zustellung des Dokumentes nicht erforderlich 386. Weitergehend besteht ein Rechtsanspruch auf die elektronische Zustellung, wenn auf Grund einer Rechtsvorschrift ein Verfahren auf Verlangen des Empfängers in elektronischer Form abgewickelt wird, vgl. 5 Abs. 5 Satz 1, 2. Halb Beim schriftlichen Verwaltungsakt greift die Fiktion nämlich nur, wenn eine Übermittlung»durch die Post«erfolgt; dazu, wer»post«in diesem Sinne ist Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn. 112 f. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn Zur Funktionsweise bereits Fn. 20. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 5 VwZG Rn. 21 f.; Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 5 VwZG Rn. 65 ff. s. dazu also die Ausführungen unter Gliederungspunkt III. 3. Dies soll bereits durch die Verwendung der qualifizierten digitalen Signatur gewährleistet sein (so Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 5 VwZG Rn. 81 f.), die jedoch nur die Authentizität garantiert, eine Verschlüsselung jedoch zusätzlich, ggf. unter Rückgriff auf den Signaturschlüssel, separat vorzunehmen wäre. Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 5 VwZG Rn. 23. Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 5 VwZG Rn

98 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung satz VwZG. Diese im Zuge der Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie 387 eingefügte Vorschrift korrespondiert mit 71e VwVfG 388. Ist diese Variante einschlägig, tritt gem. 5 Abs. 7 Satz 2 VwZG am dritten Tage nach Absendung eine Zustellungs- und damit Bekanntgabefiktion ein. Über diese Rechtsfolge ist der Empfänger nach 5 Abs. 7 Satz 4 VwZG zu belehren 389. Liegen die Voraussetzungen des 5 Abs. 5 VwZG Zugangseröffnung und Versand des Dokuments mit qualifizierter elektronischer Signatur vor, genügt nach 5 Abs. 7 Satz 1 VwZG grundsätzlich ein Empfangsbekenntnis als Nachweismittel für die Zustellung. Maßgeblich für den Zeitpunkt der Zustellung des elektronischen Dokuments ist der des»empfangs«. Dies ist der Zeitpunkt, zu dem der Adressat die erhaltene Datei mit dem Willen, sie als zugestellt gelten zu lassen, entgegengenommen hat. Diesen Zeitpunkt bestätigt er im Empfangsbekenntnis 390. Das Empfangsbekenntnis kann schriftlich, elektronisch oder auch durch Telefax übermittelt werden 391. Wird das Empfangsbekenntnis als elektronisches Dokument erteilt, soll es seinerseits mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen werden müssen, da für das Empfangsbekenntnis gesetzlich die Schriftform angeordnet ist (»mit Unterschrift«); die qualifizierte Signatur soll in diesem Fall die Unterschrift des Zustellungsempfängers ersetzen 392. Angesichts des Umstandes, dass die Signatur über 3a Abs. 2 VwVfG lediglich eine öffentlich-rechtliche Schriftform ersetzt, die im Regelfall keine Unterschrift erfordert, und die mit der Unterschrift verbundene Identifizierungsfunktion von der qualifizierten elektronischen Signatur nicht gewährleistet werden kann, erscheint fraglich, ob der Schluss von einem mit einer Unterschrift versehenen (schriftlichen) Empfangsbekenntnis auf das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur nachvollziehbar ist Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl L 376 v , S. 36; grundlegend dazu Schlachter/Ohler (Hrsg.), Europäische Dienstleistungsrichtlinie Handkommentar, 2008; Schliesky (Hrsg.), Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung Teil I: Grundlagen, 2008; Teil II: Verfahren, Prozesse, IT-Umsetzung, 2009; Teil III: Wissen, Information, Verantwortung, Dazu Schulz, DVBl 2009, 12 ff.; ders., VM 2009, 3 ff.; s. auch ders., NdsVBl 2009, 97 ff.; ders., Die Gemeinde SH 2010, 98 ff. Hingewiesen werden soll an dieser Stelle auch auf einen Widerspruch der Vorschriften. Im Fall der förmlichen elektronischen Zustellung gilt (abgesehen vom Ausnahmefall des 5 Abs. 5 Satz 1, 2. Halbsatz VwZG) grundsätzlich keine Zustellungsfiktion; wählt die Behörde hingegen die»einfache«elektronische Bekanntgabe, findet die Drei-Tages-Fiktion des 41 VwVfG Anwendung. Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 5 VwZG Rn. 24. Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 5 VwZG Rn. 25. Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 5 VwZG Rn. 25; Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 5 VwZG Rn

99 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und Mit dem Inkrafttreten des D -Gesetzes wird es auch zu Veränderungen im VwZG kommen, die jedoch lediglich eine neue Form der förmlichen Zustellung (über D ) ergänzen, die bisherige elektronische Zustellung aber unverändert lassen. Die Auswirkungen des D -Gesetzes auf die förmliche Zustellung werden daher im Kontext des E-POSTBRIEFS näher erläutert Nachweisbarkeit des Zugangs elektronischer Mitteilungen Aufgrund der mit der Bekanntgabe, dem Zugang und der Zustellung verbundenen Rechtsfolgen, besitzt die sichere Nachweisbarkeit des Zeitpunktes für den Verwaltungsabsender besondere Relevanz. Dabei ist hinsichtlich der elektronischen Übermittlung von Dokumenten zu differenzieren: Wird ein Dokument (nicht zwingend Verwaltungsakt) elektronisch nach den Vorschriften des VwZG förmlich zugestellt, genügt nach 5 Abs. 7 Satz 1 VwZG für den Nachweis das Empfangsbekenntnis 394. Das Empfangsbekenntnis hat die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde nach 418 ZPO 395. Nur im Ausnahmefall des 5 Abs. 5 Satz 1, 2. Halbsatz VwZG kann auf diesen Nachweis verzichtet und auch ohne Empfangsbekenntnis aufgrund der Zustellungsfiktion eine Zustellung angenommen werden. In diesen Fällen muss die (elektronische) Absendung des Dokuments nachgewiesen werden. Die Fiktion gilt nur nicht, wenn der Empfänger glaubhaft macht 396, dass das Dokument nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist ( 5 Abs. 7 Satz 3 VwZG). Wird ein Verwaltungsakt elektronisch übermittelt (und nicht im Sinne des VwZG förmlich zugestellt), kann aufgrund der Fiktion des 41 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. VwVfG auch ohne (positiven) Nachweis des Zugangs drei Tage nach Absendung die Bekanntgabe angenommen werden 397. Hinsichtlich der Fälle, in denen der Verwaltungsakt nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist, findet im Vergleich zur förmlichen (elektronischen) Zustellung eine Beweislastumkehr statt. Im Zweifel S. also die Ausführungen im 5. Kapitel (I. 7.). Ausführlich zu den Konsequenzen, wenn dieses nicht vorliegt, fehlerhaft oder unvollständig ist, Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 5 VwZG Rn. 88 ff. Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, 5 VwZG Rn. 88. Im Zuge der Änderung des VwZG durch das D -Gesetz ist beabsichtigt, diese Vorschrift weitergehend zu Lasten des Empfängers zu verschärfen, in dem er den Nicht-Zugang oder den Zugang zu einem späteren Zeitpunkt»nachweisen«muss. Zu dem daraus resultierenden Widerspruch zur förmlichen Zustellung bereits Fn

100 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsaktes und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen, vgl. 41 Abs. 2 Satz 3 VwVfG. Die Schwierigkeiten diesen nicht in der Sphäre der Verwaltung liegenden Umstand nachzuweisen, können unter Rückgriff auf die zivilrechtliche Dogmatik gelöst werden. Die automatisch versendete Lesebestätigung erbringt den Beweis des ersten Anscheins für den Zugang des elektronischen Dokuments beim Adressaten der Rechtsprechung zu dieser Frage liegt, soweit ersichtlich, nicht vor 399. Die Widerlegung eines Anscheinsbeweises erfordert keinen vollen Gegenbeweis, sondern nur das Behaupten (und gegebenenfalls Belegen) der ernsthaften Möglichkeit einer anderen Ursache oder Wirkung 400. Gegen diese Einordnung des Beweiswertes 401 wird in der Literatur vorgebracht, -Sendeprotokolle (Eingangs- und Lesebestätigungen) seien technisch relativ leicht manipulierbar 402. Da niemand (elektronischen) Daten in jeder Beziehung jeglichen Beweiswert absprechen will, zumal dies ein für den Rechts- und Wirtschaftsverkehr nicht akzeptables Ergebnis wäre, beruht diese Ansicht auf einem zu strengen Maßstab 403. In tatsächlich zweifelhaften Fällen darf man sich mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit begnügen, welcher den Zweifeln Schweigen gebietet, auch ohne sie vollständig auszuschließen 404. Dies bedeutet: Die bloße Wahrschein So auch Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906); ders., NJW 2002, 2822 (2824); Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 41; Herwig, MMR 2001, 145 (147); Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 46; anders Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 44. AG Frankfurt a. M., Urt. v C 730/08-25, 30 C 730/08. BGH, VersR 1984, 44; NJW 1987, 2876; Hunke, VersR 2002, 660 (664). Zum Teil wird der Eingangsbestätigung»echter Beweiswert«, zum Teil sogar ein ähnlich hoher wie dem Rückschein eines Einschreibebriefs zugebilligt; andere schreiben der Eingangsbestätigung immerhin den Charakter eines Indizes für den erfolgten Zugang der zu; Nachweise bei Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906). Noch weitergehend das AG Frankfurt a. M. (Urt. v C 730/08-25, 30 C 730/08), welches sogar der Absendung als solchen die Eigenschaft als Beweis des ersten Anscheins zuerkennen will:»wenn aber feststeht, dass der Kündigende seine Mail mit der Kündigungserklärung abgesandt hat und diese nicht als unzustellbar zurückgelangt ist, begründet dies nach Auffassung des Gerichts den Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die E- Mail auch mindestens abrufbereit auf dem Server des die Willenserklärung Empfangenden, hier der Klägerin, eingegangen ist.«lurger, VW 2001, 14 (16); Gleiches wird abgespeicherten Daten generell entgegengehalten; so ebenfalls Lurger, VW 2001, 14 (16). Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906). BGHZ 53, 245 (246). 86

101 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und lichkeit ordnungsgemäßer Übertragung mag keine Beweiserleichterung begründen 405 ; gleiches gilt, wenn zwei Möglichkeiten ernsthaft in Betracht zu ziehen sind, selbst wenn eine der beiden wahrscheinlicher ist 406. Demgegenüber kann die weit überwiegende Wahrscheinlichkeit einen Anscheinsbeweis rechtfertigen 407. Dieser verlangt eben nur Typizität des Geschehensablaufs, aber nicht den Ausschluss jedes Restrisikos 408. Wegen der Möglichkeit einer Manipulation wird Eingangs- und Lesebestätigungen indes zum Teil abgesprochen, einen Anscheinsbeweis begründen zu können 409. Die Manipulation der Eingangs- oder Lesebestätigung setzt jedoch einen Eingriff in vorgegebene Elemente des E- Mail-Programms voraus 410. In der Regel werden automatisch versendete Bestätigungen vom Server des -Adressaten generiert, auf den der Erklärende keinen direkten Zugriff hat, da es sich um einen von Dritten betriebenen Server mit entsprechenden Log-Files handelt 411.»Sofern Eingriffe darin möglich sind, würden sie den technischen Horizont nahezu aller, jedenfalls der meisten Teilnehmer am elektronischen Rechtsverkehr übersteigen und nur einer kleinen Zahl Qualifizierter möglich sein. [ ] Nur auf die bloße Möglichkeit hin, dass jemand ausnahmsweise so qualifiziert sein könnte, die Beweisanforderungen an den Erklärenden zu steigern, hieße, wegen eines seltenen Ausnahmefalls den Regelfall zu diskriminieren. Dies würde wiederum die Kosten steigern und den gesetzgeberischen Plan oder zumindest dessen Konsequenzen konterkarieren. Vielmehr ist der ganz typische Fall, dass der Erklärende weder hinreichende Kenntnis noch effektive Möglichkeiten zur Manipulation hat.«412 Die Manipulationswahrscheinlichkeit ist daher im Ergebnis so gering, dass ein Anscheinsbeweis durch Eingangs- oder Lesebestätigungen jedenfalls dann angenommen werden kann, wenn die Log-Files dem direkten Zugriff des Erklärenden entzogen sind, weil sie von einem Drittserver erstellt werden BGH, NJW 1995, 665 (666); OLG München, NJW 1993, 2447; Fritzsche, JZ 1995, 630 (630); Ebnet, JZ 1996, 507 (513). Jaeger, CR 1994, 155 (155). BGH, NJW-RR 2002, 999 (1000). Schneider, MDR 1984, 281 (281 f.); Jänich, VersR 1999, 535 (537). Nachweise bei Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906). Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906). Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906). Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906). Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906). 87

102 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Weitergehend lässt sich die Beweisbarkeit des Zugangs ggf. steigern, wenn spezielle Programme beim Schreiben und Lesen der Willenserklärungen genutzt werden, die automatisch verschlüsselte und elektronisch signierte Nachrichten über den Zugang versenden 414, wie dies vom E-POSTBRIEF-Konzept der Deutschen Post vorgesehen ist. Gleiches gilt für die Übermittlung aller sonstigen elektronischen Dokumente, für die 41 VwVfG und damit auch die Bekanntgabe- und Zugangsfiktion nicht gilt und bei denen sich die Behörde nicht für eine förmliche Zustellung entscheidet. Hier liegt die Beweislast grundsätzlich bei der Verwaltung, da diese aus dem Zugang Rechtsfolgen ableiten will. Daher muss auch hier diskutiert werden, ob automatisch versendeten Bestätigungen die Funktion eines Beweises des ersten Anscheins zuerkannt werden kann. IV. Einsatz der»einfachen« durch den Verwaltungsadressaten Nutzt der Verwaltungsadressat seinerseits die -Kommunikation, um sich mit einem Anliegen, z. B. einem Antrag an die öffentliche Verwaltung zu wenden, stellen sich vergleichbare Rechtsfragen wie in der»umgekehrten«kommunikationssituation. 1. Schutz der Kommunikation durch das Fernmeldegeheimnis und datenschutzrechtliche Bewertung Hinsichtlich des verfassungsrechtlichen Schutzes der vom Bürger gesendeten E- Mails und der datenschutzrechtlichen Bewertung ergeben sich keine Änderungen, sodass auf die Ausführungen zur Kommunikation von der Verwaltung zum Verwaltungsadressaten verwiesen wird 415. Ein Unterschied ergibt sich hinsichtlich der Einordnung von Zusatzdiensten, die über die»reine«übermittlung der hinausgehen, vor allem Webanwendungen im Portal. Diese sind als Telemediendienste i. S. d. TMG anzusehen, für die die speziellen Datenschutzvorgaben der 11 ff. TMG Geltung beanspruchen, soweit der Nutzer (Verwaltungsadressat) eine natürliche Person ist Herwig, MMR 2001, 145 (147); bereits zu einem Vorgängerprodukt der Deutschen Post:»Einen solchen Weg, verbunden mit einer Art Notariatsfunktion geht die Deutsche Post Com mit ihrem -Dienst ekurier. Bei Nutzung dieses Dienstes wird das zu versendende Dokument an einen speziellen Server der Deutschen Post Com geschickt, dort registriert, mit einer digitalen Signatur und einem Zeitstempel versehen und weiter an den Empfänger versendet. Öffnet dieser die , wird über ein spezielles Plug-In in das -Programm des Empfängers automatisch eine verschlüsselte und digital signierte zurück an den Server der Deutschen Post Com gesendet, der Datum und Uhrzeit des Empfangs registriert«. Siehe dazu Gliederungspunkt III. 1. und 2. 88

103 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und 2. Zulässigkeit des -Einsatzes durch Bürger und andere Verwaltungsadressaten Auch für die öffentliche Verwaltung besteht im Grundsatz 416 keine Pflicht zur Vorhaltung der technischen Einrichtungen, die zur elektronischen Verfahrensabwicklung erforderlich sind 417. Die Zulässigkeit der -Kommunikation durch den Bürger hängt daher auch objektiv von der Zugangseröffnung der Verwaltung und subjektiv von der Bereitschaft ab, Willenserklärungen auf diesem Weg entgegenzunehmen (Widmung). Dies richtet sich ebenfalls nach 3a VwVfG bzw. den entsprechenden landesrechtlichen Vorgaben 418. Von einer flächendeckenden Vorhaltung der technischen Empfangseinrichtungen im Sinne der objektiven Zugangseröffnung kann aufgrund der E-Government- Entwicklung der letzten Jahre mittlerweile ausgegangen werden. Zusätzlich bedarf es des erkennbaren Willens der Verwaltung, die auch für die Kommunikation mit dem Verwaltungsadressaten einsetzen zu wollen. Bei Behörden ist heute allgemein anerkannt, dass die Angabe einer -Adresse auf dem Briefkopf, auf einer Visitenkarte oder auf der eigenen Homepage als konkludent erklärte Bereitschaft anzusehen ist, rechtserhebliche Erklärungen auch auf diesem Weg elektronisch entgegenzunehmen 419. Gegenteiliges ist ausdrücklich durch einen entsprechenden Hinweis und in unmittelbarer Nähe der Adresse zu erklären 420. Gleiches gilt bei der Angabe der -Adresse in»allgemein zugänglichen Verzeichnissen«421. Zu beachten sind jedoch auch die teilweise abweichenden landesrechtlichen Vorschriften, nach denen bei Behörden ein Zugang nur eröffnet ist, soweit dies aus Eine Ausnahme bildet die von Art. 8 EU-Dienstleistungsrichtlinie normierte Pflicht der Mitgliedstaaten, im von der Richtlinie erfassten Teilbereich der Verwaltungstätigkeiten eine elektronische Verfahrensabwicklung von Antrag über die Vorlage von Dokumenten und Akteneinsichtsrecht bis hin zum elektronischen Bescheid zu realisieren. Hier besteht daher ein subjektives Recht der Betroffenen zur elektronischen Verfahrensabwicklung. Umgesetzt wurden die europarechtlichen Vorgaben in 71e VwVfG, vgl. dazu Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 71e Rn. 1 ff. Vgl. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 13; Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 35. S. dazu die Übersicht im Anhang. Vgl. Roßnagel, DÖV 2001, 221 (223); Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 38; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 13 f. Rosenbach, NWVBl 1997, 121 (122); Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 38. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn

104 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung drücklich, z. B. auf der behördeneigenen Homepage festgelegt oder im Einzelfall zwischen Behörde und Absender vereinbart wurde Erfüllung gesetzlicher Schriftformerfordernisse In der Regel ist für Anträge im Verwaltungsverfahren oder andere Anliegen des Verwaltungsadressaten, die dieser an die Behörde richtet, keine bestimmte Form vorgeschrieben Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verfahrens 423. Da ein Antrag daher schriftlich, mündlich oder in sonstiger Weise, ggf. sogar konkludent, gestellt werden kann, kann auch die für Anträge eingesetzt werden. Der Verwaltungsadressat kann die von ausdrücklich angeordneten Ausnahmen (z. B. im Rahmen von ELSTER 424 ) abgesehen für Verfahren und Anträge, die gesetzlich an Schriftform gebunden sind, derzeit jedoch nur nutzen, wenn er über die technischen Einrichtungen verfügt, um die bzw. die anzuhängenden Dokumente mit einer qualifizierten Signatur zu versehen. Trotz der bestehenden Vergleichbarkeit der -Kommunikation mit dem Computerfax steht die Regelung des 3a VwVfG einer abweichenden Argumentation wie sie z. B. vom FG Düsseldorf im Urteil vom angedeutet wurde 425 entgegen. 4. Inlaufsetzen und Wahrung von Fristen beim Einsatz von E- Mails Auch für den Bürger können das Inlaufsetzen und die Wahrung von Fristen beim Versenden von s, z. B. im Kontext von antragsgebundenen Verfahren, die unter die Regelung des 42a VwVfG fallen, entscheidend sein. Insoweit gilt für die öffentliche Verwaltung das Gleiche wie für Unternehmen und vergleichbare Einrichtungen: Von diesen kann das tägliche Abrufen ihres Nachrichteneingangs erwartet werden, sodass von einer regelmäßigen Kenntnisnahme bei Eingang innerhalb der üblichen Geschäftszeiten am gleichen Tag, ansonsten mit Beginn der Geschäftszeiten am nächsten Tag auszugehen ist 426. Eine»Zugangsfiktion«gilt bei der elektronischen Kommunikation des Verwaltungsadressaten unter Rückgriff auf die mit der öffentlichen Verwaltung nicht; Zugang und Zugangszeitpunkt müssen immer positiv, ggf. unter Rückgriff auf einen Vgl. dazu auch die Übersicht im Anhang. Ritgen, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 22 Rn. 11; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 30; vgl. dazu auch die Ausführungen im 3. Kapitel. S. dazu bereits die Ausführungen im 2. Kapitel (II.). FG Düsseldorf, MMR 2010, 144; dazu Schulz, CR 2010, 402 f. Vgl. LG Nürnberg-Fürth, NJW-RR 2002, 1721 f.; Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn

105 4. Kapitel: Verbindliche Verwaltungskommunikation mittels klassischer Briefpost und Beweis des ersten Anscheins, der auf den automatischen Versand- und Lesebestätigungen basiert, nachgewiesen werden. 5. Nachweisbarkeit des Zugangs von E-POSTBRIEFEN Wichtig ist auch, inwieweit Verwaltungsadressaten den Zugang der bei der öffentlichen Verwaltung sicher nachweisen können, wie dies heutzutage im Rahmen der klassischen Kommunikation z. B. durch die Wahl eines Einschreibens gewährleistet werden kann. So verfolgt das VwZG den Zweck, dem Absender einen Nachweis über Zeit und Ort der Übergabe des Dokuments zu verschaffen 427. Jedoch handelt es hierbei um ein Privileg der öffentlichen Verwaltung 428. Privatpersonen müssen den Zugang einer daher positiv, unter Rückgriff auf die zivilrechtliche Dogmatik, beweisen. Danach erbringt bei elektronischen Nachrichten eine automatisch versendete Lesebestätigung den Beweis des ersten Anscheins für den Zugang des elektronischen Dokuments Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, Einl. VwZG Rn. 3. Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, Einl. VwZG Rn. 2. Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906); Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 41; anders Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 44; siehe dazu auch die Ausführungen unter Gliederungspunkt III

106 92 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung

107 5. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation mittels E-POSTBRIEF Nachfolgend soll eine der wichtigsten durch den E-POSTBRIEF ermöglichten Kommunikationsmethoden rechtlich beleuchtet werden. Bei erfolgreicher Umsetzung der geplanten Strategie und der zunehmenden Verbreitung von E-POST- BRIEF-Adressen kann die ausschließlich elektronische Kommunikation eine herausragende Rolle einnehmen. Dabei wird der E-POSTBRIEF elektronisch versendet und auf der Gegenseite auch elektronisch empfangen. Zwar wird auch mittel- und langfristig ein Teil von Sendungen ausgedruckt werden. Insbesondere die Generation der sog.»digital Natives«sowie viele Unternehmen und vergleichbare Institutionen bevorzugen jedoch bereits heute eine komplett elektronische Abwicklung aller Prozesse. Die digitale Abbildung behördenrelevanter Kommunikation bietet auch für die Nutzer wesentliche Vorteile gegenüber der klassischen papierbasierten Variante. I. Kommunikation der Verwaltung mit Verwaltungsadressaten unter Einsatz des E-POSTBRIEFS mit elektronischer Zustellung Aber auch für die öffentliche Verwaltung ergeben sich durch den Versand in (rein) elektronischer Form zahlreiche Vorteile. Sobald ein Bürger der Behörde mitgeteilt hat, (ausschließlich) über seine E-POSTBRIEF-Adresse kommunizieren zu wollen 430, kann (bzw. muss 431 ) die Behörde auf diesen Kommunikationskanal zugreifen. Gerade die rein elektronische Abwicklung ist geeignet, Effektivitäts-, Effizienz- und damit letztlich auch Einsparpotenziale zu erschließen 432. Daneben stellen sich möglicherweise andere Rechtsfragen im umgekehrten Fall, in dem der Verwaltungsadressat einen Antrag oder eine andere Mitteilung mittels E- POSTBRIEF an die öffentliche Verwaltung übermittelt oder auf ein Verwaltungsschreiben elektronisch antwortet. 1. Schutz der Kommunikation durch das Fernmeldegeheimnis Ausgangspunkt nachfolgender Ausführungen ist zunächst der verfassungsrechtlich gewährleistete Schutz der über E-POSTBRIEFE geführten Kommunikation. Aufgrund der Parallelen zum klassischen Brief aber auch zur rückt das in Art. 10 GG Dazu sogleich unter Gliederungspunkt I. 3. S. zu der Frage, ob aus der Zugangseröffnung des Bürgers auch eine Pflicht der Verwaltung resultiert, diesen Kommunikationsweg zu wählen, die Ausführungen im 4. Kapitel (III. 3. f.). Vgl. zu geeigneten Instrumenten, die E-Government-Transaktionen nachhaltig zu steigern, und deren rechtlicher Zulässigkeit demnächst Schulz/Hoffmann/Tallich,»Wie das E-Government laufen lernt! Anreizsysteme und Instrumente zur Nutzen- und Nutzersteigerung«. 93

108 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung gewährleistete Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis in den Mittelpunkt der Überlegungen. Dieses gewährleistet die freie Entfaltung der Persönlichkeit durch einen privaten Austausch von Informationen 433. Während das Briefgeheimnis dabei dem Schutz verkörperter Kommunikation dient, zielt das Fernmeldegeheimnis auf den Schutz unkörperlicher Kommunikation über Fernmeldeanlagen 434. Aufgrund der Entwicklungsoffenheit des Grundrechts ist dabei nicht nur die Kommunikation mittels traditioneller Medien erfasst, sondern jede Kommunikation mittels der verfügbaren Telekommunikationstechniken 435. Telefonate über Festnetz und Mobiltelefone fallen genauso in den Schutzbereich wie SMS, MMS und s 436. Für den Schutz ist es irrelevant, wie die Telekommunikation technisch vermittelt und in welcher Form die Kommunikationsinhalte übertragen werden 437. Auch wenn die Deutsche Post den E-POSTBRIEF ausdrücklich als (klassischen) Brief positioniert, genießt der ausschließlich elektronisch übermittelte E-POSTBRIEF 438 den Schutz des Fernmeldegeheimnisses 439. Maßgeblich ist, dass die Übertragung der Nachricht hier»fernmeldetechnisch«vollzogen wird 440. Da der Einzelne die von ihm genutzten Kommunikationsmittel nicht vollständig beherrschen kann, ergibt sich ein besonderes Risiko staatlicher (und möglicherweise auch privater) Zugriffe. Dem daraus resultierenden gesteigerten Schutzbedürfnis will Art. 10 GG durch besondere Zugriffsschranken nachkommen 441. Auch wenn der unberechtigte Zugriff auf E-POSTBRIEFE aufgrund der besonderen Sicherheitsmerkmale, insbesondere der Verschlüsselung, schwerer möglich ist, wird dieser Kommunikationsmethode gleich starker Schutz gewährt. Der Schutz gilt unabhängig davon, ob der Zugriff leicht oder nur mit hohem Aufwand möglich ist 442. Damit darf gem. Art. 10 Abs BVerfGE 67, 157 (171); 106, 28 (35 f.); 110, 33 (53); 124, 43 (54). Ipsen, Grundrechte, 13. Aufl. 2010, Rn. 306; Jarass, in: ders./pieroth (Hrsg.), GG, 11. Aufl. 2011, Art. 10 Rn. 5; Pagenkopf, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl. 2009, Art. 10 Rn. 15; Pieroth/Schlink, Grundrechte, 26. Aufl. 2010, Rn BVerfGE 46, 120 (144); 115, 166 (182). BVerfGE 113, 348 (383); 120, 274 (307); Pagenkopf, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl. 2009, Art. 10 Rn. 14; Pieroth/Schlink, Grundrechte, 26. Aufl. 2010, Rn. 837; Gurlit, NJW 2010, 1035 (1036). BVerfGE 106, 28 (36); 115, 166 (182). Anders gestaltet sich die rechtliche Bewertung dagegen beim Hybridbrief, da bei diesem bis zum Ausdrucken das Fernmeldegeheimnis und danach das Briefgeheimnis einschlägig ist, vgl. dazu im 6. Kapitel (I. 1.). Daher kritisch Heckmann, jurispr-itr 16/2010, Anm. 1. Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, 6. Aufl. 2010, Art. 10 Rn. 39. BVerfGE 85, 386 (396); 106, 28 (36); 106, 28 (36); 115, 166 (184); Hermes, in: Dreier (Hrsg.), GG, 2. Aufl. 2004, Art. 10 Rn. 15, 56; Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), 6. Aufl. 2010, GG, Art. 10 Rn. 64 ff.; Pagenkopf, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl. 2009, Art. 10 Rn. 6. Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, 6. Aufl. 2010, Art. 10 Rn

109 5. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation mittels E-POSTBRIEF Satz 1 GG lediglich aufgrund eines formellen Gesetzes in das Fernmeldegeheimnis eingegriffen werden. Die Eingriffsermächtigungen unterliegen den allgemeinen formellen und materiellen Anforderungen des Grundgesetzes, bspw. dem Zitierund dem Bestimmtheitsgebot. Für die Praxis relevante Eingriffsermächtigungen finden sich vor allem im Polizei- und Strafprozessrecht, z. B. 100a und 100b StPO. 2. Datenschutzrechtliche Bewertung der Einschaltung eines Dritten in die Kommunikation Mit dem E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung unterliegt die Deutsche Post, zumindest hinsichtlich des»reinen«übermittlungsdienstes, den gesetzlichen Vorgaben des TKG. Damit gelten für die Deutsche Post in diesem Bereich die gleichen gesetzlichen Bestimmungen wie für -Provider. Insoweit kann auf die Ausführungen zur -Kommunikation verwiesen werden 443, wobei zu berücksichtigen ist, dass die E-POSTBRIEF-Kommunikation aufgrund ihrer konkreten Ausgestaltung ein höheres tatsächliches Schutzniveau gewährleistet. Wie im Rahmen der Ausführungen zur -Kommunikation dargestellt, ist aber auch hinsichtlich der datenschutzrechtlichen Einordnung des E-POSTBRIEFS zwischen der Übermittlungsdienstleistung, die den Vorgaben des TKG und vor allem 96 TKG unterliegt, und zusätzlichen Diensten zu differenzieren. Bei diesen zusätzlichen Diensten, die vor allem in Form von sog. Portaldiensten in Erscheinung treten, wird es sich in der Regel um Telemediendienste i. S. d. TMG handeln, welches allerdings nur für das Verhältnis natürlicher Personen als Nutzer zum Diensteanbieter und vorrangig hinsichtlich der sog. Nutzungsdaten spezielle Regelungen beinhaltet. Möchte allerdings eine öffentliche Verwaltung weitere Zusatzdienste nutzen, z. B. die Dokumentation und Pflege eines Verzeichnisses der gegenüber der öffentlichen Verwaltung (oder der Deutschen Post) erklärten Zugangseröffnungen für die elektronische Kommunikation, ist diese Datenspeicherung»für«die öffentliche Verwaltung weder Regelungsgegenstand des TKG, noch des TMG. Daher ist die im Kontext derartiger Zusatzdienste erfolgende Datenspeicherung, -übermittlung und -verarbeitung nur zulässig, soweit ein Auftragsdatenverarbeitungsverhältnis nach 11 BDSG vorliegt oder die Übermittlung durch einen Erlaubnistatbestand, z. B. 28 BDSG, gedeckt ist. Dabei bestehen große Parallelitäten zur datenschutzrecht- 443 Vgl. dazu im 4. Kapitel (III. 2.). 95

110 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung lichen Bewertung von Verträgen zur»software as a Service (SaaS)«444, die sich im Rahmen des Cloud Computings 445 zunehmender Beliebtheit erfreut. Aufgrund der Vielfältigkeit der denkbaren Zusatzdienste können nachfolgend nur grobe Leitlinien aufgezeigt werden, eine ausführliche datenschutzrechtliche Analyse bleibt nachfolgenden Gutachten vorbehalten. Zusatzdienste bleiben in der vorliegenden Untersuchung auch ausgeblendet, da diese eher Aufgaben im Rahmen eines»shared Services Center«oder eines (Teil-) Outsourcings betreffen, die über die»reine«zustellung, sei es elektronisch, klassisch oder hybrid hinausgehen dürften. Die Erbringung solcher Leistungen bewegt sich dabei vor allem im Spannungsfeld von Auftragsdatenverarbeitung und Datenübermittlung nach dem BDSG: Nach dem BDSG bleibt die öffentliche Verwaltung für die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung der Daten der Verwaltungsadressaten durch einen SaaS-Anbieter bzw. die Deutsche Post als Anbieter von Zusatzdienstleistungen voll verantwortlich und ist verpflichtet, den Anbieter sorgfältig auszuwählen, regelmäßig zu kontrollieren und das Ergebnis der Kontrollen zu dokumentieren. Auf»Anbieterseite«besteht auch die Möglichkeit, die Standardvertragsbedingungen (AGB) den strengen gesetzlichen Vorgaben anzupassen. 11 BDSG enthält einen Katalog mit Regelungsgegenständen, die in einem schriftlichen Vertrag zur Auftragsdatenverarbeitung zwingend umgesetzt werden müssen, der aber nur einschlägig ist, wenn tatsächlich personenbezogene Daten»im Auftrag«verarbeitet werden. Keine Auftragsdatenverarbeitung liegt vor, wenn der Anbieter die Daten nicht nach den Weisungen des Auftraggebers verarbeitet, sondern seinerseits verantwortliche Stelle ist. Dies ist der Fall bei einer so genannten»funktionsübertragung«, wobei die Abgrenzung zwischen Auftragsdatenverarbeitung und Funktionsübertragung zum Teil fließend und in gewissem Umfang auch von den Parteien durch ver Dazu Pohle/Ammann, K&R 2009, 625 ff.; Dietrich, ZUM 2010, 567 ff.; Stiemerling/Hirschmeier, ITRB 2010, 146 f. Dieses baut auf dem Konzept der Virtualisierung (Baun/Kunze/Ludwig, Informatik Spektrum 32 [2009], 197 ff.) auf, bei dem spezielle systemnahe Software genutzt wird, um Hardware (als virtuelle Maschine) und deren Systemsoftware (das Gastbetriebssystem) nachzubilden. Damit wird die technische IT-Infrastruktur virtuell und vollständig immateriell; s. dazu Weiss, Computing in the clouds, in: networker 11 (2007), 16 ff.; zu rechtlichen Aspekten Pohle/Amann, CR 2009, 273 ff.; Spies, MMR 5/2009, XI ff.; Söbbing, MMR 5/2008, XII ff.; Niemann/Paul, K&R 2009, 444 ff.; Hoeren/Spitka, MMR 2009, 583 (589); Spindler, K&R 2009, 521 (528); Schulz/Rosenkranz, ITRB 2009, 232 ff.; Bierekoven, ITRB 2010, 42 ff.; Schaar, Vorgänge 4/2008, 4 ff.; Schultze-Melling, CRi 2008, 142 (143 ff.); Schuster/Reichl, CR 2010, 38 ff.; zum Einsatz in der öffentlichen Verwaltung Schulz, MMR 2010, 75 ff.; ders., VM 2010, 36 ff.; vgl. auch ders., innovative Verwaltung 6/2010, 40 ff. 96

111 5. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation mittels E-POSTBRIEF tragliche Regelungen beeinflussbar ist. Die strengen Vorgaben der 11 und 28 BDSG müssen nicht erfüllt werden, wenn vormals personenbezogene Daten hinreichend anonymisiert sind 446, was allerdings für die hier in Rede stehenden Zusatzdienste nicht realisierbar ist. Ohne Auftragsdatenverarbeitung liegt eine»übermittlung«von Daten an den Anbieter vor, die einer Erlaubnisnorm bedarf. Als Erlaubnisnorm kommt ggf. die Interessensabwägungsklausel des 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG in Betracht. Um eine Übermittlung nach dieser Vorschrift zu realisieren, müssen aber auch Regelungen zum Schutz der Interessen der Betroffenen (Verwaltungsadressaten) getroffen werden. Dies erfolgt dann in der Regel ebenfalls in Form vertraglicher Regelungen, die der Grundlage einer Auftragsdatenverarbeitung zum Teil sehr nahe kommen dürften. Dann besteht die Gefahr, dass die Übermittlungs-Lösung»gekünstelt«wirkt oder den Anschein erweckt, es handele sich um eine Umgehung der gesetzlichen Anforderungen für eine Auftragsdatenverarbeitung. Das Übermittlungsmodell erspart dem Anbieter zwar die Einhaltung von 11 BDSG, diesen Vorteil erkauft er sich aber dadurch, dass er als Datenempfänger mitverantwortlich für die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung wird. 3. Zulässigkeit des Einsatzes des E-POSTBRIEFS durch die öffentliche Verwaltung, 3a Abs. 1 VwVfG Besondere Relevanz für den Einsatz des E-POSTBRIEFS besitzt die Frage, wann für die öffentliche Verwaltung die Möglichkeit besteht, anstatt mittels klassischer Briefpost mit dem Bürger über den E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung zu kommunizieren. Dafür ist zunächst festzustellen, dass die Schaffung und Nutzung von technischinfrastrukturellen Voraussetzungen für die elektronische Kommunikation nach wie vor vom Grundsatz der Freiwilligkeit geprägt ist. Der Einsatz neuer Technologien ist dort und nur soweit möglich, wo der Bürger objektiv einen Zugang geschaffen und diesen subjektiv dem Verkehr geöffnet hat, 3a Abs. 1 VwVfG 447. In Bezug auf den E-POSTBRIEF stellen sich einige Besonderheiten im Vergleich zur Zugangseröffnung bzgl. der bisher vorherrschenden elektronischen Kommunikation, der klassischen E- Mail 448. Wie bei der -Kommunikation ist hingegen die Frage zu beantworten, ob aus der Eröffnung eines E-POSTBRIEF-Zugangs auch die Pflicht der Verwaltung Heidrich/Wegener, MMR 2010, 803 (806). Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 71e Rn. 35. S. dazu die Ausführungen im 4. Kapitel (III. 3.). 97

112 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung resultiert, diesen zukünftig immer und ausschließlich zu nutzen: Auch neben dem E- POSTBRIEF bleibt der klassische Zugang in der Regel eröffnet, da diesbezüglich weiterhin die subjektive Widmung und die objektiven Vorkehrungen fortbestehen 449. a) Zugangseröffnung Will die Behörde elektronisch mit dem Bürger kommunizieren, ist als objektives Element zunächst erforderlich, dass dieser eine technische Kommunikationseinrichtung vorhält. Bei gewöhnlichen s ist dies gegeben, wenn er über einen Zugang auf ein elektronisches Postfach bei einem Provider verfügt 450. Übertragen auf den E-POSTBRIEF kann dies angenommen werden, sobald der Vertrag über den Empfang und den Versand von E-POSTBRIEFEN mit elektronischer Zustellung zwischen der Deutschen Post und dem Nutzer zustande gekommen ist. Dafür muss der Nutzer ein Online-Registrierungsformular absenden (Angebot), woraufhin die Deutsche Post nach erfolgreicher Überprüfung der Identität dem Nutzer ein Schreiben mit einer sog. Adress-TAN an seine Postadresse sendet (Annahme) 451. Nicht ausreichend für die Zugangseröffnung ist die bloße Registrierung durch den Nutzer. Zwar wird hier seitens der Deutschen Post ein Nutzerkonto erstellt und reserviert, jedoch bleibt es bis zur erfolgreichen Überprüfung der Identität des Nutzers gesperrt und kann nicht genutzt werden 452. Erst nach erfolgreicher Aktivierung durch die Deutsche Post verfügt der Nutzer daher objektiv über die für 3a Abs. 1 VwVfG erforderliche technische Kommunikationseinrichtung. b) Widmung Subjektiv ist die Nutzung des Zugangs durch eine zweckentsprechende Widmung erforderlich, die ausdrücklich oder konkludent erfolgen kann. Bei Unternehmen, Behörden und vergleichbaren Institutionen wird heute die Angabe einer - Adresse auf dem Briefkopf, einer Visitenkarte oder auf einer Homepage als konkludent erklärte Bereitschaft angesehen, rechtserhebliche Erklärungen auch auf diesem Wege elektronisch entgegennehmen zu wollen 453. Richtigerweise kann dies heute aufgrund der fortschreitenden technischen Entwicklung und gestiegenen E- Mail-Nutzung im Alltag entgegen der (noch) herrschenden Meinung 454 auch bei S. zur Zugangseröffnung bei der herkömmlichen Post die Ausführungen im 4. Kapitel (I. 3.). Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 71e Rn. 36. Vgl. auch 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Privatkunden). Vgl. 3 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Privatkunden). Roßnagel, DÖV 2001, 221 (223); Schlatmann, DVBl 2002, 1005 (1008 f.); Schmitz/Schlatmann, NVwZ 2002, 1281 (1285); Schmitz DÖV 2005, 885 (890); vgl. dazu auch bereits im 4. Kapitel (III. 3. a.). Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 12 mit Fn. 12; Schlatmann, DVBl 2002, 1005 (1009). 98

113 5. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation mittels E-POSTBRIEF Privatpersonen angenommen werden 455. Die Annahme, s würden von Privatpersonen heute nicht mindestens einmal am Tag abgerufen, kann als überholt gelten und wird den tatsächlichen Veränderungen der IT-Nutzung nicht gerecht. Die Angabe der -Adresse verfolgt gerade das Ziel, dem Gegenüber eine zusätzliche Kommunikationsmöglichkeit aufzuzeigen, die für einen schnelleren Informationsaustausch auch genutzt werden kann und soll. aa) Konkludente Widmung durch Angabe der E-POSTBRIEF-Adresse im Verkehr Selbst wenn diese Ansicht bei der Angabe von gewöhnlichen -Adressen bezweifelt werden kann, bspw. weil der Nutzer nicht mit behördlichen Mitteilungen in seinem -Postfach rechnet und nicht verpflichtet werden will, seinen E- Mail-Eingang regelmäßig zu kontrollieren, können bei der Nutzung vom E-POST- BRIEF andere Maßstäbe angelegt werden. Das durchaus mit einigem Aufwand verbundene Registrierungsverfahren, in dessen Rahmen auch die Identität des Nutzers durch das sog. POSTIDENT-Verfahren verbindlich überprüft wird, macht auch dem durchschnittlichen Nutzer die höhere Verbindlichkeit der E-POSTBRIEF-Adresse gegenüber einer herkömmlichen - Adresse bewusst. Auch werden sich viele Nutzer aufgrund der Möglichkeit, den E- POSTBRIEF für die Behördenkommunikation nutzen zu können, für diesen registrieren, sodass die Angabe der E-POSTBRIEF-Adresse z. B. auf einem Briefkopf oder einer Visitenkarte gerade das Ziel verfolgt, über diesen Weg mit der Behörde kommunizieren zu wollen. Fraglich ist jedoch, ob und inwieweit die auf diesem Wege konkludent erklärte Widmung sachlich oder zeitlich einer Beschränkung unterliegt. So könnte man argumentieren, die Erklärung gelte immer nur bis zum Abschluss des konkreten Vorganges, in dessen Rahmen die Adresse angegeben wurde. Auf der anderen Seite muss jedoch bedacht werden, dass es sich bei E-POSTBRIEF-Adressen gerade im Vergleich zu»normalen« -adressen um längerfristige Zugangsmöglichkeiten handelt, die auch aufgrund des damit verbundenen Aufwandes nicht innerhalb von kurzen Zeiträumen geändert werden. Insoweit ist hier eher der Vergleich mit der postalischen Meldeadresse zu ziehen, die ebenfalls auf Dauer angelegt ist und bei der das Vorliegen der (objektiven und subjektiven) Voraussetzungen der Zugangseröffnung kaum thematisiert werden. So gesehen spricht viel dafür, dass sich der Bürger durch die einmalige Angabe und damit verbundene Speicherung der E- POSTBRIEF-Adresse bei der Behörde damit einverstanden erklärt, auch in Zukunft und für andere Anlässe über dieses Medium zu kommunizieren. Es steht dem Verwaltungsadressaten überdies frei, seine Zugangseröffnung jederzeit ohne Angabe von Gründen zu widerrufen. 455 So auch Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 71e Rn. 38; vgl. dazu auch die Ausführungen im 4. Kapitel (III. 3. b.). 99

114 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Dies gilt zumindest in den Fällen, in denen der Nutzer auch außerhalb des konkreten Verfahrens E-POSTBRIEFE von derselben Behörde in seinem Postfach findet. Sollte er dies nicht wünschen, steht es ihm frei, dies der Behörde auch im Laufe des Verwaltungsverfahrens mitzuteilen 456. Sollte sich die Adresse in der Zwischenzeit geändert haben, wird es der Behörde ohnehin nicht möglich sein, den Kontakt auf diese Weise herzustellen, sodass sie nach entsprechender Mitteilung darüber auf andere zur Verfügung stehende Kontaktmöglichkeiten zurückgreifen wird. Eine Unterscheidung zwischen Privaten und Unternehmen, Behörden und vergleichbaren Institutionen ist hier aufgrund der Verbindlichkeit, anders als bei der Angabe gewöhnlicher -Adressen 457, nicht angebracht. bb) (Konkludente) Widmung durch Freischaltung der E-POSTBRIEF-Adresse im öffentlichen Verzeichnis? Im Gegensatz zu»normalen« s besteht für Nutzer des E-POSTBRIEFS die Möglichkeit, die E-POSTBRIEF-Adresse in einem öffentlichen Adressverzeichnis eintragen zu lassen. Dafür muss jedoch zuvor die entsprechende Option im Nutzerkonto aktiviert werden. Entscheidet sich der Nutzer dafür, werden mindestens die Felder E-POSTBRIEF-Adresse, Vorname und Nachname für andere E-POSTBRIEF- Nutzer angezeigt. Zudem kann der Nutzer weitere Daten freigeben. Jedes Feld erhält bei der Anzeige über den Verzeichnisdienst die zusätzliche Information, ob die jeweiligen Daten von der Deutschen Post (z. B. über das POSTIDENT-Verfahren und die Vorlage des Personalausweises) überprüft wurden oder es sich lediglich um ungeprüfte Eigenangaben des Nutzers handelt. Fraglich ist, ob die Entscheidung, diese Daten öffentlich sichtbar zu machen, als konkludente Erklärung angesehen werden kann, über diesen Weg Nachrichten anderer Nutzer, also auch von der öffentlichen Verwaltung, erhalten zu wollen. Aufgrund der Tatsache, dass der Nutzer von sich aus aktiv werden muss, nämlich die entsprechende Einstellung in seinem Nutzerkonto vornehmen muss, ließe sich durchaus von einer konkludent erklärten Widmung ausgehen. So wird z. B. bei Behörden bereits heute eine Zugangseröffnung bejaht, wenn sie ihre - Adressen in allgemein zugänglichen Verzeichnissen veröffentlichen 458. Auf der anderen Seite müssen bei Privatpersonen andere Maßstäbe angelegt werden. So wird nicht jedem Nutzer bewusst sein, dass er durch die Veröffentlichung der Daten im öffentlichen Verzeichnis auch Behörden Zugang eröffnet. Auch findet keine zeitliche oder sachliche Einschränkung der»zugangseröffnung«statt. Vor allem aber fehlt es an einer entsprechenden Belehrung bei Aktivierung dieser Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 12. Vgl. dazu im 4. Kapitel (III. 3. a. und b.); s. zur Zugangseröffnung durch Eröffnung und Angabe eines D -Kontos Roßnagel, CR 2011, 23 (29). Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn

115 5. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation mittels E-POSTBRIEF Funktion, sodass durch die bloße Veröffentlichung im Verzeichnis nicht von einer Zugangseröffnung gegenüber der Verwaltung ausgegangen werden kann. Grundsätzlich scheint es aber denkbar, dass die Deutsche Post das Adress- und Zugangseröffnungsmanagement für die Verwaltung übernimmt. Dies hätte für Verwaltungsadressaten den Vorteil, dass der Zugang nicht direkt gegenüber der Behörde, sondern im Rahmen des Vertragsverhältnisses der Deutschen Post eröffnet wird. Diese wiederum übernimmt das Management entsprechender Einträge und stellt sie der Behörde zur Verfügung 459. Dabei ist es unerheblich, ob man die Deutsche Post aufgrund der»beauftragung«mit diesem Zusatzdienst durch die öffentliche Verwaltung daher auch deren Sphäre zuordnen will (Deutsche Post als Empfangsbote für die Zugangseröffnung) oder aufgrund des Vertragsverhältnisses zum Nutzer von einer Eigenschaft der Deutschen Post als Erklärungsbote ausgeht, der die Zugangseröffnung des Nutzers für diesen an die öffentliche Verwaltung übermittelt. Denkbar erscheint etwa, dass jeder Nutzer in seinem Profil eine entsprechende Funktion aktivieren kann, mit der er (möglicherweise zuvor ausgewählten) Behörden gestattet, über seine E-POSTBRIEF-Adresse zu kommunizieren. Erforderlich dafür ist neben einem ausdrücklichen Hinweis bei Aktivierung dieser Funktion vor allem auch eine zuverlässige Systemanbindung der Behörden. So müssen diese stets in Echtzeit auf die Daten zugreifen können, da nur auf diese Weise gewährleistet werden kann, dass die Adresse sowohl (noch) gültig ist als auch, dass die Zugangseröffnung seitens des Verwaltungsadressaten nicht widerrufen wurde. Schließlich könnte es diesem nicht auferlegt werden, die Zugangseröffnung ausdrücklich gegenüber der Behörde zu widerrufen, wenn die Eröffnung gegenüber der Deutschen Post erklärt wurde. cc) Konkludente Erklärung auch ohne Eintragung ins öffentliche Verzeichnis? Eine Besonderheit ergibt sich aus der in den Datenschutzhinweisen der Deutschen Post für die Nutzung des E-POSTBRIEF-Portals mit der Überschrift»Elektronische Erreichbarkeit«enthaltenen Klausel. Auf Wunsch des Versenders sollen Nachrichten wahlweise elektronisch als E-POSTBRIEF oder klassisch an die Postadresse zugestellt werden,»selbst wenn die Daten nicht im öffentlichen Adressverzeichnis freigegeben wurden und der Versender keine Kenntnis von der E-POSTBRIEF- Adresse des Empfängers hat«460. Dafür gleicht die Deutsche Post die vom Versender gemachten Angaben (Name, Postanschrift) mit den in ihrem System vorhandenen Daten ab und ermittelt so, ob der entsprechende Empfänger eine E- POSTBRIEF-Adresse besitzt. Anschließend wird der Versender über die Art der Zu S. zur datenschutzrechtlichen Zulässigkeit die Ausführungen unter Gliederungspunkt I Abs. 1 der Datenschutzhinweise. 101

116 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung stellung informiert, erfährt jedoch bei fehlender Freigabe im öffentlichen Verzeichnis auch in diesem Fall nicht die E-POSTBRIEF-Adresse des Empfängers. Die dahinter stehende Idee, möglichst vielen registrierten E-POSTBRIEF-Nutzern Nachrichten elektronisch zuzustellen, ist nachvollziehbar, führt jedoch bei der Bewertung der Zugangseröffnung zu einigen Besonderheiten. So kann diese Praxis dazu führen, dass ein registrierter E-POSTBRIEF-Nutzer von Behörden Nachrichten, möglicherweise sogar rechtsverbindliche Bescheide als»elektronischen«e-post- BRIEF, erhält, ohne dass er jemals diese Adresse der Behörde gegenüber offenbart hat. Damit würde man dem Nutzer durch die bloße E-POSTBRIEF-Registrierung konkludent eine Zugangseröffnung unterstellen. Er muss weder aktiv eine weitere Handlung vornehmen, noch wird ausreichend auf diese Rechtsfolge hingewiesen. Versendet eine Behörde dennoch auf diesem Weg Mitteilungen an Verwaltungsadressaten, muss davon ausgegangen werden, dass die in den Datenschutzhinweisen enthaltene»unterstellte«zugangseröffnung als nicht hinreichend bewertet werden würde. Dem Nutzer kann allein durch die Registrierung beim E- POSTBRIEF keine konkludente Zugangseröffnung, die die gesamte deutsche öffentliche Verwaltung begünstigt, unterstellt werden. Vielmehr bedürfte es hierfür neben der optionalen Veröffentlichung im Adressverzeichnis einer weiteren Einstellungsmöglichkeit, mit der der Nutzer sich damit einverstanden erklärt, dass Behörden über die E-POSTBRIEF-Adresse Kontakt mit ihm aufnehmen dürfen, auch ohne dass die Adresse im öffentlichen Verzeichnis sichtbar ist. In diesem Fall wäre der Verwaltungsadressat über die mit der Erklärung verbundenen Rechtsfolgen ausdrücklich aufzuklären. Die Deutsche Post könnte in diesem Fall wiederum hinsichtlich der Zugangseröffnung als Erklärungs- oder Empfangsbote auftreten 461. Nur wenn vom Nutzer ein aktives Handeln gefordert wird, kann von einer Widmung in diesem Sinne ausgegangen werden. Darüber hinaus kann die in den Datenschutzhinweisen vorgesehene Bestimmung einen unzulässigen faktischen»druck«auf die Verwaltungsadressaten erzeugen. Aufgrund der Tatsache, dass die Deutsche Post der Behörde mitteilt, dass die gesendete Nachricht elektronisch zugestellt wurde, die Behörde also Kenntnis von der Existenz einer E-POSTBRIEF-Adresse bekommt, erscheint es zumindest nicht ausgeschlossen, dass der Verwaltungsadressat von der öffentlichen Verwaltung (unzulässigerweise) aufgefordert wird, ihr seine E-POSTBRIEF-Adresse mitzuteilen Zur Zulässigkeit der Einbindung der Deutschen Post in das Adress- und Zugangseröffnungsmanagement bereits Gliederungspunkt I. 3. b) bb). Kritisch ist zudem zu sehen, dass sich die Deutsche Post in 5 Abs. 3 der Datenschutzhinweise das Recht einräumt, in Fällen, in denen der Erhalt der Nachricht bestritten wird, dem Versender die E-POSTBRIEF-Adresse des Empfängers mitzuteilen. Zum einen ist nicht klar, wie allein durch die Weitergabe der E-POSTBRIEF-Adresse an den Absender der Nachweis der Zustellung erbracht werden soll. Zum anderen erlangt auf diese Weise entgegen dem Willen des Nutzers die Behörde Kenntnis von der E-POSTBRIEF-Adresse, sodass die Gefahr besteht, dass 102

117 5. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation mittels E-POSTBRIEF 4.»Zugang«sonstiger Mitteilungen der Verwaltung Wesentlich ist darüber hinaus die Frage, inwieweit die Nutzung von E-POSTBRIEFEN Auswirkungen auf das Inlaufsetzen, die Wahrung von Fristen und in Form der Bekanntgabe bei Verwaltungsakten auf die Wirksamkeit hat. Dabei ist aufgrund entsprechender Vorschriften zwischen Verwaltungsakten und sonstigen Mitteilungen der Behörde zu differenzieren. Für die Bestimmung des Bekanntgabezeitpunktes von solchen Mitteilungen, die keine Verwaltungsakte sind, kommt es mangels entsprechender Vorschriften auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Zugangs der Nachricht an 463. Der Zugangsbegriff stammt aus dem Zivilrecht und ist in 130 Abs. 1 BGB angesprochen. Danach werden Willenserklärungen gegenüber Abwesenden erst wirksam, wenn sie zugehen. Davon ist auszugehen, wenn die Erklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist und eine Kenntnisnahme möglich ist 464. In den Machtbereich wiederum ist sie gelangt, wenn sie dessen Empfangseinrichtung erreicht 465. Elektronische Willenserklärungen gelangen daher auch beim E-POSTBRIEF in den Machtbereich des Empfängers, wenn sie in der Mailbox bzw. dem Nutzeraccount abgelegt werden Wenn feststeht, dass eine Erklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, muss anschließend geprüft werden, wann der Empfänger unter gewöhnlichen Umständen von der Erklärung Kenntnis nehmen konnte 466. Aufgrund der fortschreitenden Technifizierung wird bei -Nachrichten heute davon ausgegangen, dass Privatpersonen täglich ihre -Postfächer kontrollieren und daher mit einer Kenntnisnahme am nächsten Tag zu rechnen ist 467. Insoweit besteht ein Gleichlauf mit den AGB des E-POSTBRIEFS, in denen den Nutzern die Pflicht auferlegt wird, mindestens einmal werktäglich das Nutzerkonto zu kontrollieren, sodass mit einer»kenntnisnahme des Empfängers«regelmäßig am Werktag nach Eingang zu rechnen ( 6 Abs. 3 AGB) sei. Bei Geschäftskunden ist laut AGB von einer regelmäßigen Kenntnisnahme bei Eingang innerhalb der üblichen Geschäftszeiten am gleichen Tag auszugehen, ansonsten mit Beginn der Geschäftsdie Behörde bewusst oder unbewusst auch in nachfolgenden Kommunikationsprozessen auf die Adresse zugreift. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 41 Rn. 39. Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 16; Schmitz/Schlatmann, NVwZ 2002, 1281 (1285). Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 18. Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 19. Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 19; s. zur fortschreitenden Entwicklung hin zu einem»smart Life«Heckmann, K&R 2011, 1 ff. 103

118 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung zeiten am nächsten Tag. Auch diese Annahme deckt sich mit der Verkehrsanschauung bei gewöhnlichen s Zeitpunkt der Bekanntgabe von Verwaltungsakten, 41 VwVfG Verwaltungsakte müssen hingegen für ihre Wirksamkeit bekannt gegeben werden; vgl. 43 VwVfG. Das VwVfG bestimmt mit der in 41 Abs. 2 Satz 2 normierten Zugangsfiktion diesbezüglich, dass auch ein elektronischer Verwaltungsakt am dritten Tage nach der Absendung als bekannt gegeben gilt. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Verwaltungsakt nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist ( 41 Abs. 2 Satz 2, 1. Halbsatz VwVfG). Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Post ist mit einer regelmäßigen Kenntnisnahme bereits am nächsten Tag zu rechnen. 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG vermutet jedoch unwiderlegbar, dass der Verwaltungsakt nicht vor Ablauf der Drei-Tages-Frist zugegangen ist. Zumindest die Behörde hat keine Möglichkeit, den Gegenbeweis eines früheren Zugangs zu führen, da eine Verkürzung der Frist zu Ungunsten des Empfängers ausgeschlossen ist 469. Obwohl diese uneingeschränkte Drei-Tages-Fiktion für die Bekanntgabe elektronischer Verwaltungsakte aus heutiger technischer Sicht befremdlich erscheinen mag, da der Übermittlungsvorgang innerhalb weniger Minuten abgeschlossen ist, muss die gesetzgeberische Entscheidung hingenommen werden 470. Soweit sich der Empfänger jedoch auf einen früheren Zugang berufen möchte, steht es diesem frei den Beweis darüber zu führen, dass der Verwaltungsakt früher zugegangen ist 471. Dabei können die heutigen technischen Möglichkeiten (SMS- Benachrichtigungen / Push-Technologie etc.) und die tägliche Abrufverpflichtung aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen als Indiz für einen früheren Zugang herangezogen werden. 6. Umgang mit gesetzlichen Schriftformerfordernissen bei der elektronischen Kommunikation, 3a Abs. 2 VwVfG Durch den E-POSTBRIEF werden gesetzliche oder vertraglich vereinbarte Schriftformerfordernisse nicht automatisch erfüllt, da gem. 3a Abs. 2 VwVfG elektronische Dokumente, zumindest wenn sie die gesetzlich angeordnete Schrift Vgl. Dörner, in: Schulze, u. a. (Hrsg.), BGB, 6. Aufl. 2009, 130 Rn. 4. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn So wurde die Frist damit begründet, dass die Übermittlungswege im Internet nicht vorhersehbar seien und unterschiedliche Tages- und Nachtzeiten ausgeglichen werden müssen, vgl. BT-Drs. 14/9000, S. 34. Meyer/Borgs, VwVfG, 2. Aufl. 1982, 41 Rn. 13; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn

119 5. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation mittels E-POSTBRIEF form ersetzen sollen 472, mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen sein müssen. Darauf weisen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Post auch hin ( 6 Abs. 2). Den Absendern von E-POSTBRIEFEN stehen zwar verschiedene Zusatzoptionen zur Verfügung; darunter auch die Option»persönlich signiert«. Dabei signiert der Absender seine Nachricht mit einem privaten Schlüssel, der eine eindeutige Zuordnung zum Nutzer ermöglicht. Dieses Verschlüsselungsverfahren erfüllt jedoch nicht die Voraussetzungen einer qualifizierten elektronischen Signatur, da hierfür eine sichere Signaturerstellungseinheit notwendig wäre. Soll eine gesetzlich angeordnete Schriftform daher durch den Einsatz des E-POST- BRIEFS ersetzt werden, müssen die an einen E-POSTBRIEF angefügten Dokumente mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen werden. Insbesondere durch den neuen Personalausweis 473 steht ab sofort eine weit verbreitete Infrastruktur zur Verfügung, die den Einsatz im Vergleich zum bisherigen Status einfacher ausgestaltet. Dennoch bedarf es nach wie vor einer nicht unbedeutenden Eigeninitiative des Nutzers. Da der neue Personalausweis lediglich für den Einsatz als elektronische Signatureinheit vorbereitet ist, die Signatur jedoch noch von einem zertifizierten Signaturanbieter aufgespielt werden muss und sich der Nutzer zudem ein Personalausweis-kompatibles Lesegerät mit Pin-Pad und Display (Komfortlesegerät) anschaffen muss, erscheint eine weitergehende Verbreitung der Signatur in der Praxis auch in absehbarer Zeit zweifelhaft. Will die öffentliche Verwaltung daher den E-POSTBRIEF einsetzen, bedarf es einer vorgeschalteten Überprüfung, ob überhaupt ein durch Rechtsvorschrift, z. B. gesetzlich angeordnetes Schriftformerfordernis vorliegt. Stellt sich heraus, dass dies nicht der Fall ist, bestehen keine Bedenken gegenüber dem Einsatz des E- POSTBRIEFS auch für die Verwaltungskommunikation. Aufgrund der besonderen Sicherheitsmerkmale des E-POSTBRIEFS 474, insbesondere der eingesetzten Verschlüsselungstechnologie, treten dabei die bei der klassischen -Kommunikation vorhandenen Sicherheitsbedenken nicht auf. Aufgrund der eindeutigen gesetzlichen Regelung in 3a Abs. 2 VwVfG besteht derzeit keine Möglichkeit eine gesetzlich angeordnete Schriftform ohne den Einsatz der qualifizierten elektronischen Signatur zu ersetzen. Eine Ausnahme besteht insoweit in den Bundesländern Hamburg und Schleswig-Holstein, in denen der Vgl. zu dem Aspekt, dass die Schriftform in weit weniger Fällen gesetzlich vorgeschrieben ist, als dies allgemein angenommen wird, bereits die Ausführungen im 2. Kapitel. BGBl I 2009, 1346; vgl. dazu Schliesky (Hrsg.), Gesetz über Personalausweise und den elektronischen Identitätsnachweis, 2009; Bender u. a., DuD 2008, 173; Roßnagel/Hornung/Schnabel, DuD 2008, 168 ff.; Heckmann, DuD 2009, 656 ff.; Luderschmid, KommP spezial 2009, 135 ff.; Roßnagel, DuD 2009, 409 ff.; Schulz, CR 2009, 267 ff.; Bender u. a., DuD 2010, 295 ff.; Bender u. a., DuD 2010, 761 ff.; Borges, NJW 2010, 3334 ff.; Klinger, Städte- und Gemeinderat 2010, 20 ff.; Mulder, Innovative Verwaltung 4/2010, 40 f.; Zilkens, RDV 2010, 14 ff. Vgl. dazu im 1. Kapitel (I.). 105

120 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Senat bzw. die Landesregierung dazu ermächtigt ist, zu bestimmen, dass ein auf Landesrecht beruhendes Schriftformerfordernis auch durch andere als mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehene elektronische Dokumente gewahrt werden kann. Dabei ist die Identität der Urheberin oder des Urhebers des elektronischen Dokuments sowie die Unversehrtheit und Authentizität der Daten auf eine der Schriftform gleichwertige Weise sicherzustellen 475. Perspektivisch sollte darüber nachgedacht werden, von dieser Möglichkeit, Gebrauch zu machen und auf diese Weise auch andere Bundesländer und vor allem den Bund zu entsprechenden Erleichterungen zu bewegen. Aufgrund der fortgeschrittenen technischen Entwicklung der vergangenen Jahre existieren heute die Möglichkeiten, die Unversehrtheit und Authentizität der Daten auf eine der Schriftform gleichwertige Weise sicherzustellen; insbesondere der E-POSTBRIEF kann aufgrund seiner konkreten Ausgestaltung diese Anforderungen erfüllen. 7. Nachweisbarkeit des Zugangs von E-POSTBRIEFEN Die Nachweisbarkeit des Zugangs von E-POSTBRIEFEN ist insbesondere für die behördliche Praxis entscheidend, denn gem. 41 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz VwVfG hat die Behörde den Zugang eines Verwaltungsaktes und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen. Vor allem bei solchen Vorgängen, bei denen es auf den Nachweis der Bekanntgabeart und -zeit des Dokuments ankommt, verwenden Behörden daher oftmals eine förmliche Zustellung, die zugleich eine besondere Form der Bekanntgabe ist. Das VwZG definiert die (förmliche) Zustellung in 2 Abs. 1 als die Bekanntgabe eines schriftlichen oder elektronischen Dokuments in der in diesem Gesetz bestimmten Form 476. Als Beispiele seien hier die Zustellung durch die Post mittels Einschreiben ( 2 VwZG) und Zustellung durch die Post gegen Empfangsbekenntnis ( 5 VwZG) genannt. Der E-POSTBRIEF bietet auf der einen Seite die Chance, die klassische papierbasierte Zustellung ins digitale Zeitalter zu überführen. Auf der anderen Seite wird in diesem Zusammenhang aber auch von der Schaffung von»zustellungsfallen«gesprochen 477, da die Bürger verpflichtet werden, ihren Posteingang regelmäßig zu überprüfen. Nachfolgend soll daher beleuchtet werden, wie sich die von der Deutschen Post beim E-POSTBRIEF angebotenen Versandoptionen unterscheiden und ob damit auch Zustellungen im Sinne des VwZG möglich sind Vgl. insoweit auch die im Anhang abgedruckten Vorschriften. Vgl. dazu bereits ausführlich im 4. Kapitel (I. 7.). So bspw. Steppling in Bezug auf die Pläne zum D -Gesetz, vgl. NJW Editorial 18/2009; kritisch auch Lapp DuD 2009, 651 (651 f.). 106

121 5. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation mittels E-POSTBRIEF a) Geltung des aktuellen VwZG aa) Elektronische Zustellung gegen Empfangsbekenntnis, 5 Abs. 5 VwZG Bereits nach der derzeitigen Gesetzeslage besteht für öffentliche Stellen die Möglichkeit der elektronischen Zustellung an Jedermann, soweit der Empfänger hierfür einen Zugang eröffnet hat (vgl. 5 Abs. 5 VwZG) 478. In der Praxis geschieht dies heute wenn überhaupt über klassische s. Für die Übermittlung ist das Dokument aber zwingend mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz zu versehen. Zum Nachweis der Zustellung genügt dann das mit Datum und Unterschrift versehene Empfangsbekenntnis, das an die Behörde durch die Post oder elektronisch (ebenfalls versehen mit einer qualifizierten elektronischen Signatur 479 ) zurückzusenden ist (vgl. 5 Abs. 7 VwZG). Der Nachweis der Zustellung ist regelmäßig durch das Empfangsbekenntnis zu führen 480. Der weitaus sicherere E-POSTBRIEF kann für diese Art der Zustellung selbstverständlich ebenso eingesetzt werden wie die»normale« 481, soweit das zu übermittelnde Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen ist. bb) Beweiskraft der Zusatzoptionen»Einschreiben Einwurf«und»Einschreiben mit Empfangsbestätigung«Der E-POSTBRIEF kann mit den Zusatzleistungen»Einschreiben Einwurf«oder»Einschreiben mit Empfangsbestätigung«versehen werden. Beim»Einschreiben Einwurf«erhält der Absender neben einer Versandbestätigung auch eine durch das System erstellte Zustellbestätigung. Bei der Option»Einschreiben mit Empfangsbestätigung«erhält der Absender neben der Versandbestätigung auch eine Bestätigung darüber, dass der Empfänger den E-POSTBRIEF entweder angenommen oder abgelehnt hat. Sowohl diese Versandbestätigungen als auch die Annahmebestätigung können nach derzeitigem Recht jedoch lediglich einen Beweis des ersten Anscheins für den Zugang (nicht die förmliche Zustellung) des elektronischen Dokuments beim Adressaten erbringen, ähnlich wie dies heute bei automatisch erstellten Lesebestätigungen normaler s der Fall ist Diesbezüglich gelten die gleichen Anforderungen wie in 3a VwVfG, vgl. also Gliederungspunkt I. 3. Vgl. insoweit die Ausführungen im 4. Kapitel (III. 7.). Schlatmann, in: Engelhardt/App (Hrsg.), VwVG und VwZG, 8. Aufl. 2008, 5 VwZG Rn. 25. Vgl. daher insoweit die Ausführungen im 4. Kapitel (III. 7.). So auch Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906); ders., NJW 2002, 2822 (2824); anders Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn

122 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Aufgrund der rechtssicheren Identifizierung beim E-POSTBRIEF-Verfahren und der Erstellung durch einen vertrauenswürdigen Dritten wird diesen Bestätigungen voraussichtlich zwar ein höherer Beweiswert zukommen 483. Sie sind jedoch keine nach den Vorschriften des VwZG anerkannten Formen der Zustellung 484. b) Veränderungen durch das D -Gesetz Das Inkrafttreten des D -Gesetzes kann auch Auswirkungen auf das Dienstleistungsangebot der Deutschen Post im Bereich der elektronischen Zustellung haben, zumal diese anstrebt, sich mit dem E-POSTBRIEF zusätzlich auch als D - Provider akkreditieren zu lassen. aa) Versand- und Zugangsbestätigungen im D -Gesetz In dem noch zu verabschiedenden D -Gesetz werden die akkreditierten Diensteanbieter dazu verpflichtet, auf Antrag des Absenders verschiedene Bestätigungen beim Versand zu erstellen. Dazu gehört die in 5 Abs. 7 D - Gesetz vorgesehene Versandbestätigung und die in 5 Abs. 8 D -Gesetz geregelte Zugangsbestätigung. Soweit sich die Deutsche Post daher als Diensteanbieter akkreditieren lässt, muss sie ihren Kunden auch diese Optionen zur Verfügung stellen. Da die Deutsche Post dies beabsichtigt, ist davon auszugehen, dass die bestehende E-POSTBRIEF-Zusatzoption»Einschreiben Einwurf«bereits heute die Anforderungen der Versandbestätigung des 5 Abs. 7 D -Gesetz erfüllt 485. Jedoch sind auch die im D -Gesetz vorgesehenen Versand- und Zugangsbestätigungen keine nach den Vorschriften des VwZG zugelassenen Formen der Zustellung. Sie dienen lediglich dazu, bspw. im Zivilprozess den Beweis darüber führen zu können, dass die Nachricht versendet bzw. auch zugegangen ist. So wird es dem Versender ermöglicht, die entsprechenden Versand- und Zugangsbestätigungen als Augenscheinsbeweis gem. 371 Abs. 1 Satz 2 ZPO in den Prozess einzubringen und den Zugang in Gestalt der Ablage der Nachricht im Postfach des Empfängers nachzuweisen. Unter Berücksichtigung der freien richterlichen Beweiswürdigung gem. 286 Abs. 1 ZPO wird dieser Beweis jedenfalls dann sicher Vgl. dazu bereits Herwig, MMR 2001, 145 (147) zu einem Vorläufer des E-POSTBRIEFS sowie Bisges, MMR-Aktuell 14/2010, zu den Versandbestätigungen von D s. Ungeklärt erscheint aber die Frage, wie eine»umwandlung«der Zusatzleistungen bei einem klassisch adressierten, aber dennoch elektronisch zugestellten, E-POSTBRIEF erfolgt, zumal die angebotenen Zusatzleistungen nicht identisch sind. Gleiches gilt für die umgekehrte Konstellation, in der ein elektronisch adressierter E-POSTBRIEF klassisch zugestellt wird. Dort werden bestimmte Anforderungen an die in den Versandbestätigung enthaltenen Daten gestellt, z. B. Datum und Uhrzeit des Ausgangs der Nachricht, den Namen des akkreditierten Anbieters, die Prüfsumme/Hashwert der Nachricht, sowie eine qualifiziert signierte Signatur des Anbieters. 108

123 5. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation mittels E-POSTBRIEF gelingen, wenn keine Unregelmäßigkeiten des D -Systems des entsprechenden Providers zum fraglichen Zeitpunkt bekannt sind 486. bb) Elektronische Zustellung gegen Abholbestätigung Sobald das D -Gesetz und die damit verbundene Änderung des VwZG in Kraft treten, wird es (ausschließlich) für öffentliche Stellen jedoch zusätzlich die Möglichkeit der elektronischen Zustellung gegen Abholbestätigung geben. Dafür wird der bisherige 5 VwZG, der die»zustellung durch die Behörde gegen Empfangsbekenntnis«regelt, modifiziert und ein neuer 5a VwZG eingefügt. Dadurch soll die Rechtsgrundlage für eine rechtssichere elektronische Zustellung durch die Behörde über D -Dienste geschaffen werden. Der neue 5a VwZG ergänzt die bisherigen Möglichkeiten der elektronischen Zustellung, die bisher ausschließlich in den 5 Abs. 4 und 5 VwZG geregelt ist. Zukünftig kann die elektronische Zustellung nicht mehr nur im Wege der herkömmlichen , sondern auch über D -Dienste erfolgen. Dafür sieht 5a Abs. 1 Satz 1 VwZG vor, dass alternativ zu den bisherigen elektronischen Zustellungen per und mit qualifizierter elektronischer Signatur eine elektronische Zustellung durch Übermittlung akkreditierter Diensteanbieter gegen eine Abholbestätigung erfolgen kann. Dafür hat der akkreditierte Diensteanbieter eine elektronische Zugangsbestätigung und eine elektronische Abholbestätigung (gem. 5 Abs. 8 und 9 D -Gesetz) zu erzeugen und unverzüglich der absendenden Behörde zu übermitteln. Dadurch sollen die Beweismöglichkeiten über den Zugang bzw. die Möglichkeit der Kenntnisnahme verbessert werden, da nicht nur dargelegt werden kann, wann die Nachricht in den Posteingang des Empfängers eingestellt wurde, sondern auch, wann sich dieser zeitlich nachfolgend an seinem Konto angemeldet (»eingeloggt«) hat. Im Vergleich zur elektronischen Zustellung nach 5 Abs. 7 VwZG wird die Abwicklung durch den Verzicht auf die qualifizierte elektronische Signatur erleichtert. Zum Nachweis der elektronischen Zustellung genügt in diesem Fall die elektronische Abholbestätigung ( 5a Abs. 3 VwZG). Da diese gegenüber dem Richter Bindungswirkung entfaltet (Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde i. S. d. 371a Abs. 2 i. V. m. 418 ZPO), handelt der Diensteanbieter bei der Erzeugung der elektronischen Zugangsbestätigung in Ausübung hoheitlicher Befugnisse (Beleihung, vgl. 5 Abs. 6 Satz 2 D -Gesetz). Die Abholbestätigung ist vom Diensteanbieter mit einer dauerhaft überprüfbaren qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz zu versehen und unverzüglich nach Erzeugung an die absendende Behörde zu übermitteln. 486 So bereits Bisges, MMR-Aktuell 14/

124 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Die Abholbestätigung erbringt daher Beweis über die in ihr enthaltenen Angaben (gem. 5 Abs. 9 Satz 4 D -Gesetz sind dies unter anderem das Datum und die Uhrzeit des Eingangs der Nachricht im D -Postfach des Empfängers, das Datum und die Uhrzeit der Anmeldung des Empfängers an seinem D -Konto und den Namen des akkreditierten Diensteanbieters). Neu im Vergleich zu bestehenden Zustellungsarten ist, dass durch 5a VwZG eine»konfrontative Zustellung«487 ohne Kooperation des Empfängers möglich ist. Von der Schaffung einer»zustellungsfalle«488 kann jedoch dennoch nicht gesprochen werden, da die Verwaltungszustellung über D -Dienste an eine freiwillige Entscheidung der Nutzer anknüpft. Es ist nach wie vor eine Zugangseröffnung erforderlich. Auch liegt keine Verkürzung des Rechtsschutzes vor, da auf eine unmittelbare Übergabe der Nachricht verzichtet wird. Schließlich erlaubt 3 VwZG i. V. m. 180 ZPO bereits heute eine Zustellung durch Ablegen der Nachricht im Briefkasten, wenn niemand angetroffen wird 489. Es ist zwar richtig, dass diejenigen Bürger, die heute Probleme bei der Zustellung verursachen, zukünftig die D - Angebote nicht nutzen werden 490. Dies ist jedoch auch nicht das Ziel des D - Gesetzes 491. Sobald sich die Deutsche Post daher als D -Diensteanbieter hat akkreditieren lassen, kann durch die förmliche Zustellung von E-POSTBRIEFEN ein Mehrwert an Rechtssicherheit gewährleistet und interessierten Bürgern ein elektronischer Zugriff auf wichtige Behördenmitteilungen geboten werden. II. Kommunikation des Verwaltungsadressaten mit der Verwaltung unter Einsatz des E-POSTBRIEFS mit elektronischer Zustellung Abschließend soll der Blick auf die umgekehrte Konstellation gerichtet werden, in der der Verwaltungsadressat von sich aus mittels E-POSTBRIEF mit der Verwaltung kommunizieren möchte. Relevanz kommt hierbei insbesondere der Frage zu, für welche Anträge an die Behörde der E-POSTBRIEF genutzt werden kann und welche Voraussetzungen dabei seitens der Behörde vorliegen müssen So Roßnagel u. a., DuD 2009, 728 (732). So Steppling, NJW Editorial 18/2009. So bereits zutreffend Roßnagel u. a., DuD 2009, 728 (733). So kritisch Lapp, DuD 2009, 651 (652). So zutreffend Roßnagel u. a., DuD 2009, 728 (734). 110

125 5. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation mittels E-POSTBRIEF 1. Schutz der Kommunikation durch das Fernmeldegeheimnis und datenschutzrechtliche Bewertung Hinsichtlich des verfassungsrechtlichen Schutzes der vom Bürger gesendeten E- POSTBRIEFE und der datenschutzrechtlichen Bewertung ergeben sich keine Änderungen zu den obigen Ausführungen, auf die daher verwiesen wird 492. Einziger Unterschied ist, dass sich Zusatzdienste, die über die»reine«übermittlung der E- POSTBRIEFE hinausgehen, vor allem Webanwendungen im Portal, als Telemediendienste i. S. d. TMG darstellen, für die die speziellen Datenschutzvorgaben der 11 ff. TMG Geltung beanspruchen, soweit der Nutzer (Verwaltungsadressat) eine natürliche Person ist. 2. Zulässigkeit des E-POSTBRIEF-Einsatzes durch Bürger und andere Verwaltungsadressaten Auch für die öffentliche Verwaltung besteht im Grundsatz 493 keine Pflicht zur Vorhaltung der technischen Einrichtungen, die zur elektronischen Verfahrensabwicklung erforderlich sind 494. Die Zulässigkeit des E-POSTBRIEF-Einsatzes durch den Bürger hängt daher ebenfalls objektiv von der Zugangseröffnung der Verwaltung und subjektiv von der Bereitschaft ab, Willenserklärungen auf diesem Weg entgegenzunehmen. a) Zugangseröffnung Voraussetzung für die E-POSTBRIEF-Kommunikation ist daher zunächst, dass sich die entsprechende Behörde für die Nutzung des E-POSTBRIEFS entschieden hat. Abzusehen ist, dass die Deutsche Post zunehmend mit zentralen IT-Dienstleistern der Städte und Kommunen zusammenarbeiten wird, um ein möglichst flächendeckendes Angebot gewährleisten zu können. Erste Schritte in diese Richtung wurden bereits unternommen Siehe dazu unter Gliederungspunkt I. 1. und 2. Eine Ausnahme bildet die von Art. 8 EU-Dienstleistungsrichtlinie normierte Pflicht der Mitgliedstaaten, im von der Richtlinie erfassten Teilbereich der Verwaltungstätigkeiten eine elektronische Verfahrensabwicklung von Antrag über die Vorlage von Dokumenten und Akteneinsichtsrecht bis hin zum elektronischen Bescheid zu realisieren. Hier besteht daher ein subjektives Recht der Betroffenen zur elektronischen Verfahrensabwicklung. Umgesetzt wurden die europarechtlichen Vorgaben in 71e VwVfG, vgl. dazu Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 71e Rn. 1 ff. Vgl. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 13; Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 35. So hat die Deutsche Post mit dem»kommunalen Rechenzentrum Minden-Ravensberg/Lippe (krz)«bereits das erste IT-Unternehmen der öffentlichen Hand an das E-POSTBRIEF-Portal angeschlossen; Meldung abrufbar unter 111

126 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung b) Widmung Der Abschluss von Rahmenverträgen zwischen der Deutschen Post und den kommunalen IT-Dienstleistern, von denen die Bürger meist ohnehin keine Kenntnis haben werden, genügt jedoch noch nicht für eine Zugangseröffnung im Sinne des 3a VwVfG. Vielmehr ist auch hier der erkennbare Wille der jeweiligen Behörde erforderlich, den E-POSTBRIEF für die Kommunikation mit dem Bürger einsetzen zu wollen (Widmung). Bei Behörden ist heute allgemein anerkannt, dass die Angabe einer -Adresse auf dem Briefkopf, auf einer Visitenkarte oder auf der eigenen Homepage als konkludent erklärte Bereitschaft anzusehen ist, rechtserhebliche Erklärungen auch auf diesem Weg elektronisch entgegenzunehmen 496. Gegenteiliges ist ausdrücklich durch einen entsprechenden Hinweis und in unmittelbarer Nähe der Adresse zu erklären 497. Gleiches gilt zukünftig für die Angabe einer E- POSTBRIEF-Adresse, die im Vergleich zur herkömmlichen -Adresse sogar eine höhere Verbindlichkeit aufweist 498. Zu beachten sind jedoch auch die teilweise abweichenden landesrechtlichen Vorschriften, nach denen bei Behörden ein Zugang nur eröffnet ist, soweit dies ausdrücklich von der Behörde z. B. auf der eigenen Homepage festgelegt oder im Einzelfall zwischen Behörde und Absender vereinbart wurde (so bspw. in Baden- Württemberg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern und Nordrhein-Westfalen) 499. Anders als bei Privatpersonen 500 wird jedoch die Veröffentlichung der E-POSTBRIEF- Adresse im öffentlichen Verzeichnis als konkludent erklärte Bereitschaft anzusehen sein, den Zugang für die Kommunikation mit den Bürgern zu eröffnen. Gleiches gilt heute bereits bei der Angabe von -Adressen in»allgemein zugänglichen Verzeichnissen«501, zu denen auch das öffentliche E-POSTBRIEF-Verzeichnis zählt, in das jeder registrierter E-POSTBRIEF-Nutzer Einblick hat. Diese im Vergleich zu Privatpersonen niedrigeren Voraussetzungen bzgl. der Zugangseröffnung sind gerechtfertigt, da es für Behörden keine private Kommunikation geben kann 502 und die Angabe der Adresse daher stets das Ziel»offizieller«bzw. geschäftlicher Kommunikation hat Vgl. Roßnagel, DÖV 2001, 221 (223); Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 38; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 13 f. Rosenbach, NWVBl 1997, 121 (122); Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 38. Vgl. zu den Eigenschaften des E-POSTBRIEFS die Ausführungen unter Gliederungspunkt I. 3 b). Vgl. dazu auch die Übersicht im Anhang. Vgl. dazu oben unter Gliederungspunkt I. 3. b) bb). Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 14. So Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn

127 5. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation mittels E-POSTBRIEF Um einen möglichst einheitlichen Umgang mit der E-POSTBRIEF-Kommunikation zu gewährleisten und zugleich die damit verbundenen Einsparpotenziale auszuschöpfen, sollte die Behördenleitung die Einsatzmöglichkeiten für die einzelnen Verfahren prüfen und bei positiven Ergebnis auch intern anordnen. Dafür ist den jeweiligen Behördenmitarbeitern unter Umständen auch die Pflicht aufzuerlegen, den E-POSTBRIEF zu nutzen, wenn der Bürger hierfür einen Zugang eröffnet hat, also bspw. den Kontakt mit der Behörde über diesen Kommunikationsweg aufnimmt. 3. Erfüllung gesetzlicher Schriftformerfordernisse Allgemein ist für Anträge im Verwaltungsverfahren keine bestimmte Form vorgeschrieben. Dies entspricht dem Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verfahrens 503. Da ein Antrag daher schriftlich, mündlich oder elektronisch gestellt werden kann, kann grundsätzlich auch der E-POSTBRIEF für behördliche Anträge eingesetzt werden. Weil der E-POSTBRIEF aufgrund der fehlenden qualifizierten Signatur jedoch nicht in der Lage ist, eine gesetzlich angeordnete Schriftform zu ersetzen (vgl. 3a Abs. 2 VwVfG), kann der Bürger diesen für Verfahren und Anträge, für die die Schriftform ausdrücklich gesetzlich angeordnet ist, derzeit (noch) nicht nutzen 504. Anderes gilt selbstverständlich, wenn der Nutzer über die technischen Einrichtungen verfügt, um die an den E-POSTBRIEF anzuhängenden Dokumente mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen. Deutlich wird hier jedoch auch die Diskrepanz zur hybriden Übermittlungsform, bei der die Schriftform aufgrund der Ähnlichkeit zum Computerfax auch ohne eigenhändige Unterschrift erfüllt werden kann 505. Insoweit bedarf es einer Anpassung des 3a VwVfG in dem Sinne, dass auch Schriftformerfordernisse nicht ausschließlich mit qualifizierten elektronischen Signaturen gewahrt werden können, etwa durch den Einsatz von E-POSTBRIEFEN. 4. Inlaufsetzen und Wahrung von Fristen beim Einsatz des E- POSTBRIEFS Auch für den Bürger können das Inlaufsetzen und die Wahrung von Fristen beim Versenden von E-POSTBRIEFEN entscheidend sein. Insoweit gilt für Behörden das Gleiche wie für Unternehmen und vergleichbare Einrichtungen: Von ihnen wird unstreitig das tägliche Abrufen ihres Nachrichteneingangs erwartet, sodass von einer regelmäßigen Kenntnisnahme bei Eingang innerhalb der üblichen Geschäfts Ritgen, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 22 Rn. 11; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 30; vgl. dazu auch die Ausführungen im 3. Kapitel. Vgl. ausführlich zum Schriftformerfordernis die Ausführungen unter Gliederungspunkt I. 6. Vgl. dazu die Ausführungen im 6. Kapitel (I. 6.). 113

128 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung zeiten am gleichen Tag, ansonsten mit Beginn der Geschäftszeiten am nächsten Tag auszugehen ist 506. Technisch wird die Anbindung von Behörden an das E-POST- BRIEF-Portal ohnehin über spezielle Gateways realisiert, die den Abruf von Nachrichten regelmäßig eigenständig durchführen, sodass dem jeweiligen Behördenmitarbeiter neue Nachrichten auf seinem System angezeigt werden. Eine»Zugangsfiktion«gilt bei der Kommunikation des Verwaltungsadressaten mit der öffentlichen Verwaltung nicht; Zugang und Zugangszeitpunkt müssen immer positiv, ggf. unter Rückgriff auf einen Beweis des ersten Anscheins, der auf den automatischen Versand- und Lesebestätigungen basiert, nachgewiesen werden Nachweisbarkeit des Zugangs von E-POSTBRIEFEN Wichtig ist in diesem Kontext jedoch auch inwieweit der Bürger den Zugang von E- POSTBRIEFEN bei der öffentlichen Verwaltung sicher nachweisen kann, wie dies heutzutage im Rahmen der klassischen Kommunikation z. B. durch die Wahl eines Einschreibens gewährleistet werden kann. Das VwZG verfolgt unter anderem den Zweck, dass der Absender einen Nachweis über Zeit und Ort der Übergabe des Dokuments erhält 508. Jedoch handelt es sich bei dem Recht, nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes zuzustellen, um ein Privileg von Behörden und staatlicher juristischer Personen 509. a) Aktuelle Gesetzeslage Privatpersonen können den Zugang daher nur unter Rückgriff auf die zivilrechtliche Dogmatik beweisen. Danach erbringt bei elektronischen Nachrichten eine automatisch versendete Lesebestätigung den Beweis des ersten Anscheins für den Zugang des elektronischen Dokuments 510. Nutzer haben diesbezüglich auch die Möglichkeit, beim Versand eines E-POSTBRIEFS auf die von der Deutschen Post angebotenen Zusatzleistungen zurückzugreifen, die den Anscheinsbeweis bzgl. des Zugangs erhärten können. So erhält der Absender bei der Option»Einschreiben Einwurf«neben einer Versandbestätigung auch eine Zustellbestätigung durch das System. Bei Nutzung der Zusatzleistung»Einschreiben mit Empfangsbestätigung« Vgl. LG Nürnberg-Fürth, NJW-RR 2002, 1721 f.; Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 41. Ungeklärt erscheint aber die Frage, wie eine»umwandlung«der Zusatzleistungen bei einem klassisch adressierten, aber dennoch elektronisch zugestellten, E-POSTBRIEF erfolgt, zumal die angebotenen Zusatzleistungen nicht identisch sind. Gleiches gilt für die umgekehrte Konstellation, in der ein elektronisch adressierter E-POSTBRIEF klassisch zugestellt wird. Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, Einl. Rn. 3. Sadler, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2010, Einl. Rn. 2. Mankowski, NJW 2004, 1901 (1906); Schliesky, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2010, 3a Rn. 41; anders Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 44; siehe dazu auch die Ausführungen im 4. Kapitel (III. 7.). 114

129 5. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation mittels E-POSTBRIEF muss der Empfänger den Eingang der Nachricht sogar gesondert bestätigen, worüber der Absender wiederum eine entsprechende Bestätigung erhält 511. b) Veränderungen durch das D -Gesetz Das Ziel, den Absendern von elektronischen Nachrichten den Nachweis des ordnungsgemäßen Versandes zu ermöglichen, verfolgt auch das D -Gesetz 512. Durch die in 5 Abs. 7 und 8 vorgesehenen Verpflichtungen der D - Diensteanbieter, dem Versender auf Antrag Versand- bzw. Zustellbestätigungen auszustellen, soll dem Nutzer ein belastbares Beweismittel zur Seite gestellt werden. Tatsächlich ist davon auszugehen, dass derartige Bestätigungen, die neben dem Datum und der Uhrzeit des Versands bzw. des Zugangs, die D -Adresse des Empfängers und der Prüfsumme der Nachricht auch eine qualifizierte elektronische Signatur des Diensteanbieters enthalten müssen, vor Gericht als starkes Indiz angesehen werden, deren Widerlegung schwer fallen wird. Insoweit ist jedoch zu beachten, dass die von der Deutschen Post angebotenen Zusatzversandoptionen bereits heute den Anforderungen des D -Gesetzes genügen (bspw. versieht die Deutsche Post die Bestätigungen bereits mit einer qualifizierten elektronischen Signatur), sodass es unter diesen Aspekten aus Sicht der Deutschen Post jedenfalls nicht notwendig erscheint, sich als D -Diensteanbieter akkreditieren zu lassen. Die automatisch erstellten Versand- und Zugangsbestätigungen können auch ohne D -Akkreditierung als starkes gerichtlich verwertbares Indiz dienen. Insgesamt bleibt somit festzuhalten, dass die Nachweismöglichkeiten bzgl. des Nachrichtenzugangs durch die Zusatzoptionen des E-POSTBRIEFS im Vergleich zu herkömmlichen s deutlich gesteigert werden Vgl. dazu die Leistungsbeschreibung E-POSTBRIEF, abrufbar unter Vgl. Gesetzesbegründung des Referentenentwurf v , S

130 116 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung

131 6. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation in»hybriden Konstellationen«Auch die behördliche Kommunikation in»hybriden Konstellationen«birgt letztlich die gleichen Rechtsfragen wie die klassische Kommunikationsform oder die rein elektronische Variante sei es in Form von einfachen s oder E-POSTBRIEFEN; viele der bislang gemachten Ausführungen sind daher auf diese Konstellationen übertragbar oder lediglich miteinander zu kombinieren. Im Grundsatz ergeben sich auch hier keine mit den aktuell vorzufindenden rechtlichen Instrumentarien unlösbaren Probleme. Ganze Verwaltungsverfahren oder einzelne Mitteilungen können rechtssicher auch durch Einsatz eines E-POSTBRIEFS, der papierschriftlich durch die Post dem jeweiligen Empfänger (ob Bürger oder Verwaltungseinheit) zugestellt wird, abgewickelt werden. I. Einsatz des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung für die Kommunikation der Verwaltung zum Verwaltungsadressaten 1. Verfassungsrechtlicher Schutz der Kommunikation durch das Fernmelde- und Briefgeheimnis Der verfassungsrechtliche Hintergrund ist für die nachfolgenden Ausführungen von besonderer Bedeutung, legt er doch fest, anhand welcher einfachgesetzlichen Maßstäbe (TKG, TMG, PostG oder BDSG) Datenschutz und Datensicherheit der übermittelten Nachrichten zu messen ist. Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, bietet Art. 10 GG umfassenden grundrechtlichen Schutz für die bereits beleuchteten Kommunikationskonstellationen sei es in Form des Briefgeheimnisses im Falle der klassisch papierschriftlichen Postsendung oder in Form des Fernmeldegeheimnisses bei der elektronischen Übermittlung von E-POSTBRIEFEN oder einfachen s. Fraglich ist in der hybriden Konstellation, ob hier lediglich eine Kombination der beiden Grundrechte den umfassenden grundrechtlichen Kommunikationsschutz gewährleistet oder ob durch den Medienbruch in Form des Ausdruckens, Kuvertierens und Frankierens des E-POSTBRIEFS eine Lücke entsteht, die über das insoweit datenschutzrechtliche Auffanggrundrecht des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung zu füllen wäre. Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses endet grundsätzlich in dem Moment, in dem die Nachricht bei dem Empfänger angekommen und der Übertragungsvorgang beendet ist 513. Ab diesem Zeitpunkt so das BVerfG unterscheiden sich die ge- 513 BVerfGE 115, 166 (184). 117

132 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung speicherten Inhalte und Verbindungsdaten in ihrer Schutzwürdigkeit nicht mehr von Dateien, die der Nutzer selbst etwa auf einer Computerfestplatte oder einer ausgelagerten Datei angelegt hat; der Betroffene habe es»in erheblichem Umfang selbst in der Hand, ob die bei ihm vorhandenen Daten dauerhaft gespeichert werden«514. Nachrichten, die auf einer Voicebox oder einer Mailbox des Providers zwischengespeichert sind, unterfallen somit noch dem Schutz des Art. 10 GG, die Nachricht auf dem heimischen Anrufbeantworter hingegen nicht mehr 515. Insofern könnte man argumentieren, dass die Schutzwirkung des Fernmeldegeheimnisses ende, sobald der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung auf dem Mailserver der Deutschen Post abgelegt wird. Der Normzweck des Art. 10 GG die Vertraulichkeit der Kommunikation beschränkt den Schutzbereich zeitlich aber auf die Dauer des Kommunikationsvorgangs. Nach der Rechtsprechung des BVerfG endet die Reichweite des Schutzes von Art. 10 GG»nicht in jedem Fall mit der Kenntnisnahme des Kommunikationsinhalts durch den Empfänger«, sondern ist»unter Berücksichtigung der spezifischen Gefährdungslage zu bestimmen«516. Zum einen ist die Übermittlung eines E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung mit der Übersendung eines Telefaxes über das Faxgerät einer dritten Person, die den Faxausdruck dem Adressaten schlussendlich zuleitet, vergleichbar. Auch bei der Faxübermittlung kann aber von einem Abschluss des Übermittlungsvorgangs erst nach Ausdruck der Nachricht ausgegangen werden. Der Ausdruck des E-POST- BRIEFS erfolgt ebenfalls automatisiert nach Zugang der Nachricht. Zum anderen ist bei der Betrachtung der hybriden Kommunikationssituation des E- POSTBRIEFS zu berücksichtigen, dass dieser von vornherein auf eine Weiterleitung durch die Deutsche Post angelegt ist. Empfänger des Kommunikationsinhaltes soll der Adressat des Briefs sein. Der Übermittlungsvorgang über Ausdruck und Weiterleitung des E-POSTBRIEFS durch die Post bildet insoweit einen notwendigen Zwischenschritt wie die Zwischenspeicherung einer auf einer Mailbox eines Providers. Die Bedeutung der Gewährleistungen des Art. 10 GG ergibt sich nicht nur aus der ausgeprägten Persönlichkeitsrelevanz, sondern insbesondere aus den spezifischen Gefahren, denen der Kommunikationsvorgang ausgesetzt ist. Da der räumlich distanzierte Nachrichtenverkehr auf Vermittlungsleistungen Dritter angewiesen ist, die die Kommunikationsteilnehmer nur sehr beschränkt beeinflussen können, unterliegt er einer gesteigerten Gefahr der Preisgabe von Geheimnissen BVerfGE 115, 166 (185). Durner, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergänzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 97 m. w. N. BVerfG, NJW 2009, 2431 (2432 f.); zustimmend etwa Brodowski, JR 2009, 402 (405); vgl. auch Härting, CR 2009, 581 (582 f.). Durner, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergänzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 43 m. w. N. 118

133 6. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation in»hybriden Konstellationen«Insofern greift gerade auch bei der Weiterleitung des E-POSTBRIEFS der Schutzgedanke der sicheren Kommunikation über eine gewisse Entfernung mittels eines zwischengeschalteten Dritten. Der Ausdruck ist daher als Bestandteil des Fernmeldevorgangs innerhalb der hybriden Kommunikationssituation einzuordnen und als vom Telos des grundrechtlichen Gewährleistungsgehalts des Fernmeldegeheimnisses geschützt anzusehen. Im Anschluss an den Vorgang des Ausdrucks dient das Briefgeheimnis (Art. 10 Abs. 1, 1. Alt. GG) dem Schutz der (nunmehr) verkörperten Kommunikation, die als klassische Briefsendung dem Adressaten zugesendet wird. Da der Grundrechtsschutz nicht das Verschlossensein der Nachricht verlangt, setzt der Geheimnisschutz auch nicht erst ab Abschluss des Vorgangs des Kuvertierens ein. Nach dem maßgeblichen Normzweck der Vertraulichkeit des brieflichen Kommunikationsvorgangs erfasst der Begriff des Briefs jede schriftliche Nachricht, die eine Form individueller Kommunikation darstellt, und damit namentlich auch Postkarten Datenschutzrechtliche Bewertung der Einschaltung eines Dritten in die Kommunikation Insbesondere bei der hybriden Form der Kommunikation stellt sich die Frage, nach welchen Vorschriften die Einschaltung eines externen Dritten in den Übermittlungsvorgang datenschutzrechtlich zu bewerten ist. Bezüglich der Daten, die immer mit dem Versand verbunden sind, z. B. den Empfängerdaten, könnte man geneigt sein, zu meinen, dass diese»doch immer dabei und quasi nicht regelungsbedürftig«seien 519. Diese Annahme ist jedoch unzutreffend; vor allem bei den Zusatzdiensten, die den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung vom E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung unterscheiden, nämlich das Ausdrucken, das Kuvertieren, das Frankieren und die klassische Zustellung des E-POSTBRIEFS, stellen sich datenschutzrechtliche Fragen. Dabei bietet es sich (zunächst 520 ) an, den gesamten Prozess von der (elektronischen) Absendung bis zur (klassischen) Zustellung in seine Einzelbestandteile zu zerlegen, die zum Teil schon an anderer Stelle detailliert betrachtet wurden 521. Um den Hybridbrief nicht vollständig aus den Regelungen des TKG, TMG Durner, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblatt-Sammlung (Stand: 58. Ergänzungslieferung, 2010), Art. 10 Rn. 68; Löwer in: v. Münch/Kunig, Grundgesetz, Bd. 1, 5. Aufl. 2000, Art. 10 Rn. 16; Jarass, in: ders./pieroth (Hrsg.), GG, 11. Aufl. 2010, Art. 10 Rn. 3. Cebulla, DuD 2010, 308 (310). Ggf. erscheint aber eine»gesamtbetrachtung«des Vorgangs als die sachgerechtere Beurteilung; s. dazu Gliederungspunkt I. 2. f). S. also die Ausführungen im 4. Kapitel (I. 2.) zur Briefkommunikation, ebd. (III. 2.) zur - Kommunikation. 119

134 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung und PostG auszunehmen, kann er also aufgrund der Medienbrüche in drei rechtlich jeweils anders zu behandelnde Phasen eingeteilt werden 522 : elektronischer Transport, Transformation (d. h. Ausdrucken, Kuvertieren), physische Briefbeförderung 523. Sind die Vorgaben von TKG, TMG oder PostG einschlägig, ist dies in der Regel mit der Nichtanwendbarkeit der Vorschriften des BDSG, auch der Vorgaben zur Auftragsdatenverarbeitung nach 11 BDSG und zur Datenübermittlung nach 28 BDSG, verbunden 524. a) Übermittlung des E-POSTBRIEFS an die Deutsche Post Ausgangspunkt muss die Bewertung der elektronischen Übermittlung des E-POST- BRIEFS an die Deutsche Post bzw. konkret die Unternehmenseinheit sein, die diesen ausdruckt, kuvertiert, frankiert und in das reguläre Zustellungssystem einspeist. Diese Teildienstleistung entspricht weitgehend der Situation beim E-POST- BRIEF mit elektronischer Zustellung 525 und damit letztlich der -Kommunikation, mit der Ausnahme, dass als Empfänger (zumindest, wenn dem Absender der Umstand bekannt ist, dass der Adressat der Sendung über keine E-POSTBRIEF- Adresse verfügt) des elektronischen Übermittlungsvorgangs die Deutsche Post auftritt und nicht der Endadressat der Sendung 526. Diese Abweichung kann aber keine andere datenschutzrechtliche Bewertung nach sich ziehen. Daher richtet sich der»reine«übermittlungsvorgang des E-POSTBRIEFS vom Absender an die Deutsche Post nach den Vorgaben des TKG 527. Er unterliegt Für eine getrennte Betrachtung im Ergebnis auch Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 92. Allerdings beantwortet dieser nicht die Frage, welche Gesetze für die»postvorbereitenden«dienstleistungen einschlägig sind. Cebulla, DuD 2010, 308 (310). Anders Cebulla, DuD 2010, 308 (310), der offenbar davon ausgeht, dass 11 BDSG immer, auch bei»nicht-hybriden«kommunikationsformen, neben die Vorgaben von TKG und PostG tritt:»die Weitergabe der Daten vom Absender (als verantwortliche Stelle) an den Hybridbriefdienstleister ist in der Regel zulässig, denn es ist keine Übermittlung an einen Dritten, sondern in allen drei Phasen Auftragsdatenverarbeitung«;»so auch bei , Onlinebrief und physischem Brief.«S. dazu also die Ausführungen im 5. Kapitel (I. 2.). So auch zutreffend Cebulla, DuD 2010, 308 (310):»Dabei ist zu beachten, dass der Empfänger von a) nicht gleich dem Empfänger von c) ist: Der Empfänger der elektronischen Phase ist der Dienstleister.«Zur Einordnung sonstiger»portaldienste«bereits die Ausführungen im 4. Kapitel (III. 2.). 120

135 6. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation in»hybriden Konstellationen«somit den datenschutzrechtlichen Spezialvorgaben der 91 ff. TKG 528 und hier vorrangig der Regelung des 96 TKG zum Umgang mit Verkehrsdaten. b) Ausdruck des E-POSTBRIEFS durch die Deutsche Post In einem zweiten Schritt kommt es dann zu einem»ausdruck«des E-POSTBRIEFS durch die Deutsche Post. Hinsichtlich dieser Dienstleistung ist daher zu bewerten, ob sie sich ebenfalls als Teil der Telekommunikationsdienstleistung darstellt, schon Teil der Postdienstleistung oder quasi»dazwischen«bzw.»in der Mitte«angesiedelt ist und daher dem allgemeinen Datenschutzregime des BDSG unterliegt 529. Die datenschutzrechtliche Bewertung hat sich dabei auch an der verfassungsrechtlichen Absicherung des konkret betroffenen Vorgangs zu orientieren; soweit dieser wie bereits dargestellt noch dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 Abs. 1 GG unterfällt, bleibt auch das Regime des TKG anwendbar, welches sich diesbezüglich als bereichsspezifischer Datenschutz darstellt. aa) Schutz des Ausdrucks eines E-POSTBRIEFS als Teil der Telekommunikation Der Schutz des Art. 10 Abs. 1 GG in Form des Fernmeldegeheimnisses endet in dem Augenblick, in dem der elektronische Übermittlungsvorgang zum Abschluss gekommen ist; dies ist der Augenblick, in dem die Nachricht beim Empfänger angekommen ist 530. Denn die spezifischen Gefahren der räumlich distanzierten Kommunikation bestehen im Herrschaftsbereich des Empfängers nicht mehr, der zudem eigene Schutzvorkehrungen, etwa durch die Benutzung von Passwörtern, Zugangscodes oder Verschlüsselungsprogrammen, treffen kann 531. Ist dem Empfänger die Nachricht zugegangen, ist sie nicht mehr den erleichterten Zugriffsmöglichkeiten Dritter auch des Staates ausgesetzt, die sich aus der fehlenden Beherrschbarkeit und Überwachungsmöglichkeit des Übertragungsvorgangs ergeben 532. Die Reichweite des grundrechtlichen Schutzes endet allerdings nicht in jedem Fall am Endgerät der Telekommunikationsanlage 533 : Solange ein Kommuni Cebulla, DuD 2010, 308 (310):»Während des elektronischen Transports und der physischen Beförderung des Hybridbriefs ist die Zuordnung zum Fernmelde- bzw. Postgeheimnis unproblematisch, Schwierigkeiten bereitet jedoch die Transformationsphase«. Zu pauschal Cebulla, DuD 2010, 308 (310):»Die Transformationsphase b) unterfällt keinem bereichsspezifischen Regelungsbereich und ist damit nach allgemeinen Normen zu behandeln«. BVerfGE 115, 166 (184). BVerfGE 115, 166 (185 f.). BVerfGE 115, 166 (185). Baldus, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar Grundgesetz, Ed. 8 (Stand: ), Art. 10 Rn

136 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung kationsvorgang andauert, ist auch das Endgerät gegen einen Zugriff auf Kommunikationsinhalt und -verbindungsdaten geschützt 534. bb) Vergleich mit dem Ausdruck eines Telefaxes Soweit man den Vorgang der elektronischen Übermittlung betrachtet, endet der Schutz des Fernmeldegeheimnisses mit der vollständigen Übermittlung an die Deutsche Post und erfasst den»ausdruck«der Mitteilung nicht mehr. Insoweit kann sich die Situation nicht anders darstellen, als bei einem Ausdruck eines E- POSTBRIEFS durch den Endempfänger, der ebenfalls nicht mehr vom Fernmeldegeheimnis und den 91 ff. TKG erfasst wird. Gegen diese Sichtweise spricht jedoch der Vergleich mit einem Telefax, welches unbestritten auch dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 Abs. 1 GG unterliegt. Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses endet auch hier erst nach Abschluss des Kommunikationsvorgangs im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers in einer Weise, die ihm das Löschen der Kommunikationsinhalte und -verkehrsdaten ermöglicht 535. Bei einem (klassischen) Telefax, welches von seiner Grundfunktion auf einen Ausdruck durch das Empfangsgerät angelegt ist, wird man daher auch den Vorgang des Ausdruckens noch in den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG und damit auch die speziellen Vorgaben der 88 ff. und 91 ff. TKG einbeziehen müssen, da aufgrund der technischen Konzeption zuvor eine Kenntnisnahme des Inhalts durch den Empfänger in der Regel nicht möglich ist. Auf der gleichen Grundannahme Ausdruck als Regelfall und Teil des Kommunikationsvorganges basiert auch die Einordnung des Telefaxes als»nicht-elektronische«kommunikationsform z. B. im Rahmen des 3a VwVfG 536 :»Bei einem Telefax wird unmittelbar bei der Behörde auf Veranlassung des Absenders eine körperliche Urkunde erstellt«537.»kein elektronisches Dokument ist das Telefax. Der Entäußerungswille des Absenders ist hier regelmäßig auf die elektronische Übermittlung eines Schriftstücks gerichtet; ob dieses beim Empfänger unmittelbar ausgedruckt, zwischengespeichert wird oder auf dem PC verbleibt, entzieht sich der Einflussmöglichkeit des Absenders. Auch beim Versand unmittelbar aus dem PC heraus (Computerfax) ändert sich nichts an der gewollten Schriftform, da der Absender vom bestimmungsgemäßen Ausdruck der Sendung durch das Faxgerät des Empfängers ausgehen kann« BVerfGE 115, 166 (186) m. w. N. BVerfGE 115, 166 (184); Eckhardt, DuD 2006, 365 (366). S. dazu die Ausführungen unter Gliederungspunkt I. 6. Dolde/Porsch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Loseblattsammlung (Stand: 20. Ergänzungslieferung, Mai 2010), 70 Rn. 6b; Hervorhebung nur hier. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 7; Hervorhebung nur hier. 122

137 6. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation in»hybriden Konstellationen«Für eine auch datenschutzrechtliche 539 Gleichbehandlung von (Computer-) Fax und E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung spricht zum Einen der Umstand, dass beide Systeme zunehmend austauschbar werden. Weder bei einer noch bei einem Computerfax ist der Ausdruck zwingend oder automatisiert. Auch wenn er beim Computerfax noch als Regelfall anzusehen sein mag, ließe sich ein automatischer Ausdruck für s ebenfalls technisch realisieren. Die Gefahr der Veränderung auf dem Ziellaufwerk soll bei einem Computerfax nicht bestehen, da dieses sofort auf Veranlassung des Absenders ausgedruckt werde und so zu einer körperlichen Urkunde werde, deren Integrität leichter zu verifizieren sei. Diese Argumentation berücksichtigt aber nicht, dass auch die Übersendung eines Computerfaxes an einen Rechner möglich ist, auf dessen Speichermedium es dann als Bilddatei oder Datensatz gespeichert wird 540. Zum anderen ist beim E-POST- BRIEF mit klassischer Zustellung der (automatische) Ausdruck vom Absender in gleicher Weise beabsichtigt wie bei einem Telefax. Der Unterschied, dass dieser Ausdruck bei einem externen Dritten und nicht dem Endempfänger erfolgt, mag im Rahmen von Schriftformerfordernissen ggf. Relevanz besitzen, für die Zuordnung des Ausdrucks zum Fernmeldegeheimnis und damit auch den speziellen Vorgaben der 88 ff. und 91 ff. TKG hingegen nicht. Somit sollte von einer Erstreckung der 91 ff. TKG auch noch auf den Vorgang des Ausdruckens des E-POSTBRIEFS ausgegangen werden 541. cc) Ausdruck des E-POSTBRIEFS als Postdienstleistung? Weiterhin erscheint ein Ausschluss des allgemeinen Datenschutzregimes des BDSG auch aufgrund der Einordnung des Ausdrucks des E-POSTBRIEFS bereits als Teil einer Postdienstleistung denkbar. Rechtsfolge wäre die Anwendbarkeit des bereichsspezifischen Datenschutzes aus 41 PostG und der»postdienste-datenschutzverordnung (PDSV)«542. Der Vorgang der elektronischen Übermittlung an die Deutsche Post kann jedenfalls nicht als Postdienstleistung im Sinne des PostG eingeordnet werden. Solange der S. zur Vergleichbarkeit unter dem Aspekt der Schriftformäquivalenz sogleich unter I. 6. Schulz, CR 2010, 402 (402). In diese Richtung auch Cebulla, DuD 2010, 308 (308):»aber spätestens mit dem Ausdrucken beim Hybridpostdienstleister ist die elektronische Kommunikation beendet«;»sinnvoll wäre indes eine Weiterwirkung bis zum Druckvorgang, mit welchem das Briefgeheimnis einsetzt«. Verordnung über den Datenschutz bei der geschäftsmäßigen Erbringung von Postdiensten v , BGBl I S

138 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Hybridbrief elektronisch transportiert wird, ist er keine Briefsendung 543. Der E- POSTBRIEF unterliegt in seiner virtuellen Form nicht dem PostG 544. Anders ließe sich ggf. aber schon der Ausdruck des E-POSTBRIEFS einordnen. Als»Postdienstleistung«im Sinne des PostG wird von 4 Nr. 1a PostG unter anderem die»beförderung von Briefsendungen«legal definiert. Insofern müsste es sich beim Ausdruck des E-POSTBRIEFS bereits um eine»briefsendung«handeln. Dies sind nach 4 Nr. 2 PostG»adressierte schriftliche Mitteilungen«. Eine»Mitteilung«liegt nur vor, wenn es sich um eine persönliche Nachricht des Absenders an den Empfänger handelt 545 dies wird beim E-POSTBRIEF in der Regel der Fall sein. Die Vorschrift dient vor allem zur Ausgrenzung der Sendungen, die als Werbung im weitesten Sinn verschickt werden 546. Zudem ist eine körperliche Erscheinungsform erforderlich. Damit sind alle Übertragungen auf elektronischem Wege ausgeschlossen 547. Auch beim Telegramm liegt die elektronische Übermittlung im Vorfeld der körperlichen Ausfertigung außerhalb des Regelungsbereichs des PostG 548. Beim E-POSTBRIEF entsteht eine schriftliche Mitteilung also ebenfalls erst dann, wenn diese durch Ausdruck körperliche Gestalt gewonnen hat 549. Ab diesem Zeitpunkt ist eine»briefsendung«i. S. d. 3 Nr. 2 PostG gegeben, da sie vom Absender zum Zweck des Versandes»eingeliefert«wurde, den Empfänger erkennen lässt und der»offene«charakter des Ausdrucks der Einordnung als Briefsendung nicht entgegensteht wie schon die»postkarte«zeigt 550. Diese Bewertung führt allerdings auch zu dem Ergebnis, dass der Vorgang des»ausdruckens«selbst keine Postdienstleistung im Sinne des PostG sein kann, da sich dieser zwangsläufig noch auf unverkörperte Mitteilungen bezieht alle nachfolgend seitens der Deutschen Post erbrachten Dienstleistungen können aufgrund des Vorliegens einer»briefsendung«hingegen auch Postdienstleistungen sein, soweit die weiteren Voraussetzungen erfüllt werden Cebulla, DuD 2010, 308 (309). So zum Vorgängerprodukt der»epost«herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG- Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 92. Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 8. Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 8. Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 9. Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 9. Zum Vorgängerprodukt Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 10. Dies ist zwar hinsichtlich des Schutzes durch das Briefgeheimnis des Art. 10 Abs. 1 GG streitig (vgl. dazu Durner, in: Maunz/Dürig, GG, Loseblatt-Sammlung [Stand: 58. Ergänzungslieferung, 2010], Art. 10 Rn. 68); unzweifelhaft ist eine»postkarte«aber eine Briefsendung im Sinne des PostG. 124

139 6. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation in»hybriden Konstellationen«Der elektronische Transport des E-POSTBRIEFS und der Vorgang des»ausdruckens«fallen auch nicht als»elektronische Einlieferung«551 unter das PostG 552. Nach 4 Nr. 3 PostG gehört zur Beförderung das Einsammeln von Postsendungen, worunter das Einliefern beim Postdienstleister verstanden wird, z. B. durch Einwerfen in einen Briefkasten oder Abholen durch den Dienstleister. Eine Sendung ist aber nur dann eine Briefsendung, wenn sie körperlich ist, und damit können auch nur körperliche Briefe eingeliefert werden 553. Der elektronische Transport ist daher wie auch das Ausdrucken eine postvorbereitende und damit der Beförderung vorgelagerte Dienstleistung, die nicht unter das PostG fällt 554. c) Kuvertieren des E-POSTBRIEFS Fraglich ist weiterhin also, ob der Vorgang des»kuvertierens«als Postdienstleistung einzustufen ist oder als»postvorbereitende«tätigkeit dem allgemeinen Datenschutzregime des BDSG unterfällt. Ausgangspunkt dieser Analyse muss wiederum die Legaldefinition der Postdienstleistung als»beförderung von Briefsendungen«nach 4 Nr. 1 PostG und der»beförderung«in diesem Sinne als das»einsammeln, Weiterleiten oder Ausliefern von Postsendungen an den Empfänger«nach 4 Nr. 3 PostG sein. Dabei ist zunächst festzustellen, dass spätestens im Zeitpunkt des Ausdruckens eine verkörperte Mitteilung und damit eine»briefsendung«im Sinne des PostG vorliegt. Dafür, dass das Kuvertieren dem»einsammeln oder Weiterleiten«zugehörig ist, spricht zunächst das allgemeine Sprachverständnis, da sich in dieser besonderen Konstellation die»beförderung«gerade über verschiedene Stadien und»medien«vollzieht, die das»kuvertieren«als notwendigen Zwischenschritt einschließt. Die mit der»beförderung«verbundenen Dienstleistungen werden ebenfalls vom PostG erfasst, sofern es sich dabei um wertschöpfende (gewinnbringende) Tätigkeiten handelt 555. Auch die Gesetzesbegründung beschränkt die Beförderung nicht auf den reinen Transportvorgang, sondern ebenfalls auf»die gesamte Wertschöpfungskette vom Absender bis zum Empfänger«556. Die aufgrund der fehlenden Nennung des Absenders in der Legaldefinition des 4 Nr. 3 PostG Diesen Begriff verwendet die BNetzA in ihrer Pressemitteilung zur Entgeltgenehmigung für den E-POSTBRIEF vom ; abrufbar unter Cebulla, DuD 2010, 308 (309). Cebulla, DuD 2010, 308 (309). Cebulla, DuD 2010, 308 (309); unter Hinweis auf Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 91 f. Auch in der Pressemitteilung der BNetzA vom werden das»drucken«und»kuvertieren«als»postvorbereitende Tätigkeiten«bezeichnet. VG Köln, Urt. v K 7663/99, S. 16, 18 nicht veröffentlicht; zitiert nach Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn 35. BT-Drs. 13/7774, S

140 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung bestehende Diskrepanz zwischen Gesetzestext und Begründung 557 ist für die vorliegende Fragestellung irrelevant, da diese sich vorrangig auf den Zeitraum bis zum»einsammeln«bezieht. Eine»Einlieferung«der Sendung an die Deutsche Post ist in elektronischer Form in der hier zu bewertenden Konstellation schon erfolgt. Diese Erkenntnis deckt sich mit dem allgemeinen Absenderbegriff 558, nach dem als»absender«derjenige angesehen werden kann,»der eine Beförderungsleistung der Post in Anspruch nimmt, indem er durch ein tatsächliches Verhalten, im Regelfalle durch Einlieferung einer Sendung, ein faktisches Vertragsverhältnis mit der Post begründet«559. Eine bestimmte»form«der Einlieferung ist dabei nicht erforderlich, vielmehr werden das Einwerfen in einen Briefkasten oder die Abholung durch den Dienstleister ebenso erfasst, wie andere»einlieferungsformen«. Dabei sind zwingend auch der technische Fortschritt und die gewandelten Möglichkeiten einzubeziehen. So spricht auch die BNetzA in ihrer Pressemitteilung zur Entgeltgenehmigung für den E-POSTBRIEF mehrfach von einer»elektronischen Einlieferung«560. Gegen die Zuordnung weiterer Dienstleistungen zum Begriff der»postdienstleistung«lässt sich auch nicht einwenden, dass diese regelmäßig nicht von der Entgeltgenehmigung nach 19 PostG erfasst werden. So bezieht sich auch die der Deutschen Post erteilte Entgeltgenehmigung für den E-POSTBRIEF nur auf»die reine Beförderungs- und Zustellleistung«561. Zwar bezieht sich 19 PostG grundsätzlich auf alle»postdienstleistungen«, die nach 5 PostG lizenzpflichtig sind, jedoch kann sich das fehlende Erfordernis einer Entgeltgenehmigung für sonstige Dienstleistungen sowie im Fall des Hybrid-Briefs für den Ausdruck, das Kuvertieren und Frankieren auch aus anderen Gründen als der fehlenden Einordnung als»postdienstleistung«im Sinne des PostG ergeben. Einer Entgeltgenehmigung bedarf es nur für marktbeherrschende Unternehmen, wobei diese Eigenschaft immer bezogen auf eine konkrete»postdienstleistung«zu ermitteln ist 562. Dies ist hinsicht Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 35. Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 37. Schneider, AGB der Deutschen Post AG Kommentar, Loseblattsammlung, Briefdienst Inland, Teil II, Abschn. 1 Rn. 1 f. Pressemitteilung zur Entgeltgenehmigung für den E-POSTBRIEF vom ; abrufbar unter Pressemitteilung zur Entgeltgenehmigung für den E-POSTBRIEF vom ; abrufbar unter Vgl. nur Sedemund, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 19 Rn. 29:»Gleichzeitig lässt sich das Entgelt nicht ohne die Relation zur Leistung definieren, sodass der Begriff eine einzelne Postdienstleistung mit einem hinreichend bestimmten Leistungsumfang voraussetzt«, unter Verweis auf 21 Abs. 1 Nr. 1 PEntgV, demzufolge mit einem Entgeltantrag eine»detaillierte Leistungsbeschreibung«für die»jeweilige Dienstleistung«vorzulegen ist. 126

141 6. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation in»hybriden Konstellationen«lich des E-POSTBRIEFS nur hinsichtlich der Beförderungs- und Zustellleistung der Fall, nicht jedoch auch hinsichtlich der vorgelagerten»postdienstleistungen«. Zudem muss zwischen den Vorschriften, die z. B. die Entgeltgenehmigung und die Lizenzpflicht regeln, und den datenschutzrechtlichen Vorgaben aus 41 PostG und der PDSV hinsichtlich des Anwendungsbereichs nicht zwingend ein Gleichlauf bestehen. Sinn und Zweck der Vorschriften zum Datenschutz sprechen dafür, dass sich diese auf den gesamten Prozess von der Einlieferung durch den Absender bis zur Auslieferung beim Empfänger beziehen sollen, soweit dieser in Gänze auch dem Brief- und Postgeheimnis unterliegt. Da sich dieses wie dargelegt bereits auf den Ausdruck des E-POSTBRIEFS bei der Post bezieht, ist es nur konsequent, auch alle weiteren Dienstleistungen, die sich auf diesen Ausdruck und dessen Auslieferung beziehen, dem speziellen Datenschutzregime des PostG zu unterwerfen, wenn diese durch einen»diensteanbieter«i. S. d. 1, 2 PDSV erbracht werden. Die Unterwerfung auch dieser Vorgänge unter das PostG (und nicht das allgemeine Regime des BDSG) führt auch nicht zu Schutzlücken, da ein Zugriff auf Inhaltsdaten der ggf. aufgrund des Medienbruches»leichter«ist ohnehin untersagt ist (vgl. nur 41 Abs. 2 Satz 2 PostG 563 ), sodass sich die Situation beim Ausdrucken und Kuvertieren nicht anders darstellt als bei der Beförderung von Postkarten. Der Kreis der durch 39 PostG auf das Postgeheimnis und durch 41 PostG sowie 1, 2 PDSV auf den bereichsspezifischen Datenschutz Verpflichteten ist entwicklungsoffen gestaltet 564. Soweit die Entwicklung des Marktes für Postdienstleistungen zukünftig neue Angebotsformen wie den hybriden E-POSTBRIEF hervorbringen wird, sind diese nicht a priori von der verpflichtenden Wirkung des Postgeheimnisses ausgeschlossen. Im Einzelfall ist unter Berücksichtigung desjenigen, der sich im Vertrauen auf die Geheimhaltung seiner Mitteilung zur Übermittlung von Sendungen eines Postunternehmens bedient, der Schutzbereich des Postgeheimnisses und des bereichsspezifischen Datenschutzes zu bestimmen 565. Insofern unterliegt die Dienstleistung des»kuvertierens«des E-POSTBRIEFS als Postdienstleistung 566 auch den 39 ff. PostG und den Vorgaben der PDSV, die als lex specialis das BDSG verdrängen Unklar Cebulla, DuD 2010, 308 (311):»Nach 41 Abs. 2 S. 2 PostG ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Daten, die sich auf den Inhalt von Postsendungen beziehen, grundsätzlich verboten. Damit darf der Dienstleister die Hybridbriefinhalte gar nicht elektronisch annehmen (erheben) und weiterleiten (verarbeiten), sofern keine Einwilligung aller Betroffenen vorliegt«. Stern, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 39 Rn. 16. BR-Drs. 147/97, S. 46; vgl. Stern, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 39 Rn. 16. Anders Cebulla, DuD 2010, 308 (309) unter Verweis auf Herdegen, in: Badura u. a. (Hrsg.), Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, 4 Rn. 91 f. Die Aussage Herdegens ist hinsichtlich des»kuvertierens«jedoch nicht eindeutig: Zunächst wird ausgeführt, dass»die für den 127

142 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung d) Frankieren des E-POSTBRIEFS Gleiches gilt im Wesentlichen für die»dienstleistung«des Frankierens, wenn diese überhaupt aus dem Gesamtvorgang des Versandes eines E-POSTBRIEFS separiert werden kann, da zumindest keine klassische Frankatur mittels Briefmarke erfolgt. Das Frankieren ist integraler Bestandteil der Postdienstleistung der Beförderung einer Briefsendung, da es den Teilaspekt der Entgeltabrechnung abdeckt bzw. diesen nach außen dokumentiert. Das Frankieren ist ebenfalls Teil der Wertschöpfungskette von der (elektronischen) Einlieferung des E-POSTBRIEFS bis zu dessen Auslieferung beim Empfänger. e) Zustellung des E-POSTBRIEFS Die (klassische) Zustellung des E-POSTBRIEFS durch die Deutsche Post ist in jedem Fall als Postdienstleistung, als Teil der Beförderung einer Briefsendung anzusehen, die damit auch dem Rechtsregime der 39 ff. PostG und nicht, bzw. nur subsidiär, demjenigen des BDSG unterliegt 567. f) Gesamtbetrachtung Eine Trennung der unterschiedlichen Stadien des Versandes eines E-POSTBRIEFS ist zwar denkbar und ermöglicht auch eine sachgerechte Zuordnung der rechtlichen Vorgaben, dennoch wirkt diese Aufspaltung»künstlich«. Ein einheitlicher Lebensvorgang wird separiert, um Rechtsfolgen zuordnen zu können. Insoweit erscheint es angebracht über eine Fortentwicklung des bereichsspezifischen Datenschutzes nachzudenken. De lege lata kann jedoch auch eine Gesamtbetrachtung begründen, dass während des Versandes eines E-POSTBRIEFS mit den verschiedenen Produktions- und Dienstleistungsschritten keine»datenschutzrechtliche Lücke«zwischen Telekommunikations- und Postrecht entsteht, die durch einen Rückgriff auf das BDSG geschlossen werden müsste Kunden erbrachten Dienstleistungen [damit sollen wohl»drucken«und»kuvertieren«gemeint sein] als nicht postspezifische Tätigkeiten nicht unter das Postgesetz fallen«. Nachfolgend heißt es»epost unterliegt dem Postgesetz nur dann, wenn die Mitteilung als herkömmlicher Brief verschickt werden soll und dann auch erst ab dem Zeitpunkt, in dem der Brief gedruckt ist [!] und versendet werden soll«. Dies steht der Einordnung der nachfolgenden»kuvertierung«als Postdienstleistung gerade nicht entgegen. Auch der Hinweis auf Fornefeld/Beyer, Marktstudie: Analyse angrenzender Märkte des Postsektors, Oktober 2007, S. 65 f. (abrufbar auf geht insoweit fehl. S. dazu die Ausführungen im 4. Kapitel (I. 2.). Dies zumindest unter grundrechtlicher Perspektive ebenfalls bejahend Cebulla, DuD 2010, 308 (310):»Eine Erstreckung dieses Grundrechts über die gesamte Dienstleistung bis zum Eingang des Hybridbriefs beim Empfänger ist nicht möglich. Es käme zu Überschneidungen mit dem Brief- und Postgeheimnis. Sinnvoll wäre indes eine Weiterwirkung bis zum Druckvorgang, mit welchem das Briefgeheimnis einsetzt«. 128

143 6. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation in»hybriden Konstellationen«Aufgrund der technischen Möglichkeiten lässt sich das Produkt des E-POSTBRIEFS nunmehr realisieren; dennoch stellt es sich aus Sicht des Absenders letztlich nicht anders dar, als der Versand eines klassischen Briefs. Lediglich die Art bzw. Form der»einlieferung«, die schon immer Bestandteil des Postversandes war, hat sich verändert eine abweichende rechtliche Bewertung ist damit nicht verbunden. Und auch die -Kommunikation, die den ersten Teil des Versandes abbildet und ebenfalls einem bestimmten Rechtsregime unterliegt, ist in ihrem Einsatz erprobt. Aus dem»übergang«bzw.»medienbruch«nunmehr eine eigene»phase«mit eigenen rechtlichen Regeln zu konstruieren, wird dem Gesamtvorgang als einheitlichem Sachverhalt nicht gerecht und ist auch nicht erforderlich, um etwaige Schutzlücken zu schließen. Der besondere Schutz des Fernmeldegeheimnisses und des TKG geht unmittelbar über in denjenigen von Post-, Briefgeheimnis und PostG. Schließlich kommt hinzu, dass sich die einzelnen Vorgänge, die Ansatzpunkte unterschiedlicher Rechtsfolgen sein sollen, aufgrund der technischen Möglichkeiten kaum noch unterscheiden lassen. Da ein Ausdruck eines Telefaxes oder eines E- POSTBRIEFS zwar intendiert, jedoch technisch keineswegs zwingend ist, lässt sich der Übergang von Fernmelde- zum Briefgeheimnis nur schwer bestimmen. Will man weitergehend zwischen Ausdruck und Kuvertieren differenzieren, sollte man sich vergegenwärtigen, dass beide Vorgänge technisch, in der Regel automatisiert und in einem Arbeitsschritt durch eine»maschine«zusammengefasst werden. Ein Einblick in die Inhalte eines E-POSTBRIEFS im Fall der klassischen Zustellung ist damit bereits faktisch nur schwer zu realisieren zudem bleibt er in jedem Fall sanktioniert. Die Gefahr der Kenntnisnahme von Inhalten ist aufgrund der technischen Vorkehrungen weitaus geringer als beim Versand von Postkarten, mit denen seit jeher auch rechtsverbindliche Erklärungen abgegeben werden können. 3. Zulässigkeit des Einsatzes des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung durch die öffentliche Verwaltung Hinsichtlich der Zulässigkeit des Einsatzes der E-POSTBRIEF-Kommunikation mit klassischer Zustellung gelten im Verhältnis von Verwaltung zum Verwaltungsadressaten keine Besonderheiten. Es handelt sich nicht um eine»elektronische«kommunikation i. S. d. 3a VwVfG. Dennoch ist eine Zugangseröffnung erforderlich, die in der Regel bereits aus dem Vorhandensein der objektiven Empfangseinrichtung abgeleitet werden kann 569. Jedenfalls ist es seitens des Adressaten hinsichtlich seines postalischen Zugangs nicht möglich, zu differenzieren und diesen z. B. für herkömmliche Postsendungen zu eröffnen, hingegen für E-POSTBRIEFE mit klassischer Zustellung zu»sperren«. 569 S. dazu die Ausführungen im 4. Kapitel (I. 3.). 129

144 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung 4.»Zugang«sonstiger Mitteilungen der Verwaltung Für einfache Mitteilungen der Verwaltung, die keinen Verwaltungsakt darstellen, gilt grundsätzlich, wie bereits beschrieben, mangels Sondervorschriften 130 Abs. 1 Satz 1 BGB, der das Wirksamwerden von Willenserklärungen bei Zugang betrifft. Unter Abwesenden gehen solche Erklärungen zu, wenn die Erklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangt und eine Kenntnisnahme möglich ist 570. Dies ist bei einer gewöhnlichen Briefsendung (frühestens) der Fall, wenn die Sendung in den Briefkasten oder das Postfach des Empfängers eingeworfen wird. Wesentlich ist, wann der Empfänger unter gewöhnlichen Umständen von der Erklärung Kenntnis nehmen konnte 571. Zu fragen ist also, wann eine Leerung des Briefkastens oder Postfachs üblicherweise erwartet werden kann. Wird ein Brief spät abends oder außerhalb der üblichen Geschäftszeiten eingeworfen, so geht er normalerweise erst am nächsten Tag zu, wenn mit der Leerung des Briefkastens gerechnet werden kann 572. Da es sich innerhalb der hier in Rede stehenden hybriden Kommunikationssituation um eine gewöhnliche Briefsendung handelt, durch die der ursprünglich elektronisch übertragene E-POSTBRIEF zugestellt wird, ergeben sich hier keine Besonderheiten. Der ausgedruckte E-POSTBRIEF und damit die enthaltene Willenserklärung gehen somit in der Regel spätestens am Tage nach Einwurf im Briefkasten zu. 5. Zeitpunkt der Bekanntgabe von Verwaltungsakten, 41 VwVfG Für die Bekanntgabe und damit die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts gilt die Regelung in 41 Abs. 2 VwVfG, wonach ein durch die Post im Inland übermittelter Verwaltungsakt mit dem dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben gilt (Zugangsfiktion), es sei denn, der Verwaltungsakt ist nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ( 41 Abs. 2 Satz 3, 1. Halbsatz VwVfG). a) Keine»Übermittlung durch die Post«Eine»Übermittlung durch die Post«i. S. d. 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG liegt allerdings nur vor, wenn eine Postdienstleistung i. S. d. 4 Abs. 1 Nr. 1 PostG durch einen Lizenznehmer in Anspruch genommen wird; Telekommunikationsdienstleistungen i. S. d. 3 TKG werden nicht umfasst. Insofern handelt es sich zwar bei der Beförderung der aufgrund des E-POSTBRIEFS ausgedruckten Briefsendung um eine Postdienstleistung gem. 4 Abs. 1 Nr. 1 lit. a PostG 573 ; die zunächst erfolgende Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 16; Schmitz/Schlatmann, NVwZ 2002, 1281 (1285). Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 19. Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 19 m. w. N. S. dazu bereits die Ausführungen unter Gliederungspunkt I

145 6. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation in»hybriden Konstellationen«elektronische Übermittlung des Verwaltungsaktes als (elektronischer) E-POSTBRIEF unterfällt dem Begriff jedoch nicht. b) Kein elektronisch übermittelter Verwaltungsakt Es ist aber zu beachten, dass die Drei-Tages-Fiktion nach 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG für (vollständig) elektronisch übermittelte Verwaltungsakte ebenfalls gilt. In Übereinstimmung mit der Bewertung im Rahmen des 3a Abs. 2 VwVfG 574 kann der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung jedoch nicht unter den»elektronisch übermittelten«verwaltungsakt in diesem Sinne subsumiert werden. 3a VwVfG zeigt mit dem Abstellen auf die Eröffnung eines elektronischen Zugangs (!) beim Empfänger, dass die Frage, ob es sich um eine elektronische oder eine nichtelektronische Kommunikation handelt, nicht nach dem»transportvorgang«, sondern primär anhand des»ergebnisses«der Kommunikation zu beantworten ist. Nur wenn dieses»elektronisch«ist, macht es Sinn auf die Eröffnung eines Zugangs für elektronische Kommunikation abzustellen.»elektronisch«im Sinne der 3a und 41 Abs. 2 VwVfG liegt nur vor, wenn den Empfänger ein nicht-verkörpertes Dokument erreicht. c) Analoge Anwendung des 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG auf E-POSTBRIEFE mit klassischer Zustellung Aufgrund der parallelen Geltung der Drei-Tages-Zugangsfiktion für schriftliche, per Post übermittelte Verwaltungsakte und elektronische Verwaltungsakte ist kein Grund ersichtlich, weshalb diese nicht auch Anwendung auf hybride Kommunikationsformen finden sollte. Durch die Kombination der beiden Übermittlungswege postalisch und elektronisch ist nämlich nicht mit einer Verlängerung der Zustellungszeit zu rechnen; vielmehr wird durch die gezielte Übersendung des E-POSTBRIEFS an das den Ausdruck, die Kuvertierung und Frankierung ausführende Postzentrum der Zustellungsweg verkürzt; die Briefsendung muss nicht erst vom Absender in einen Postkasten eingeworfen und von der Post eingesammelt werden, sondern sie wird direkt ans Postzentrum elektronisch übermittelt und dort weiterverarbeitet. Laut Leistungsbeschreibung der Deutschen Post erfolgt die Zustellung eines E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung beim Absenden im Portal bis 18 Uhr in der Regel am nächsten Arbeitstag (siehe auch 2 Nr. 3 Satz 1 PUDLV i. V. m. 11 Abs. 2 PostG). Insofern dürfte die Drei-Tages-Fiktion nach 41 Abs. 2 Satz 1 und 2 VwVfG zumindest analog auch auf die Versendung eines Verwaltungsaktes mittels E-POSTBRIEF mit klassischer Adressierung anwendbar sein. Grundsätzlich wird bei 41 Abs. 2 VwVfG zwar eine Analogiefähigkeit verneint 575 ; vorliegend handelt es sich jedoch lediglich um die Kombination der Dazu sogleich unter Gliederungspunkt I. 6. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 41 Rn

146 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung beiden ausdrücklich geregelten Übermittlungsarten, sodass von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen ist, bei der die Interessenlage nicht anders liegt als bei den geregelten Fällen. Im Übrigen wird die Analogiefähigkeit gerade vor dem Hintergrund abgelehnt, als 41 Abs. 2 VwVfG keinen allgemeinen Rechtsgedanken enthalte, der außerhalb des Anwendungsbereichs des VwVfG oder auf andere behördliche Erklärungen als Verwaltungsakte anwendbar wäre 576. Um einen solchen Analogieschluss handelt es sich bei der Anwendung auf die hybride Kommunikationssituation»E-POSTBRIEF Papierzustellung«bei der Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes jedoch nicht. 6. Erfüllung gesetzlicher Schriftformerfordernisse Fraglich ist, ob in einer hybriden Kommunikationsvariante»E-POSTBRIEF Ausdruck Briefzustellung«öffentlich-rechtlich angeordnete Schriftformerfordernisse erfüllt werden können. Wichtigste Erkenntnis ist hierbei, dass der Begriff der Schriftform im Verwaltungsrecht anders als im Zivilrecht wie bereits ausgeführt 577 nicht stets mit der eigenhändigen Unterzeichnung eines Dokuments verbunden sein muss, die sich bei elektronischer Übermittlung nicht realisieren lässt. Die allgemeinen Funktionen der Schriftform lassen sich demgegenüber auch mit Hilfe des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung realisieren. a) Funktionen der Schriftform Die Abschlussfunktion wird in der gewöhnlichen Papierform stets durch die Unterschrift oder die Namenswiedergabe sichergestellt. Die Namenswiedergabe kann auch in einem E-POSTBRIEF problemlos erfolgen und damit den Abschluss des Schriftstücks markieren. Die Perpetuierung erfolgt bei dem ausgedruckten E-POST- BRIEF wie bei jeder anderen gewöhnlichen Briefzustellung in Papierform. Durch das zu Beginn der Teilnahme am E-POSTBRIEF-Versandsystem erfolgende Identifizierungs- bzw. das POSTIDENT-Verfahren wird gewährleistet, dass die unter einem über Benutzername und Passwort geschützten Account versendeten E-POSTBRIEFE einer Nutzeridentität (und deren realen Entsprechung) zugeordnet werden können. Da die Nachrichten über ein sicheres Tunnelsystem an die Deutsche Post zwecks Ausdruck und Weiterleitung zugeschickt werden, besteht auch an der Echtheit der jeweils vom Nutzer generierten Nachricht, die aufgrund des sicheren Übertragungsweges unverändert ankommt, kein Zweifel (Verifikationsfunktion). In der hier zugrunde gelegten hybriden Kommunikationssituation erfolgt der Ausdruck des E-POSTBRIEFS und damit die Perpetuierung der Nachricht in gewöhnlicher Schriftform, sodass auch die langfristige Beweisfunktion gesichert ist. Schließlich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn S. dazu insbesondere die Ausführungen im 3. Kapitel. 132

147 6. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation in»hybriden Konstellationen«wird auch die Warnfunktion bei der Absendung eines E-POSTBRIEFS in jedem Fall gewahrt; zwecks Absendung einer Nachricht muss der Nutzer des E-POSTBRIEF- Versanddienstes eine TAN eingeben, die ihm auf sein Mobiltelefon übermittelt wird. Insofern wird verhindert, dass unfertige Entwürfe oder noch nicht zu Ende gedachte Überlegungen übereilt in den Rechtsverkehr entäußert werden. In jedem Fall handelt es sich bei einem E-POSTBRIEF um ein qualitatives Mehr gegenüber einer mündlichen Erklärung, die in unterschiedlichen Situationen sogar in der Lage ist, Schriftformerfordernisse zu erfüllen (bspw. fernmündliche Aufgabe eines Telegramms). b) Öffentlich-rechtliche Schriftform, vor allem»schriftliche Verwaltungsakte«Grundlegende Norm für die Festlegung der Anforderungen an das öffentlichrechtliche Schriftformerfordernis für die behördliche Kommunikation mit einem Verwaltungsadressaten bildet 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG, der für den Fall der gesetzlichen Anordnung der Schriftform eines Verwaltungsaktes vorschreibt 578, dass ein schriftlicher oder elektronischer Verwaltungsakt die erlassende Behörde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten enthalten muss. Schriftlichkeit bedeutet auch hier zunächst die Verkörperung einer Gedankenerklärung mit Hilfe von Schriftzeichen auf einem Datenträger in einer ohne weiteres lesbaren Form 579 (Perpetuierung). Der Schriftform genügt daher auch ein Telegramm, Fernschreiben, Telefax oder Telebrief 580. Ausdrücklich betont wird hierbei allgemein, dass es sich bei dem Telefax nicht um ein elektronisches Dokument handele 581. Der Entäußerungswille des Absenders sei hier regelmäßig nicht auf die elektronische Übermittlung eines Schriftstücks gerichtet; ob dieses beim Empfänger unmittelbar ausgedruckt, zwischengespeichert wird oder auf dem PC verbleibt, entziehe sich der Einflussmöglichkeit des Absenders. Auch beim Versand unmittelbar aus dem PC heraus (Computerfax) ändere sich nichts an der gewollten Schriftform, da der Absender vom bestimmungsgemäßen Ausdruck der Sendung durch das Faxgerät des Empfängers ausgehen könne Die Vorschrift findet auch Anwendung auf das Schriftformerfordernis eines Verwaltungsaktes, der ein förmliches Verfahren abschließt, 69 Abs. 2 S. 1 i.v.m. 63 Abs. 2 VwVfG. S. u. a. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 69 Rn. 8. Ebenso 38 VwVfG für die Zusicherung. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 17. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 37 Rn. 28. Mit der Folge, dass 3a VwVfG auch für das Tele- und Computerfax keine Geltung beansprucht. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 3a Rn. 7 m. w. N. 133

148 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung c) Keine Geltung des 3a VwVfG für den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung Aus den bereits genannten Gründen findet 3a Abs. 2 VwVfG keine Anwendung auf den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung: Maßgeblich ist nicht der elektronische (Teil-) Transport der Nachricht, sondern ausschließlich das interdierte»kommunikationsergebnis«. Daher stellt 3a VwVfG ganz allgemein auf den elektronischen, nicht verkörperten Zugang beim Empfänger ab. Zugleich bringt die Vorschrift damit aber auch zum Ausdruck, dass für die (öffentlich-rechtliche) Schriftform nicht die Unterschrift, sondern die Verkörperung das ausschlaggebende Kriterium ist. 3a VwVfG betrifft nur die Übermittlung von Nachrichten, die den Empfänger elektronisch erreichen, und entfaltet daher keine Sperrwirkung gegenüber anderen Kommunikationsformen 583. Das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur ist daher in der hybriden Kommunikationsform nicht aus 3 Abs. 2 VwVfG ableitbar, da durch Ausdruck und Zustellung in Papierform eine Verkörperung (im Gegensatz zur nicht körperlichen, elektronischen Kommunikation) vorliegt. Ob diese zudem sämtliche Funktionen der Schriftformerfordernisse erfüllt 584, ist nicht Regelungsgegenstand des 3a VwVfG und daher mangels allgemeiner Vorschrift zur Schriftform ausgehend von 37 VwVfG und allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu beantworten. Soweit ein (elektronischer) E-POSTBRIEF jedoch eine qualifizierte elektronische Signatur enthält, geht diese bei der hybriden Konstellation in der Phase des Ausdrucks in jedem Fall verloren. Die elektronische Form büßt nämlich ihre Authentizität bei einem solchen Medienbruch ein 585, weil das Dokument nicht in einem elektronischen Speichermedium vorgehalten wird. d) Gemeinsamkeiten von E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung und Telesowie Computerfax Grundlegend für die Einordnung der hybriden Kommunikationsformen ist die Erkenntnis, dass es sich bei der Absendung eines E-POSTBRIEFS, der nach Eingang bei der Post ausgedruckt, kuvertiert, frankiert und schließlich dem Empfänger in Papierform klassisch zugestellt wird, um eine Situation handelt, die durchaus mit der Versendung eines Telefaxes vergleichbar ist Fehling, in: ders./kastner (Hrsg.), Verwaltungsrecht: VwVfG, VwGO, Nebengesetze Handkommentar, 2. Aufl. 2010, 64 VwVfG Rn. 11. Dazu sogleich ausführlich. Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs 3a Rn. 13; s. auch OVG Lüneburg, NordÖR 2004, 462; VGH Kassel, NVwZ-RR 2006, 377 f.; zu rechtssicherer Transformation Kunz/Schmidt/Viebeg DuD 2005,

149 6. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation in»hybriden Konstellationen«Verkörperung der Erklärung Parallelen ergeben sich insbesondere mit der Absendung eines Computerfaxes. Auch hier wird zunächst eine Nachricht verfasst, elektronisch als Textoder Bilddatei an das Empfänger-Faxgerät übermittelt und dort als Fax ausgedruckt oder beim Empfänger vom Faxgerät auf den PC umgeleitet und dort abgespeichert. Der E-POSTBRIEF, der von einer Behörde an einen Bürger mit dem Willen abgesendet wird, dass dieser bei der Post ausgedruckt und in klassischer Briefform an den adressierten Bürger zugestellt wird, ist ebenfalls auf Verkörperung angelegt. In dieser Konstellation ergibt sich sogar der Erst-Recht-Schluss gegenüber der Computerfax-Situation, in der der Absender nicht sicher sein kann, dass der Empfänger auf den Ausdruck verzichten wird und die empfangenen Dateien vom Empfangs- Faxgerät auf den PC umleiten und dort lediglich speichern wird. Insofern gilt, dass die Behörde bei Versendung eines E-POSTBRIEFS, den sie von der Post in Briefform zustellen lassen will, ihr Auswahlermessen bezüglich der Form des Verwaltungsaktes dahin gehend ausgeübt hat, dass sie einen schriftlichen (verkörperten und keinen elektronischen) Verwaltungsakt erlassen will 586. Bei der Betrachtung der schrittweisen Erweiterung der Möglichkeiten, die klassische Schriftform mittels neuerer technischer Entwicklungen zu ersetzen, wird deutlich, dass vor allem Wert auf die Verkörperung des Erklärungsinhalts gelegt wird zumindest soll der Wille des Absendenden erkennbar sein, eine auf Dauer verkörperte Erklärung zu bewirken. Diesem Zweck wird der E-POSTBRIEF zumindest in der hybriden Kommunikationsform vollends gerecht. Aufgrund der technischen Möglichkeiten der sicheren Authentifizierung und Identifizierung (rein) elektronischer Nachrichten, wie sie der E-POSTBRIEF unter Beweis stellt, wird der Gesetzgeber mittelfristig dem technischen Fortschritt Tribut zollen und auch die»rein«elektronische Übermittlung von Nachrichten bei der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen als Schriftformäquivalent zulassen müssen 587. Erkennbarkeit des behördlichen Absenders Neben der Verkörperung legt 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG einen Schwerpunkt auf die Erkennbarkeit des behördlichen Absenders. Das Erfordernis der Unterschrift bzw. Namenswiedergabe dient einerseits der Rechtssicherheit. Es soll gewährleisten, dass keine unfertigen, noch nicht als endgültige Entscheidung gedachten Schreiben, insbesondere Entwürfe, als Verwaltungsakt ergehen sog. Beweisfunktion. Andererseits hat es vor allem Bedeutung im Vgl. hierzu Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 37 Rn. 63 m. w. N. S. auch Schulz, CR 2010, 402 (402). 135

150 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Hinblick auf Rechtsbehelfe, deren Einlegung wesentlich erschwert wäre, wenn die Ausgangsbehörde nicht ohne weiteres erkennbar ist 588. Außerdem soll sichergestellt werden, dass Verwaltungsakte nur von den nach der internen Organisation der Behörde zuständigen»zeichnungsberechtigten«und damit für die Handlung verantwortlichen Amtsträgern bzw. nur mit deren Billigung erlassen werden sog. Garantiefunktion; die Schriftform dient insofern auch der Identifizierung des verantwortlichen Sachbearbeiters 589. Der Unterschrift gleichgestellt ist daher die bloße Namenswiedergabe. Diese kann in unterschiedlicher Weise geschehen (maschinengeschrieben, faksimiliert, mit einem Stempel mit dem Schriftzug oder auch in Druckschrift gestempelt etc.). Da das Gesetz zur Namenswiedergabe nicht ausdrücklich weitere Erfordernisse nennt, genügt eine schlichte mit dem Zusatz»gez.«versehene Namenswiedergabe, d. h. die Wiedergabe jedenfalls des Familiennamens 590. Die Namenswiedergabe in Textform kann unproblematisch auch in einem E-POSTBRIEF geschehen. Die Erkennbarkeit des Verfahrensgegners eines etwaigen Widerspruchs oder einer Klage ist damit im Interesse der Rechtssicherheit in ausreichendem Maße gegeben. Entäußerungswille Durch die Entscheidung für die Absendung eines Verwaltungsaktes in Form eines E-POSTBRIEFS wird ebenso sichergestellt, dass die Absendung bewusst erfolgt und damit lediglich endgültige Entscheidungen als Verwaltungsakte erlassen werden, wie bei der Entscheidung, den Verwaltungsakt über die Poststelle direkt ausdrucken und verschicken zu lassen. Zwar werden die Behördenmitarbeiter nicht für jeden einzelnen E-POSTBRIEF eine TAN eingeben müssen praktikabel erscheint hier eine Gateway-Lösung, bei der die E-POSTBRIEF-Sendungen einer Behörde jeweils gebündelt mglw. über einen IT-Dienstleister über ein Gateway der Deutschen Post zur Weiterleitung zugesandt werden die Entscheidung zur Absendung einer Mitteilung als E- POSTBRIEF sollte für den jeweiligen Sachbearbeiter aber eine ausreichende Warnfunktion haben und mit einem Entäußerungswillen verbunden sein. Die Entscheidung, die Poststelle anzuweisen, die Versendung des Verwaltungsakts vorzunehmen, weist insofern kein qualitatives Mehr gegenüber der Absendeentscheidung per E-POSTBRIEF-Portal auf Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 37 Rn. 29. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 37 Rn. 29, 31 m. w. N. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 37 Rn. 35 m. w. N.; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/ Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 37 Rn. 104 f. 136

151 6. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation in»hybriden Konstellationen«e) Ergebnis: E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung als Schriftformäquivalent Lediglich soweit für die Form des Verwaltungshandelns ausdrücklich eine eigenhändige Unterschrift erforderlich ist, kann der Weg der Zustellung über einen E- POSTBRIEF (noch) nicht gewählt werden. Bei solchen Verfahren handelt es sich aber um spezielle Vorgänge wie eine Beamtenernennung oder die Einbürgerung bzw. Entlassung aus der Staatsangehörigkeit durch Ausstellung einer entsprechenden Urkunde, die in jedem Fall papierschriftlich erfolgen und zugestellt werden. Auch im Falle eines öffentlich-rechtlichen Vertrags ist aufgrund der Anwendbarkeit des 126 BGB ( 62 Satz 2 VwVfG) eine eigenhändige Unterschrift erforderlich. Auch hier wird jedoch die rein papierschriftliche Zustellung über den Postweg gewählt werden, da jeder Vertragspartner beiderseits unterzeichnete Vertragsurkunden erhalten möchte 591. Ansonsten vermag die Zustellung einer behördlichen Mitteilung oder eines Verwaltungsakts, die Schriftformerfordernissen unterworfen sind, über einen E- POSTBRIEF, der in ausgedruckter Form dem Empfänger zugestellt wird, den Schriftformerfordernissen zu genügen. 7. Nachweisbarkeit des Zugangs von E-POSTBRIEFEN mit klassischer Zustellung Entscheidend ist im Rechtsverkehr stets die Nachweisbarkeit des Zugangs einer Erklärung beim Adressaten. Dabei ist wiederum zwischen der Kommunikationssituation»Staat-Bürger«und»Bürger-Staat«zu unterscheiden. Für den Zugang staatlicher Mitteilungen an Bürger sind unterschiedliche gesetzliche Regelungen vorgesehen. Im Zusammenhang mit der Bekanntgabe von Verwaltungsakten hilft insoweit stets die Drei-Tages-Fiktion nach 41 Abs. 2 Satz 1 und 2 VwVfG weiter, die auf die hybride Kommunikation zumindest analog anwendbar ist 592. Da 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG jedoch unwiderlegbar vermutet, dass der Verwaltungsakt nicht vor Ablauf der Drei-Tages-Frist zugegangen ist, hat die Behörde keine Möglichkeit, den Gegenbeweis eines früheren Zugangs zu führen, da eine Verkürzung der Frist zu Ungunsten des Empfängers ausgeschlossen ist 593. Soweit sich der Empfänger i. R. d. 41 Abs. 2 VwVfG auf einen früheren Zugang berufen möchte, steht es diesem frei, den Beweis darüber zu führen, dass der Verwaltungsakt früher zugegangen ist Umstritten ist insoweit auch, ob Urkundeneinheit (Unterzeichnung der Beteiligten auf derselben Urkunde) erforderlich ist. Zum Ganzen Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 57 Rn. 9a. S. dazu bereits Gliederungspunkt I. 5. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn Meyer/Borgs, VwVfG, 2. Aufl. 1982, 41 Rn. 13; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 41 Rn

152 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Will die Behörde hingegen einen früheren Zugangszeitpunkt nachweislich erreichen, muss sie auf förmliche Zustellungsarten nach dem VwZG ausweichen. Zudem ordnet 41 Abs. 2 Satz 3 VwVfG an, dass die Behörde im Zweifel den Zugang und den Zeitpunkt des Zugangs des Verwaltungsaktes nachzuweisen hat. Für den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung werden folgende Zusatzleistungen angeboten: (Übergabe-)Einschreiben, Einschreiben Einwurf, Einschreiben Eigenhändig, Einschreiben Rückschein oder Einschreiben Eigenhändig Rückschein. Beim (Übergabe-)Einschreiben erfolgt die Auslieferung der Sendung nur gegen Unterschrift des Empfängers oder eines Empfangsberechtigten. Die Unterschrift wird elektronisch erfasst und kann vom Absender im Internet eingesehen werden. Bei der Zusatzleistung»Rückschein«erfolgt die Empfangsbestätigung für ein Einschreiben zusätzlich auf einem separaten Beleg, der umgehend an den Absender zurückgesendet wird. Mit der Zusatzleistung»Eigenhändig«stellt der Absender bei einem Einschreiben sicher, dass die Sendung nur dem Empfänger persönlich oder einem zum Empfang besonders Bevollmächtigten übergeben wird. Beim Einschreiben Einwurf wird die Auslieferung der Sendung in den Hausbriefkasten oder das Postfach des Empfängers durch die Unterschrift des Zustellers bestätigt. Die beweiskräftigste Zustellungsart für den sicheren Nachweis des Zugangs einer Verwaltungserklärung nach dem VwZG ist die Zustellung durch die Post mittels Zustellungsurkunde ( 3 VwZG). Eine solche ist aber im Wege des E-POSTBRIEFS bislang gesetzlich ausgeschlossen, da für dieses förmliche Zustellungsverfahren der Post der Zustellungsauftrag, das zuzustellende Dokument in einem verschlossenen Umschlag und ein vorbereiteter Vordruck einer Zustellungsurkunde zu übergeben sind; diese körperliche Übergabe ist auf dem elektronischen Wege nicht möglich. 4 Abs. 1 VwZG regelt darüber hinausgehend aber die Zustellung durch die Post mittels»einschreiben mit Übergabe«und mittels»einschreiben mit Rückschein«. Maßgeblich für die Anwendbarkeit des 4 VwZG ist, dass die Zustellung vom Empfänger dokumentiert wird, was sowohl beim Einschreiben durch Übergabe als auch beim Einschreiben mit Rückschein der Fall ist. Beim Einwurf-Einschreiben bestätigt hingegen lediglich der Zusteller den Einwurf in den Briefkasten des Empfängers; daher gilt das Einwurf-Einschreiben lediglich als Bekanntgabe eines einfachen Briefs 595. Vorteil ist jedoch, dass über den Einwurfbeleg der Zugang im Machtbereich des Empfängers belegt ist, sodass es für den Nachweis des endgültigen Zugangs lediglich auf die regelmäßige Möglichkeit der Kenntnisnahme ankommt. Für die Zustellung von Briefen mittels der unterschiedlichen Einschreibeformen ergeben sich beim E-POSTBRIEF mit klassischer Adressierung letztlich keine Unterschiede hinsichtlich der Nachweisbarkeit des Zugangs im Vergleich zur klassischen 595 Sadler, VwVG/VwZG, 2010, 4 VwZG Rn

153 6. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation in»hybriden Konstellationen«papierschriftlich-postalischen Versendung des Einschreibens 596. Gemäß 4 Abs. 2 Satz 1 VwZG genügt für den Nachweis der Zustellung der Rückschein. Die Zustellung ist damit an dem Tag bewirkt, den der Rückschein angibt 597. Bei der Versendung eines E-POSTBRIEFS mit klassischer Adressierung und der Zusatzleistung Rückschein erfolgt die Empfangsbestätigung ebenfalls wie in der klassischen rein papierschriftlichen Versendung durch Unterschrift des Empfängers auf einem separaten Beleg, der an den Absender zurückgesandt wird. Dieser Beleg hat aufgrund der Originalunterschrift des Empfängers die Beweiskraft einer Urkunde und erbringt den vollen Beweis der Auslieferung 598, der nur durch den Gegenbeweis der unrichtigen Beurkundung widerlegt werden kann 599. Beim Einschreiben mittels Übergabe wird in der hybriden E-POSTBRIEF-Kommunikationssituation der Empfang mittels elektronisch erfasster Unterschrift beurkundet. Dieser Beleg kann vom Absender im Internet eingesehen werden. Die Empfangsbestätigung kann sich die Behörde grundsätzlich auch durch Rückfrage beim Zustellungspostamt beschaffen 600. Da es sich allerdings um eine digital erfasste Empfangsbestätigung handelt, liegt kein geeignetes Dokument für eine Privaturkunde nach 416 ZPO vor. Mangels qualifizierter elektronischer Signatur handelt es sich auch nicht um ein elektronisches Dokument mit Urkundsqualität i. S. d. 371a ZPO, der auf die Vorschriften für den Urkundsbeweis verweist. Als elektronisches Dokument kann es aber als Beweismittel der Augenscheinnahme in einen Prozess eingebracht werden, 371 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Es kommt in diesem Fall auf die Überzeugung des Gerichts an, ob der Inhalt trotz fehlender qualifizierter elektronischer Signatur nicht verändert wurde. Soweit ersichtlich, stellt sich diese Konstellation aber nicht anders als bei einem papierschriftlich aufgegeben Übergabe-Einschreiben dar, da auch hier die Empfangsbestätigung regelmäßig in digitaler Form vom Adressaten unterschrieben wird. Im Übrigen gilt nach 4 Abs. 2 Satz 2 VwZG das jeweilige Dokument am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als zugestellt, es sei denn, dass es nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist. Diese Zustellungsfiktion ist parallel zu der in 41 Abs. 2 VwVfG ausgestaltet und ebenso zu verstehen. Bestreitet der Empfänger den Zugang, so muss die Behörde ihn beweisen, 4 Abs. 2 Satz 3 VwZG. Das Bestreiten muss allerdings substanziiert sein; der Empfänger muss einen ab Ungeklärt erscheint aber die Frage, wie eine»umwandlung«der Zusatzleistungen bei einem elektronisch adressierten, aber klassisch zugestellten, E-POSTBRIEF erfolgt, zumal die angebotenen Zusatzleistungen nicht identisch sind. Gleiches gilt für die umgekehrte Konstellation, in der ein klassisch adressierter E-POSTBRIEF elektronisch zugestellt wird. Sadler, VwVG/VwZG, 2010, 4 VwZG Rn. 28. Sadler, VwVG/VwZG, 2010, 4 VwZG Rn. 6; Engelhardt/App, VwVG/VwZG, 8. Aufl. 2008, 4 VwZG Rn. 9. Engelhardt/App, VwVG/VwZG, 8. Aufl. 2008, 4 VwZG Rn. 9. Engelhardt/App, VwVG/VwZG, 8. Aufl. 2008, 4 VwZG Rn

154 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung weichenden Geschehensablauf schlüssig vortragen und dadurch zumindest»zweifel«begründen. Für den»im Zweifel«der Behörde obliegenden Nachweis des Zugangs und seines Zeitpunkts reicht die Einlieferungsbescheinigung der Post nicht aus. Geeignetes Beweismittel sind hingegen wiederum die Empfangsbestätigung oder der Rückschein. Abschließend ergibt sich im Zusammenhang mit der Zugangsfiktion ein weiterer Vorteil der Nutzung des E-POSTBRIEFS durch die öffentliche Verwaltung. Während nämlich bei der klassischen Versendung eines Briefs nicht stets der Tag der Aufgabe zur Post genau beziffert werden kann, weil das Datum eines Bescheides nicht mit dem Tag der Aufgabe zur Post identisch sein muss 601, wird die Aufgabe zur Post durch den Absendevorgang des E-POSTBRIEFS im Portal festgehalten und damit zumindest im Wege der Inaugenscheinnahme nachweisbar. II. Kommunikation des Verwaltungsadressaten mit der Verwaltung unter Einsatz des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung 1. Schutz der Kommunikation durch das Fernmeldegeheimnis und datenschutzrechtliche Bewertung Hinsichtlich des verfassungsrechtlichen Schutzes der vom Bürger gesendeten E- POSTBRIEFE mit klassischer Zustellung und der datenschutzrechtlichen Bewertung ergeben sich keine Änderungen zu den obigen Ausführungen, auf die daher verwiesen wird; es handelt sich auch hier eine»lückenlose«kombination von Fernmelde- und Briefgeheimnis bzw. TKG und PostG. Hinzu kommt, dass sich Zusatzdienste, die über die elektronische Übermittlung der E-POSTBRIEFE hinausgehen, vor allem Webanwendungen im Portal, als Telemediendienste i. S. d. TMG darstellen, für die die speziellen Datenschutzvorgaben der 11 ff. TMG neben dem TKG Geltung beanspruchen, soweit der Nutzer (Verwaltungsadressat) eine natürliche Person ist. 2. Zulässigkeit des E-POSTBRIEF-Einsatzes durch Bürger und andere Verwaltungsadressaten Auch für die öffentliche Verwaltung wird man zumindest streng dogmatisch die Eröffnung eines Zugangs für die Briefkommunikation in Form von Empfangsvorrichtungen und dem Willen, rechtserhebliche Erklärungen auf diesem Weg entgegenzunehmen, fordern müssen. Beides ist jedoch immer als gegeben anzusehen; die elektronische Einlieferung des hybriden E-POSTBRIEFS steht jedenfalls nicht entgegen. 601 S. hierzu Engelhardt/App, VwVG/VwZG, 8. Aufl. 2008, 4 VwZG Rn

155 6. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation in»hybriden Konstellationen«3. Erfüllung gesetzlicher Schriftformerfordernisse Auch den Schriftformerfordernissen in Konstellationen, in denen sich der Bürger an den Staat wendet (Widerspruch, Klage, Antrag), kommt ein ähnlicher Sinn und Zweck zu wie in der Staat-Bürger-Kommunikation. So liegt bspw. der Sinn der in 70 Abs. 1 VwGO verlangten Schriftform für Widersprüche sowie dem Schriftformerfordernis für die Klageerhebung ( 81 Abs. 1 Satz 1 VwGO) nach Ansicht der Rechtsprechung nur darin, die Identität des Absenders festzustellen und gleichzeitig klarzustellen, dass es sich nicht um einen Entwurf, sondern um eine gewollte prozessuale Erklärung handelt. Daher genügt es, wenn sich aus der Widerspruchsschrift oder aus den ihr beigefügten Anlagen eindeutig ergibt, dass der Widerspruch vom Widerspruchsführer herrührt (»Urheberschaft«) und mit dessen Willen an die Ausgangs- bzw. Widerspruchsbehörde gelangt ist (»Verkehrswille«). Eine eigenhändige Unterschrift (Schriftform i. S. d. 126 BGB) erfüllt diese Voraussetzungen natürlich immer; weder Unterschrift noch Originalschriftstück sind jedoch dazu unbedingt erforderlich 602. Lediglich der Zweck des Schriftformerfordernisses muss erfüllt werden. Fehlt die Unterschrift, ist die Schriftform daher dennoch gewahrt, wenn sich aus dem Widerspruchsschreiben, aus sonstigen Unterlagen oder sonstigen Umständen hinreichend sicher, d. h. ohne Rückfrage oder Beweiserhebung, zweifelsfrei ergibt, dass das Widerspruchsschreiben vom Widerspruchsführer herrührt und mit seinem Willen in Verkehr gebracht wurde. Die Rechtsprechung verfährt auch hier eher großzügig 603. So genügt auch der Widerspruch oder die Klageerhebung durch Telegramm. Dies gilt sowohl für das telefonisch aufgegebene»aufgabetelegramm«als auch für die dem Eingang der Telegrammausfertigung gleichzustellende telefonische Durchsage des»ankunftstelegramms«. 604 Diese Grundsätze gelten auch für den fernschriftlichen Widerspruch oder die fernschriftliche Klageerhebung durch Telefax 605, Telex 606 und Telekopie 607. Bei der Klageerhebung genügt ebenfalls ein Telefax, das maschinenschriftlich unterzeichnet ist und den Hinweis enthält,»dieses Schreiben wurde maschinell Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, 70 Rn. 2 m. w. N., 81 Rn. 5, 6 m. w. N. Ähnlich Dolde/Porsch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Loseblattsammlung (Stand: 20. Ergänzungslieferung, Mai 2010), 70 Rn. 4. Dolde/Porsch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Loseblattsammlung (Stand: 20. Ergänzungslieferung, Mai 2010), 70 Rn. 5 m. w. N. Dolde/Porsch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Loseblattsammlung (Stand: 20. Ergänzungslieferung, Mai 2010), 70 Rn. 5 m. w. N.; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, 81 Rn. 9 m. w. N. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, 81 Rn. 9. Dolde/Porsch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Loseblattsammlung (Stand: 20. Ergänzungslieferung, Mai 2010), 70 Rn. 5 m. w. N. Hüttenbrink, in: Posser/Wolff (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar VwGO, Ed. 15 (Stand: ), 70 Rn. 10 m. w. N. 141

156 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung unterschrieben«. 608 Unter Umständen genügt auch eine lesbare Faxnummer, die eine eindeutige Identifizierung des Schreibers ermöglicht 609. Bei Übermittlung per Telefax und Telegramm sieht die Rechtsprechung auch von der Nachreichung der Originalurkunde ab 610. Bereits an diesen Beispielen wird deutlich, dass der Schriftform in einem vom Grundsatz der Formfreiheit abweichenden, strenger formalisierten Verfahren über die jeweils technischen Neuerungen geschuldeten Versandvarianten wie Telegramm oder Telefax genügt werden kann. Zunächst ist auch hier darauf hinzuweisen, dass 3a VwVfG mangels elektronischer Kommunikation weder für das Tele- und Computerfax noch den E-POSTBRIEF Geltung beansprucht, sodass diese nicht mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen sind 611. Eine besonders augenfällige enge Parallele kann wiederum zwischen dem E- POSTBRIEF mit klassischer Zustellung und einem Computerfax gezogen werden. Die per Computerfax erfolgende elektronische Übermittlung einer Textdatei auf ein Faxgerät der Behörde wird nämlich ebenfalls für ein Widerspruchsschreiben oder die Klageerhebung als formgerecht angesehen, wenn die Person des Widerspruchsführers eindeutig bestimmt werden kann. Dies ist der Fall, wenn die Unterschrift des Widerspruchsführers eingescannt oder der Hinweis angebracht ist, dass der Widerspruchsführer wegen der elektronischen Übertragungsform nicht selbst unterzeichnen kann (gleiches gilt auch für ein Funkfax 612 ). Fehlt die eingescannte Unterschrift oder der Hinweis, kann das Schriftformerfordernis beim Computerfax erfüllt sein, wenn die Behörde den Widerspruchsführer auf Grund anderer Umstände eindeutig bestimmen kann. Ausreichend ist z. B. die Nennung des Namens in der Kopf- oder Fußzeile, verbunden mit der Bezugnahme auf Vorkorrespondenz, die regelmäßig nur dem Betroffenen bekannt ist 613 ; ferner bspw. die eigenhändige Angabe der Anschrift auf dem (verschlossenen) Briefumschlag, der einen Widerspruch enthält 614. Der Widerspruch durch einfache (oder rein elektronischen E-POSTBRIEF) genügt dem Schriftformerfordernis zwar nicht. Zur Begründung wird angeführt, Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, 81 Rn. 6 unter Hinweis auf BSG, NJW 1997, 1254 f.; VGH München, BayVBl 1999, 182. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, 81 Rn. 6 unter Hinweis auf BSG, NJW 1997, 1254 f.; VGH München, BayVBl 1999, 182. Brink, in: Posser/Wolff (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar VwGO, Ed. 15 (Stand: ), 81 Rn. 23 unter Hinweis auf BVerfG, NJW 1987, 2067; BVerwG, NJW 1987, 2098; NJW 1991, S. dazu bereits unter Gliederungspunkt I 6. c). Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, 81 Rn. 9 m. w. N. Dolde/Porsch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Loseblattsammlung (Stand: 20. Ergänzungslieferung, Mai 2010), 70 Rn. 6a m. w. N. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, 70 Rn. 2 m. w. N., 81 Rn. 5, 6 m. w. N. 142

157 6. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation in»hybriden Konstellationen«dass bei der im Gegensatz zum Computerfax nicht unmittelbar bei der Behörde auf Veranlassung des Widerspruchsführers eine körperliche Urkunde erstellt werde, die Herstellung der Urkunde bedürfe vielmehr der Mitwirkung des Empfängers. Die einfache biete darüber hinaus keine ausreichend sichere Gewähr für die Identifizierbarkeit des Absenders und im Gegensatz zum Computerfax leichtere Verfälschungsmöglichkeiten. Der Widerspruch durch ist daher nur unter den Voraussetzungen des 3a VwVfG bzw. der entsprechenden Regelung des Landesrechts zulässig 615. Der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung stellt aber ein deutliches qualitatives Mehr gegenüber einer einfachen dar 616. Zum einen ist er auf Verkörperung durch Ausdruck angelegt, zum anderen bietet das durch Passwort geschützte geschlossene Tunnelsystem für die elektronische Übermittlung an die Deutsche Post und das zuvor erfolgende POSTIDENT-Verfahren ausreichend Gewähr für die Identifizierbarkeit des Absenders und die Authentizität des Nachrichteninhalts. Die Rechtsprechung sieht es bisher nicht einmal als erforderlich an, dass der Text einer schriftformbedürftigen Klageerhebung unmittelbar bei Gericht eingeht; es genügt vielmehr auch, dass ein Dritter, z. B. ein privater Fernschreibteilnehmer, den Text entgegennimmt und ihn dann durch Boten oder mit der Post in noch offener Frist dem Gericht übersendet 617. Auch hier drängt sich eine Parallele zum E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung auf, wobei der Dienst der Deutschen Post auch insofern ein qualitatives Plus enthält. Ähnlich der Kommunikationssituation»E-POSTBRIEF Ausdruck Briefzustellung«verhält sich neben dem Computerfax auch der früher verbreitete Telebrief, bei dem der Transport eines Briefs durch Faxübermittlung der Post über das Fernsprechnetz oder Satellitenfunk ersetzt wird oder wurde. Dabei kann ein Kunde ohne Faxgerät einen Brief ähnlich wie ein Telegramm über ein Postformular bei einer Telebriefstelle aufgeben und an eine empfangende Telebriefstelle übermitteln lassen, von wo aus er dann per Postversand oder Eilzustellung den Empfänger erreicht oder per Postfach oder zur Abholung bereitgelegt wird. Kunden mit Faxgerät können Telebriefe auch direkt an eine Empfangsstelle der Post übermitteln Dolde/Porsch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Loseblattsammlung (Stand: 20. Ergänzungslieferung, Mai 2010), 70 Rn. 6b m. w. N. Dies gilt im Übrigen auch schon für den E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, 81 Rn. 9 unter Hinweis auf BVerwGE 74, 234; BVerwG, NJW 1986, 244; BFH, NJW 1991, 2927; OLG München, NJW 1991, 303 u. a. Insbesondere Hinweis auf BAG, NJW 1985, 199: jedenfalls ausreichend, wenn von der Post aufgenommen und von dieser im Postweg an das Gericht weitergeleitet. 143

158 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Wenn also Telefax und ähnliche neue Kommunikationsformen schon für Widerspruch und Klage sowie im förmlichen Verwaltungsverfahren nach 64 VwVfG 618 zugelassen werden, muss dies umso mehr für das»normale«antragsverfahren gelten, in dem durch Rechtsvorschrift ein Schriftformerfordernis begründet worden ist. Da Verfahrensvorschriften nicht Selbstzweck sein dürfen, schließt das Erfordernis der Schriftlichkeit die eigenhändige Unterzeichnung nicht um ihrer selbst willen, sondern deshalb ein, weil sie in der Regel die Verlässlichkeit der Eingabe sicherstellt. Deshalb ist eine Ausnahme vom Unterschriftserfordernis stets zuzulassen, wenn die verwendete Technik dies bedingt und die Gewähr für die Urheberschaft und den Erklärungswillen sich anderweitig hinreichend sicher ergibt 619. Diese Voraussetzungen sind beim Einsatz des E-POSTBRIEFS erfüllt. 4. Inlaufsetzen und Wahrung von Fristen beim Einsatz des E- POSTBRIEFS / Nachweisbarkeit des Zugangs von E-POST- BRIEFEN mit klassischer Zustellung Bezogen auf das Inlaufsetzen, die Wahrung von Fristen sowie die Nachweisbarkeit des Zugangs bei der Behörde gilt beim Einsatz des E-POSTBRIEFS mit klassischer Zustellung das Gleiche wie bei der schriftlichen Übersendung von Anträgen o. Ä. an die öffentliche Verwaltung. Dem Verwaltungsadressaten sind sowohl die Zugangsfiktion des 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG als auch die Zustellungsmöglichkeiten nach dem VwZG verwehrt. Daher richten sich das Inlaufsetzen von Fristen und die Beweiskraft der Kommunikation nach den zivilrechtlichen Instrumentarien, wie bspw. dem Zugang nach 130 BGB. Diesen sowie den Zeitpunkt hat derjenige zu beweisen, der sich auf den Zugang beruft 620. Wichtig ist dies insbesondere bei Widerspruchsschreiben, Klagschriften, Frist wahrenden Erklärungen oder auch Anträgen 621. Maßgeblich ist also, dass die jeweilige Erklärung in den Machtbereich des Adressaten (zuständige Behörde) gelangt; Zeitpunkt des Zugangs ist wiederum anzunehmen, wenn unter normalen Umständen mit der Möglichkeit zur Kenntnisnahme gerechnet werden kann. Da der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung Fehling, ders./kastner (Hrsg.), Verwaltungsrecht: VwVfG, VwGO, Nebengesetze Handkommentar, 2. Aufl. 2010, 64 VwVfG Rn. 9, 11 m. w. N.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 22 Rn. 33; 64 Rn. 26 unter Verweis auf BVerwGE 81, 34; 17, 116. Auch mit dem Schriftlichkeitserfordernis nach 71 Abs. 3 Satz 2 VwVfG ist nichts anderes gemeint, Fehling, in: ders./kastner (Hrsg.), Verwaltungsrecht: VwVfG, VwGO, Nebengesetze Handkommentar, 2. Aufl. 2010, 71 VwVfG Rn. 24. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, 22 Rn. 33 unter Verweis auf BVerfG, NJW 2002, 3534; BVerwGE 81, 32 (34 ff.); BVerwG, NJW 1995, 2121 (2122). Statt vieler Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 130 Rn. 46. Insbesondere dann, wenn mit einem Antrag die Frist für die Genehmigungsfiktion des 42a VwVfG ausgelöst werden soll; dazu ausführlich Bernhardt, GewArch 2009, 100 ff. 144

159 6. Kapitel: Behördliche (verbindliche) Kommunikation in»hybriden Konstellationen«hinsichtlich des Zugangs nicht anders einzuordnen ist als eine klassische Briefsendung, kommt es lediglich darauf an, dass der Brief in der Poststelle oder dem Postfach der adressierten Behörde landet und wann unter normalen Umständen mit der Kenntnisnahme zu rechnen ist spätestens also am nächsten Werktag. Wie die Verwaltung auch, hat der Verwaltungsadressat zudem die Möglichkeit, durch die Wahl eines»einschreibens«den Beweiswert zu steigern Ungeklärt erscheint aber die Frage, wie eine»umwandlung«der Zusatzleistungen bei einem elektronisch adressierten, aber klassisch zugestellten, E-POSTBRIEF erfolgt, zumal die angebotenen Zusatzleistungen nicht identisch sind. Gleiches gilt für die umgekehrte Konstellation, in der ein klassisch adressierter E-POSTBRIEF elektronisch zugestellt wird. 145

160 146 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung

161 Zusammenfassung Nachfolgend finden sich die wesentlichen Ergebnisse der rechtlichen Analyse der Option, den E-POSTBRIEF für die Kommunikation der öffentlichen Verwaltung bzw. der Kommunikation des Bürgers mit dieser einzusetzen. Da die öffentliche Verwaltung auf eine rechtssichere und nachweisbare Kommunikation angewiesen ist, erscheint der E-POSTBRIEF eine naheliegende Lösung, vor allem weil die Verbindung von elektronischer Kommunikation und klassischer Briefpost einen entscheidenden Mehrwert gegenüber vorhandenen Angeboten darstellt. Unter dem Aspekt des Datenschutzes entsteht bei der hybriden Variante keine»lücke«zwischen Telekommunikations- und Postdienstleistungen, die zu einem»aufleben«des allgemeinen datenschutzrechtlichen Regimes führt. Der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung erfüllt zudem die meisten öffentlichrechtlichen Schriftformerfordernisse, ohne dass es einer qualifizierten digitalen Signatur bedarf. Darüberhinaus kann die Zugangsfiktion aus 41 VwVfG auch für den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung entsprechend herangezogen werden. Im Übrigen lassen sich die meisten Rechtsfragen der rein elektronischen Variante und der hybriden Kommunikation unter Rückgriff auf bestehendes Recht und Rechtsprechung lösen, wobei die Besonderheiten des E-POSTBRIEFS diesen für die öffentliche Verwaltung wegen der Steigerung von Sicherheit und Nachweisbarkeit besonders attraktiv machen dürften. 1. Funktionen des E-POSTBRIEFS und wesentliche Unterschiede zur - Kommunikation Gegenstand des E-POSTBRIEFS mit elektronischer Zustellung ist der (elektronische) Empfang und Versand von E-POSTBRIEFEN. Dieser Dienst weist einige wesentliche Unterschiede zur Kommunikation mittels auf, die geeignet sind, das Niveau an Rechtssicherheit, Vertraulichkeit und Verbindlichkeit zu erhöhen. Dazu zählen u. a. die sichere Erstregistrierung, die dauerhafte Verbindung der E-POSTBRIEF-Adresse mit einer natürlichen oder juristischen Person sowie deren Meldeadresse, die Option, sich mit unterschiedlichen Sicherheitsniveaus anzumelden, die Abwicklung über ein geschlossenes System, die Verschlüsselung der Nachrichten sowie der Versand von Empfangs-, Versand- und Abrufbestätigungen. 147

162 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung kombiniert diesen Dienst mit der Möglichkeit, den E-POSTBRIEF ausdrucken, kuvertieren, frankieren und dem Empfänger klassisch mittels Briefpost zustellen zu lassen. 2. Der Einsatz des E-POSTBRIEFS in der öffentlichen Verwaltung Die öffentliche Verwaltung muss auf eine rechtssichere und nachweisbare Kommunikation zurückgreifen. Daher ist die Nutzung des E-POSTBRIEFS naheliegend. Das E-Government-Angebot ist vor allem aufgrund der fehlenden Möglichkeit, über die weit verbreitete»einfache« vergleichbar der Briefpost rechtssicher zu kommunizieren, defizitär. Die Verwaltung ist darauf angewiesen, dass sie Antragsteller sicher identifizieren kann, dass Formulare dauerhaft nachweisbar ausgefüllt, Schriftformerfordernisse erfüllt werden und dass Beweis über den Zugang bestimmter Dokumente erbracht werden kann. Mangels gesetzlicher Vorgaben bestimmt sich der Einsatz elektronischer Kommunikation überwiegend aufgrund von Rechtsprechung, die immer auch Bezug auf die tatsächlich eingesetzten Systeme nehmen muss, daher einem beständigen Wandel unterworfen ist und bis heute keinen Grad an Rechtssicherheit bieten konnte, der die Verwaltungen in größerer Zahl dazu angehalten hätte, auf die elektronische Kommunikation umzustellen. Um diese dennoch zu ermöglichen, finden sich in Teilbereichen»Übergangslösungen«, z. B. werden die fehlende Möglichkeit, sich online sicher zu identifizieren, und die fehlende Verbreitung der qualifizierten elektronischen Signatur dergestalt überwunden, dass Formulare zwar elektronisch ausgefüllt, dann jedoch zur Identifizierung und zur Wahrung der Schriftform versehen mit der eigenhändigen Unterschrift postalisch oder per Fax an die Behörde gesendet werden. Der»Gefahr«aufgrund der Kompromittierbarkeit elektronischer Kommunikation wird zum Teil mit der Option begegnet, sich als Verwaltungsadressat an einem Verwaltungsportal anzumelden und dann über eine gesicherte Verbindung zu kommunizieren. Diese Lösungen sind jedoch einerseits im Einzelnen weiterhin mit Rechtsunsicherheiten belastet, andererseits ist es vor allem die fehlende Praktikabilität, die der Verbreitung entgegensteht. Es ist zwar zu erwarten, dass in einigen Punkten aktuelle oder zukünftige Projekte (elektronischer Identitätsnachweis, D -Gesetz, E-Government-Gesetz) Abhilfe schaffen, allerdings adressieren diese nur die ausschließlich elektronische Kommunikation, nicht auch hybride Formen. Hinzu kommt, dass sie das Konzept des E-POSTBRIEFS lediglich ergänzen, nicht aber ersetzen. Der E- POSTBRIEF ist darauf angelegt, Schnittstellen und Kompatibilität zu 148

163 Zusammenfassung anderen Kommunikations- und Identitätsmanagement-Infrastrukturen zu gewährleisten. Die genannten Unterschiede des E-POSTBRIEFS zur bisherigen elektronischen Kommunikation betreffen exakt die neuralgischen Punkte, die dem vermehrten Einsatz zur Verwaltungskommunikation bisher entgegenstehen. Zu berücksichtigen ist auch, dass mittelfristig weiterhin Verwaltungsadressaten»nicht-elektronisch«mit der Verwaltung kommunizieren werden wollen, sodass die Verbindung von elektronischer Kommunikation und klassischer Briefpost einen entscheidenden Mehrwert für die Verwaltung darstellt. 3. Rechtliche Bewertung Aufgrund der Bindung an Recht und Gesetz muss die öffentliche Verwaltung beim Einsatz des E-POSTBRIEFS die grundgesetzlichen und einfachgesetzlichen Vorgaben für die Kommunikation berücksichtigen. Dies sind u. a. Grundrechts- und Datenschutz Elektronische Kommunikation und Briefpost unterfallen dem Schutzbereich des Art. 10 GG, wobei zwischen unkörperlicher Übermittlung von Nachrichten, die Schutzgegenstand des Fernmeldegeheimnisses sind, und verkörperten, in der Regel schriftlichen, Mitteilungen differenziert werden muss, die dem Postund Briefgeheimnis unterliegen. Trotz der gleich gerichteten Schutzwirkung existiert bisher kein einheitliches»kommunikationsgeheimnis«, obwohl die»grenzen«aufgrund der technischen Entwicklung zunehmend fließend werden, was sich gerade an»hybriden«kommunikationsformen zeigt. Einfachgesetzliche Ausformung und Datenschutz Auch im einfachen Gesetzesrecht existieren verschiedene Rechtsregime, die die grundgesetzlichen Verbürgungen konkretisieren und bereichsspezifischen Datenschutz sicherstellen: Das Telekommunikationsgesetz enthält Regelungen zum Umgang mit Bestands-, Verkehrs- und Inhaltsdaten. Ergänzend tritt das Telemediengesetz hinzu, welches ebenfalls bereichsspezifischen Datenschutz vermittelt. Vergleichbar das Postgesetz, welches neben Vorgaben, die das Post- und Briefgeheimnis ausformen, auch ein spezielles Datenschutzregime enthält. 149

164 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Nur soweit diese Gesetze hinsichtlich der datenschutzrechtlichen Vorgaben nicht abschließend sind, besitzt auch das Bundesdatenschutzgesetz Relevanz. Gesetzliche Vorgaben für die Verwaltungskommunikation Der Einsatz des E-POSTBRIEFS in der öffentlichen Verwaltung bewegt sich zudem auch im gesetzlichen Rahmen, der für die herkömmliche Brief- oder elektronische Kommunikation Geltung beansprucht. Regelungen zur»zustellung«von Dokumenten finden sich vor allem in folgenden Normkomplexen: in 3a VwVfG zum Einsatz der elektronischen Kommunikation im Verwaltungsverfahren und zur Ersetzung der Schriftform durch elektronische Dokumente, in 10 VwVfG der Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens, in den 41 und 43 VwVfG zur Bekanntgabe von Verwaltungsakten»durch die Post«oder auch auf elektronischem Weg sowie im Verwaltungszustellungsgesetz zur»förmlichen Zustellung«. Regelungen für die»umgekehrte«kommunikation, also den Fall, dass sich ein Verwaltungsadressat mit einem Anliegen (schriftlich oder elektronisch) an die Verwaltung wendet, finden sich kaum. Der»Antrag«wird als (möglicher) Beginn eines Verwaltungsverfahrens lediglich»beiläufig«erwähnt. 4. Der E-Postbrief mit elektronischer Zustellung Grundrechtlichen Schutz erfährt die Kommunikation über den E-POST- BRIEF mit elektronischer Zustellung durch das Fernmeldegeheimnis. Die Deutsche Post unterliegt zumindest hinsichtlich des Übermittlungsdienstes den datenschutzrechtlichen Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes. Der E-POSTBRIEF weist einige Besonderheiten im Vergleich zur Zugangseröffnung ( 3a VwVfG) bei der bisherigen elektronischen Kommunikation auf. Als objektives Element ist erforderlich, dass der Verwaltungsadressat eine technische Kommunikationseinrichtung (E-POSTBRIEF-Account) vorhält. Subjektiv bedarf es einer zweckentsprechenden, ausdrücklichen oder konkludenten Widmung. Bei Unternehmen wird bereits heute die Angabe einer elektronischen Kommunikationsmöglichkeit, z. B. auf dem Briefkopf, als Bereitschaft gewertet, rechtserhebliche Erklärungen auch auf diesem 150

165 Zusammenfassung Wege entgegennehmen zu wollen. Richtigerweise gilt dies aufgrund der fortschreitenden technischen Entwicklung und gestiegenen Nutzung im Alltag auch bei Privatpersonen. Selbst wenn bei der Angabe von gewöhnlichen -Adressen noch Zweifel bestehen, gelten bei der Nutzung des E-POSTBRIEFS andere Maßstäbe. Das Registrierungsverfahren macht auch durchschnittlichen Nutzern die erhöhte Verbindlichkeit bewusst. Die anschließende Angabe der E-POSTBRIEF-Adresse im Behördenverkehr verfolgt gerade das Ziel, eine zusätzliche Kommunikationsmöglichkeit aufzuzeigen, die für einen schnelleren Informationsaustausch auch genutzt werden kann und soll. Für die Bestimmung des Bekanntgabezeitpunktes von Mitteilungen, die keine Verwaltungsakte sind, ist der Zugang der Nachricht nach 130 BGB maßgeblich. Die Beweiskraft kann durch den Einsatz der Optionen»Einschreiben Einwurf«und»Einschreiben mit Empfangsbestätigung«gesteigert werden: Versand- und Annahmebestätigungen erbringen zwar lediglich einen Beweis des ersten Anscheins für den Zugang. Aufgrund der rechtssicheren Identifizierung beim E-POSTBRIEF und der Erstellung durch einen vertrauenswürdigen Dritten wird diesen Bestätigungen aber ein erhöhter Beweiswert zukommen. 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG normiert, dass elektronische Verwaltungsakte am dritten Tage nach der Absendung als bekannt gegeben gelten (Zugangsfiktion). Dies gilt auch beim E-POSTBRIEF. Dieser kann überdies auch für die förmliche elektronische Zustellung nach 5 Abs. 5 VwZG verwendet werden, soweit das zu übermittelnde Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen ist. Sollte sich die Deutsche Post auch als D -Anbieter akkreditieren lassen, steht mit 5a VwZG nach Inkrafttreten des D -Gesetzes zusätzlich eine erleichterte Art der Zustellung elektronischer Dokumente zur Verfügung. Will die öffentliche Verwaltung den E-POSTBRIEF mit elektronischer Zustellung einsetzen, bedarf es zunächst einer Prüfung, ob überhaupt ein durch Rechtsvorschrift angeordnetes Schriftformerfordernis vorliegt. Stellt sich heraus, dass dies nicht der Fall ist, bestehen keine Bedenken, den E- POSTBRIEF auch für die Verwaltungskommunikation einzusetzen. Aufgrund der besonderen Sicherheitsmerkmale des E-POSTBRIEFS, insbesondere der eingesetzten Verschlüsselungstechnologie, treten dabei die bei der klassischen -Kommunikation vorhandenen Sicherheitsbedenken nicht auf. Allerdings besteht aufgrund der eindeutigen gesetzlichen Regelung ( 3a Abs. 2 VwVfG) derzeit keine Möglichkeit eine gesetzlich angeordnete Schriftform ohne den Einsatz der qualifizierten elektronischen Signatur zu ersetzen. 151

166 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung 5. Der E-Postbrief mit klassischer Zustellung Art. 10 GG bietet umfassenden grundrechtlichen Schutz für die beiden im Hybrid-Brief kombinierten Grundkonstellationen in Form des Brief- und Postgeheimnisses für die papierschriftliche Postsendung und des Fernmeldegeheimnisses für die elektronische Übermittlung. Der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung stellt sich als Kombination dar, die daher umfassenden grundrechtlichen Kommunikationsschutz genießt. Durch den Medienbruch in Form des Ausdruckens, Kuvertierens und Frankierens entsteht keine Lücke, die über das datenschutzrechtliche Auffanggrundrecht des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung zu füllen wäre. Gleiches gilt für die datenschutzrechtliche Bewertung: Dabei bietet es sich an, den Prozess von der elektronischen Absendung bis zur klassischen Zustellung in drei, rechtlich ggf. jeweils anders zu behandelnde, Phasen zu unterteilen: elektronischer Transport, Transformation (d. h. Ausdrucken, Kuvertieren), physische Briefbeförderung. Da in allen Phasen die Vorgaben von TKG oder PostG einschlägig sind, ist dies auch mit der Nichtanwendbarkeit des BDSG, z. B. der Vorgaben zur Auftragsdatenverarbeitung, verbunden. Hinsichtlich der Transformationsphase lässt sich dies ebenso wie bei der Schriftformäquivalenz vor allem mit einem Vergleich mit der Telefax-Kommunikation und dem Schutzzweck des Art. 10 GG begründen. Eine Trennung der unterschiedlichen Stadien des E-POSTBRIEF-Versandes ermöglicht zwar eine sachgerechte Zuordnung der rechtlichen Vorgaben, dennoch wirkt sie»künstlich«. Daher erscheint es angebracht, über eine Fortentwicklung des bereichsspezifischen Datenschutzes nachzudenken. Aber auch auf Grundlage der derzeit geltenden Vorschriften kann eine Gesamtbetrachtung begründen, dass während des Versandes eines E- POSTBRIEFS mit den verschiedenen Produktions- und Dienstleistungsschritten keine»datenschutzrechtliche Lücke«zwischen Telekommunikations- und Postrecht entsteht. Der besondere Schutz des Fernmeldegeheimnisses und des TKG geht unmittelbar über in denjenigen von Post-, Briefgeheimnis und PostG. Schließlich kommt hinzu, dass sich die einzelnen Vorgänge, die Ansatzpunkte unterschiedlicher Rechtsfolgen sein sollen, aufgrund der technischen Möglichkeiten kaum noch unterscheiden. Da ein Ausdruck des E-POSTBRIEFS, ebenso wie beim Telefax, zwar intendiert, jedoch technisch keineswegs zwingend ist, lässt sich der Übergang von Fernmelde- zum Briefgeheimnis nur schwer bestimmen. Auch die Arbeitsschritte des Ausdruckens und Kuvertierens sind in der Regel technisch automatisiert und in einem Arbeitsschritt zusammengefasst. Ein Einblick in die Inhalte eines E-POSTBRIEFS im Fall der klassischen Zustellung ist damit bereits faktisch nur schwer zu realisieren zudem bleibt er in jedem Fall sanktioniert. Die Gefahr der Kenntnisnahme von Inhalten 152

167 Zusammenfassung ist aufgrund der technischen Vorkehrungen weitaus geringer als beim Versand von Postkarten, mit denen seit jeher auch rechtsverbindliche Erklärungen abgegeben werden können. Für den Zugang einfacher Mitteilungen der Verwaltung gilt grundsätzlich auch beim E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung 130 BGB. Die Zugangsfiktion des 41 Abs. 2 VwVfG, wonach ein durch die Post oder elektronisch übermittelter Verwaltungsakt mit dem dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben gilt, findet analoge Anwendung. 4 Abs. 1 VwZG regelt die förmliche Zustellung mittels»einschreiben«, die auch durch den E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung realisiert werden kann. Im Rahmen der Erfüllung gesetzlicher Schriftformerfordernisse des Öffentlichen Rechts ist zu berücksichtigen, dass der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung keine»elektronische Übermittlung«im Sinne des 3a VwVfG ist. Maßgeblich ist nicht der»transportvorgang«, sondern primär das intendierte»ergebnis«der Kommunikation. Nur wenn dieses»elektronisch«ist, macht es Sinn, auf die Eröffnung eines Zugangs für elektronische Kommunikation abzustellen.»elektronisch«im Sinne des 3a VwVfG liegt nur vor, wenn den Empfänger ein nicht-verkörpertes Dokument erreicht. Damit bringt die Vorschrift zugleich zum Ausdruck, dass für die (öffentlich-rechtliche) Schriftform nicht die Unterschrift, sondern die Verkörperung das ausschlaggebende Kriterium ist. Das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur ist daher aus 3a Abs. 2 VwVfG nicht ableitbar, da durch Ausdruck und Zustellung in Papierform eine Verkörperung vorliegt. Ob diese sämtliche Funktionen der Schriftform erfüllt, ist nicht Regelungsgegenstand des 3a VwVfG und daher vor allem ausgehend von 37 VwVfG und allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu beantworten. 37 VwVfG legt fest, dass ein schriftlicher Verwaltungsakt die erlassende Behörde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters enthalten muss. Schriftlichkeit bedeutet Verkörperung einer Gedankenerklärung mit Hilfe von Schriftzeichen in lesbarer Form. Daher genügt der Schriftform auch ein Telegramm, Fernschreiben oder Telefax. Der Entäußerungswille des Absenders ist nicht auf die elektronische Übermittlung eines Schriftstücks gerichtet; ob das Fax beim Empfänger unmittelbar ausgedruckt, zwischengespeichert wird oder auf dem PC verbleibt, entzieht sich der Einflussmöglichkeit des Absenders. Auch beim Computerfax ändert sich nichts an der gewollten Schriftform, da der Absender vom bestimmungsgemäßen Ausdruck der Sendung durch das Faxgerät des Empfängers ausgehen kann. Gleiches gilt für den E-POST- BRIEF mit klassischer Zustellung. Lediglich soweit eine eigenhändige 153

168 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Unterschrift erforderlich ist, kann der E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung nicht gewählt werden. Ansonsten kann der E-POSTBRIEF, der in ausgedruckter Form zugestellt wird, die Anforderungen einer öffentlichrechtlichen Schriftform erfüllen. Auch in Konstellationen, in denen sich der Bürger an den Staat wendet (Widerspruch, Klage, Antrag), genügt es, wenn sich Urheberschaft und Verkehrswille ermitteln lassen und eine Verkörperung vorliegt. Einer eigenhändigen Unterschrift bedarf es ebenso wie beim Computerfax nicht. Wenn also Telefax und ähnliche neue Kommunikationsformen schon für Widerspruch, Klage und im förmlichen Verwaltungsverfahren ( 64 VwVfG) zugelassen werden, muss dies umso mehr für das»normale«antragsverfahren gelten, in dem durch Rechtsvorschrift ein Schriftformerfordernis begründet worden ist. Eine Ausnahme vom Unterschriftserfordernis ist zuzulassen, wenn die verwendete Technik dies bedingt und die Gewähr für die Urheberschaft und den Erklärungswillen anderweitig gesichert ist. Diese Voraussetzungen sind beim Einsatz des E-POSTBRIEFS erfüllt. 154

169 Anhang 1: Landesrechtliche Entsprechungen zu 3a VwVfG Bundesland Norm Abweichungen zum Bundesrecht Baden- Württemberg 3a LVwVfG Abs. 1 Satz 2: Für elektronische Dokumente an Behörden, die verschlüsselt oder signiert sind oder sonstige besondere technische Merkmale aufweisen, ist ein Zugang nur eröffnet, soweit dies ausdrücklich von der Behörde festgelegt oder im Einzelfall zwischen Behörde und Absender vereinbart wurde. Abs. 4: Erfolgt eine Antragstellung in elektronischer Form, kann die zuständige Behörde Mehrfertigungen sowie die Übermittlung der dem Antrag beizufügenden Unterlagen auch in schriftlicher Form verlangen. Bayern Art. 3a BayVwVfG Keine Besonderheiten Berlin dynamische Verweisung Keine Besonderheiten Brandenburg dynamische Verweisung Keine Besonderheiten Bremen 3a BremVwVfG Keine Besonderheiten Hamburg Hessen 3a HmbVwVfG 3a HVwVfG Abs. 4: Der Senat wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass ein auf Landesrecht beruhendes Schriftformerfordernis auch durch andere als mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehene elektronische Dokumente gewahrt werden kann. Die Identität des Urhebers des elektronischen Dokuments sowie die Unversehrtheit und Authentizität der Daten ist auf eine der Schriftform gleichwertige Weise sicherzustellen. Die technischen Einzelheiten regelt die Rechtsverordnung. Abs. 1 Satz 2 und 3: Bei Behörden erfolgt die Eröffnung des Zugangs durch Bekanntmachung über die Homepage. Die technischen und organisatorischen Rahmenbedingungen sind anzugeben. Mecklenburg- Vorpommern 3a VwVfG MV Abs. 1 Satz 2 und 3: Bei Behörden erfolgt die Eröffnung des 155

170 Der E-POSTBRIEF in der öffentlichen Verwaltung Zugangs für Verwaltungsverfahren durch öffentliche Bekanntmachung; darin werden auch die technischen und organisatorischen Rahmenbedingungen angegeben. Für Landesbehörden erfolgt die Bekanntmachung nach Satz 2 im Amtsblatt für Mecklenburg- Vorpommern. Niedersachsen dynamische Verweisung Keine Besonderheiten Nordrhein- Westfalen 3a VwVfG NRW Abs. 1 Satz 2 und 3: Bei Behörden erfolgt die Eröffnung des Zugangs durch Bekanntmachung über die Homepage. Die technischen und organisatorischen Rahmenbedingungen sind anzugeben. Rheinland-Pfalz dynamische Verweisung Keine Besonderheiten Saarland 3a VwVfG SL Keine Besonderheiten Sachsen dynamische Verweisung Keine Besonderheiten Sachsen-Anhalt dynamische Verweisung Keine Besonderheiten Schleswig- Holstein 52a LVwG SH Abs. 4 und 5: (4) Soweit der zuständigen Behörde ein Antrag in elektronischer Form übermittelt wurde, kann sie erforderliche Mehrfertigungen sowie die Übermittlung der dem Antrag beizufügenden Unterlagen auch in Papierform verlangen. (5) Die Landesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass ein auf Landesrecht beruhendes Schriftformerfordernis auch durch andere als mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehene elektronische Dokumente gewahrt werden kann. Die Identität der Urheberin oder des Urhebers des elektronischen Dokuments sowie die Unversehrtheit und Authentizität der Daten ist auf eine der Schriftform gleichwertige Weise sicherzustellen. Die Rechtsverordnung regelt auch die technischen Einzelheiten. Thüringen 3a ThürVwVfG Keine Besonderheiten 156

171 LORENZ-VON-STEIN-INSTITUT FÜR VERWALTUNGSWISSENSCHAFTEN an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Sonderpreis: Alle drei Bände für 149,90 (statt 167,00 ) Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie in der deutschen Verwaltung Prof. Dr. Utz Schliesky (Hrsg.) Teil I Grundlagen 2008, 236 S., ISBN: , 49,- Aus dem Inhalt: Das Ende der deutschen Verwaltung? (Schliesky) Der personelle Anwendungsbereich der EU- Dienstleistungsrichtlinie (Luch/Schulz) Der sachliche Anwendungsbereich der EU- Dienstleistungsrichtlinie (Luch/Schulz) Einheitlicher Ansprechpartner: Umsetzungsmodell zum Ablauf des Verwaltungsverfahrens (Neidert) Teil II Verfahren, Prozesse, IT-Umsetzung 2009, 324 S., ISBN: , 59,- Aus dem Inhalt: Auswirkungen der DLR auf das Gewerberecht (Kluth) Grundsatz der Unternehmerfreundlichkeit im Verwaltungsverfahren? (Korte) Zwang zur Netzwerkverwaltung am Beispiel der DLR (Schliesky) Änderungsbedarf im Verwaltungsverfahrensrecht aufgrund der DLR (Ramsauer) und zahlreiche weitere Beiträge Die Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie als (gescheiterter) Innovationsprozess? (Schliesky) Teil III Information, Wissen und Verantwortung 2010, 352 S., ISBN: , 59,- und zahlreiche weitere Beiträge Reichweite der Informationsverpflichtungen staatlicher Stellen aus der EU-Dienstleistungsrichtlinie (Schulz) Datenschutz im Rahmen der elektronischen Verfahrensabwicklung (Neidert) Verantwortlichkeiten in geteilten Wissensmanagement- Systemen (Altmann) und zahlreiche weitere Beiträge zur Umsetzuung der Richtlinie in Deutschland

172 LORENZ-VON-STEIN-INSTITUT FÜR VERWALTUNGSWISSENSCHAFTEN an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Verfassung des Landes Schleswig-Holstein Kommentar Dr. Johannes Caspar / Dr. Wolfgang Ewer / Dr. Martin Nolte / Dr. Hans-Jochen Waack, 2006 Mit der vorliegenden Kommentierung wird den Rationalitäts- und Aktualitätsanforderungen bei der Anwendung der Landesverfassung Rechnung getragen. Das Erscheinen der letzten umfassenden Kommentierung der Landesverfassung liegt mehr als zehn Jahre zurück. Ein Zeitraum, der in erheblichem Maße die Strukturen des Verfassungsrechts sowie das Verständnis vom Staat und die Beziehungen seiner Organe zueinander verändert hat. Problembereiche wie Europäisierung des Rechts, Föderalismus- und Verwaltungsreform charakterisieren die unterschiedlichen Anpassungsprozesse an die moderne Verfassungsentwicklung. Martin Kayenburg, Präsident des Schleswig-Holsteinischen Landtags Vor dem Hintergrund der sich abzeichnenden Errichtung einer eigenen Verfassungsgerichtsbarkeit ist zu erwarten, dass künftig in verstärktem Maße die Diskussion um die richtige Anwendung und Auslegung des Landesverfassungsrechts stärker als bisher innerhalb des Landes geführt werden wird. Es stellt damit ein weiteres zentrales Anliegen der Herausgeber dar, mit der hier vorgelegten Kommentierung den rechtswissenschaftlichen Diskurs bei Anwendung und Auslegung der Bestimmungen der Landesverfassung weiter zu entwickeln und ihm künftig neue Impulse zu verleihen. Die Herausgeber