Netzgeld-E-Geld- elektronische Zahlungen Rechtliche Entwicklungen des E-Gelds (von der 6. KWG-Novelle bis zur 2. Zahlungsdienste-Richtlinie)

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1 Bankrechtliches Praktikerseminar RFW Universität Bonn Netzgeld-E-Geld- elektronische Zahlungen Rechtliche Entwicklungen des E-Gelds (von der 6. KWG-Novelle bis zur 2. Zahlungsdienste-Richtlinie) RA Dr. Markus Escher München, 6. Februar 2014

2 Übersicht. Vom sachenrechtlichen zum schuldrechtlichen E-Geld Die PayPalisierung des E-Geldes Mangelhafte Synchronisierungen der EU-E-Geld-und Zahlungsrichtlinien Die Überlagerung von E-Geld und elektronischen Zahlungen Organisationsvorteile für E-Geld in der Geldwäschebekämpfung gestern- heute morgen Verschärfte Sicherheitsanforderungen für elektronische Zahlungen nach Entwurf PSD-2 2 GSK 2014

3 Einstieg: Marktüberblick E-Geld (1) Wikipedia 2014: Elektronisches Geld ist neben dem Zentralbankgeld und dem Buchgeld der Geschäftsbanken die dritte, relativ neue Erscheinungsform des Geldes. Zu unterscheiden ist E-Geld auf jeden Fall von elektronischen Zugangsverfahren zu Bankeinlagen (wie Debit- oder Kreditkartenzahlung). alte, aber eigentlich teilweise richtige Definition Praxis hat sich hiervon (leider) weit entfernt 3 GSK 2014

4 Einstieg: Marktüberblick E-Geld (2) 4 GSK 2014

5 Einstieg: Marktüberblick E-Geld (3) Studie Deutsche Bundesbank Zahlungsverhalten Deutschland 2011 Repräsentative Erfassung mit Zahlungstagebuch Gesamtbetrachtung: kaum E-Geld, aber vorausbezahlte Karten, innovative Zahlungssysteme auf GeldKartenentfielen insgesamt 0,1% des Zahlungsumsatzes (0,5% 2008) bzw. Internet-Bezahlverfahren 1,7% (0,3% 2008) aber: bei Bezahlungen im Internet 34% durch innovative Zahlungssysteme, davon PayPal 87%, sofortüberweisung9% und giropay 3% 5 GSK 2014

6 Einstieg: Marktüberblick E-Geld (4) Impact Assessment Study der EU-Kommission 07/ 71 E-Geld-Institute in Europa: Deutschland: 5 (=7%)(wie Lettland) UK: 30 (=42,2%) 568 Zahlungsinstitute in Europa: Deutschland: 6,5% UK: 39% 6 GSK 2014

7 Zeitliche Übersicht E-Geld und elektronische Zahlungen E-Geld EU/ZR 2007 PSD 1 ZR BGB GWG/EU/D EU-GW-Rili/25d KWG PSD1 -BGB i KWG EU/AufsR 2000 EU-EMD 1 EU-EMD 2 Aufsichtsrecht KWG/NetzG KWG - E-Geld 2011 ZAG-E-Geld Elektr. Zahlung Aufsichtsrecht EU-AufsR GWG BGB EU / ZR ÜbwG- 675a-676h BGB PSD PSD1 1 ZR EU-GW-Rili/25d 3. EU-GW-Rili/25d KWG KWG 2007 PSD1 PSD1 -BGB ZAG-Zahlungsdienste PSD-1 BGB 7 GSK 2014

8 1. Phase: Netzgeld und GeldKarte in Deutschland ( )(1) Produkttypen und Aufsichtsrecht des E-Geldes 1 (1) Nr. 12 KWG: die Schaffung und die Verwaltung von Zahlungseinheiten in Rechnernetzen (Netzgeldgeschäft) Denkmodell: ecash/ Deutsche Bank: vorausbezahltes digitales Inhaberinstrument ( Münz-/tokenbasierend, nicht access product ) vgl. Escher, Bankaufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen des E-Geldes 2003, in Handbuch Zahlungsverkehr, hrsg. von Langenbucher u.a. geldwäscherechtliche Freigabe von Identifizierungspflichten bei Ladebeträgen bis zu 400 DM 1 (1) Nr. 11 KWG: die Ausgabe vorausbezahlter Karten zu Zahlungszwecken (im Dritt-Zahlungsverkehr) Denkmodell: GeldKarte 8 GSK 2014

9 1. Phase: Netzgeld und GeldKarte in Deutschland ( )(2) Zivilrechtliche Einordnung des E-Geldes elektronische Wertpapieranalogie / Wertdaten (Escher, WM 1997, 1173) Auftragsrecht (Kümpel, WM 1998, 365) Anweisung analog 783 ff. BGB (hm, Neumann, 2000, Die Rechtsnatur des Netzgeldes (usw.) ; Langenbucher, Risikozuordnung im Zahlungsverkehr, 2001; Werner (div.). Autorisierungshaftung nach Überweisungsgesetz 1999, 676h BGB (a.f., Missbrauch von Zahlungskarten ) nicht für E-Geld, aber sonstige elektronische Zahlungen mit Zahlungskarten oder daten (Kreditkarte im Internet) >>> erste Zweifelsfragen bei pre-paid credit cards 9 GSK 2014

10 Zeitliche Übersicht E-Geld und elektronische Zahlungen (2) E-Geld EU/ZR 2007 PSD 1 ZR BGB GWG/EU/D EU-GW-Rili/25d KWG PSD1 -BGB i KWG EU/AufsR 2000 EU-EMD 1 EU-EMD 2 Aufsichtsrecht KWG/NetzG KWG - E-Geld 2011 ZAG-E-Geld Elektr. Zahlung Aufsichtsrecht EU-AufsR GWG BGB EU / ZR ÜbwG- 675a-676h BGB PSD PSD1 1 ZR EU-GW-Rili/25d 3. EU-GW-Rili/25d KWG KWG 2007 PSD1 PSD1 -BGB ZAG-Zahlungsdienste PSD-1 BGB 10 GSK 2014

11 2. Phase: E-Geld in Deutschland (2002)(1) Produkttypen des E-Geldes und Aufsichtsrecht nach der 1. EMD EU-E-Geld-Richtlinie 2000/46 vom E-Geld-Geschäft in Deutschland nach 4. FMFG 1 (1) Nr. 11 KWG: E-Geld-Institut als Spezial-Kreditinstitut, 1, 32 KWG E-Geld 1 (14) KWG: 11 GSK 2014 Werteinheitenin Form einer Forderung gegen die ausgebende Stelle, die auf elektronischen Datenträgern gespeichert sind, gegen Entgegennahme eines Geldbetrages ausgegeben werden und von Dritten als Zahlungsmittel angenommen werden, ohne gesetzliches Zahlungsmittel zu sein

12 2. Phase: E-Geld in Deutschland (2002)(2) Die PayPalisierung des E-Geldes Deutsche Sichtweise: weiterhin E-Geld nur als vorausbezahltes Inhaberinstrument PayPal gibt E-Geld nicht als deutsches EMI heraus Britische Sichtweise: E-Geld ist auch prepaidelectronic account PayPal erhält 2004 brit. E-Geld-Erlaubnis und bietet Zahlungsmethode PayPal cross-border nach Deutschland an PayPal wandert weiter: ab 2007 bis heute Teilbankerlaubnis in Luxemburg mit E-Geld-Herausgabe, 12 Mio. user in Deutschland BaFin verabschiedet sich in den Folgejahren vom Modell des Inhaberinstruments und lässt auch prepaid electronic accounts als E-Geld in Deutschland zu Fragestellungen zu prepaid mobile phone accounts 12 GSK 2014

14 3. Phase: E-Geld in Deutschland (2005) Die geldwäscherechtliche Wettbewerbsphase Art. 11 (5)(d) EU-Geldwäscherichtlinie 2005/60 v sieht für E-Geld vereinfachte Sorgfaltspflichten vor, falls der Ladebetrag nicht mehr als 150 EUR beträgt und der Datenträger nicht wieder aufgeladen werden kann oder falls der Datenträger wieder aufgeladen werden, der in einem Kalenderjahr insgesamt abgewickelte Betrag nicht höher als EUR ist und nicht 1000 EUR oder mehr in einem Kalenderjahr zurückgetauscht werden. Britische und Luxemburger Umsetzung: 1:1 Deutsche Umsetzung in 25d (1) Nr. 1 KWG (2008, zunächst 1:1) Erkennbare Verschärfung der deutschen Geldwäscheaufsicht über E-Geld-Herausgabe und weitere Gewichtsverlagerung nach UK/Lux 14 GSK 2014

16 4. Phase: PSD 1 mit neuer Aufsicht in Deutschland () über Zahlungsdienste (ZAG)(1) EU-Zahlungsdiensterichtlinie 2007/64 v (PSD 1),.. trifft aufsichtlichebestimmungen nur für Zahlungsdienste (nicht E-Geld) trifft zivilrechtlichebestimmungen, insbesondere Haftungsregelungen für Zahlungsdienste unde-geld. AufsichtlicheErfassung im Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz(ZAG) auch von Zahlungsauthentifizierungsgeschäft( 1 (2) Nr. 4 ZAG): Die Ausgabe von ZA-instrumenten oder die Annahme und Abrechnung von mit ZA-instrumenten ausgelösten Zahlungsvorgängen Digitalisiertem Zahlungsgeschäft ( 1 (2) Nr. 5 ZAG): Die Ausführung von Zahlungsvorgängen, bei denen die Zustimmung des Zahlers zur Ausführung eines Zahlungsvorgangs über ein Telekommunikations-, Digital-oder IT-Gerät übermittelt wird und die Zahlung an den Betreiber des ( ) IT-Netzes erfolgt, sofern der Betreiber ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle ( ) tätig ist. 16 GSK 2014

17 4. Phase: PSD 1 mit neuer Aufsicht in Deutschland () über Zahlungsdienste (ZAG)(2) Digitalisiertes Zahlungsgeschäft: Nicht lesbar ohne (Spiegel-) Ausnahmetatbestand 1 Abs. 10 Nr. 11 ZAG: KeinZahlungsdienst ist ein Zahlungsvorgang, der über ein Telekommunikations-, Digital-oder IT-Gerät ausgeführt wird, wenn die Waren oder Dienstleistungen an ein (entsprechendes) Gerät geliefert und mittels eines solchen genutzt werden sollen, sofern der Betreiber (des Netzes ) nicht ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle ( ) tätig ist. BaFin ZAG-Merkblatt (1): Die electronic cash-funktion, die gewöhnlich in die Debit- Karte integriert ist, die Kreditinstitute in der Regel ihren Kunden mit der Einrichtung eines Girokontos ausgibt, ist digitalisiertes Zahlungsgeschäft und zugleich (bei Geldkartenfunktion sogar zweifach) Zahlungsauthentifzierungsgeschäft. (fraglich) BaFin ZAG-Merkblatt (2): Normadressat sind auch diejenigen Beteiligten, die mittelbar in den Zahlungsvorgang zwischen dem Anbieter der Ware oder Dienstleistung und dem Zahlungsdienstnutzer eingebunden sind, wie beispielsweise Verbindungsnetzbetreiber, Zugangsvermittler und Reseller. (fraglich) 17 GSK 2014

18 4. Phase: PSD 1 mit neuer Aufsicht in Deutschland () über Zahlungsdienste (ZAG)(3) Es sei denn Ausnahmetatbestand: Keine Zahlungsdienste sind Dienste, die von technischen Dienstleistern erbracht werden, die zwar zur Erbringung der Zahlungsdienste beitragen, jedoch zu keiner Zeit in den Besitz der zu übermittelnden Geldbeträge gelangen, 1 Abs. 10 Nr. 9ZAG BaFin ZAG-Merkblatt 2011 (3): Auch Kontovollmacht oder sonstige Verfügungsbefugnis ist Besitz in diesem Sinne (fraglich) Zwischenergebnis : 18 GSK 2014 E-Geld ist E-Geld wie nach EMD-1/KWG (z.b. PayPal) sämtliche Formen eines elektronischen Finanztransfers haben Risiko als Zahlungsdienst aufsichtspflichtig zu sein Weiterhin sind die sog. overlay-services (giropay, sofortüberweisung) weder E-Geld noch Zahlungsdienst, da nur elektronische Zugangserleichterung zu Bankkonten ohne Besitz an Geldern, aber erheblicher datenschutzrechtlicher Streit

19 4. Phase: PSD 1 mit neuem Zahlungs-BGB () für Zahlungsdienste und E-Geld (4) Elektronische Zahlungsdienste und E-Geld schlecht in PSD 1 synchronisiert/abgegrenzt, Zahlungs-BGB ( 675c 676c BGB) gilt grds. auch für E- Geld ( 675c (2) BGB) Ausnahme 675i BGB (Ausnahmen für Kleinbetragsinstrumente und E-Geld) 19 GSK 2014 (kurz): idrbei Kleinbetragsinstrument (maxtrx30 EUR) oder Ladebetragsgrenzevon 150 EUR können zahlreiche zahlungstypische Regelungen abbedungen werden (bzw. 200 EUR für inländische Instrumente) bzw. Ladebetrag von max. 200 EUR (Deutschland) bei E-Geld (oder KleinBI), falls Herausgeber, keine Möglichkeit hat das Zahlungskonto oder das Kleinbetragsinstrument zu sperren. >>> damit gutgläubige Leistung des Herausgebers bei Missbrauch eines Besitzinstruments stark eingeschränkt im Übrigen bei sonstigen elektronischen Zahlungen: klassisches Autorisierungsrecht : Zahlungsdienstleister/Bank hat Beweislast für autorisierte Transaktion, 675u, w BGB Bei Verlust/Diebstahl Maximalhaftung bis zu 150 EUR, es sei denn grobe Fahrlässigkeit / Betrug des Zahlers, 675v BGB

21 5. Phase: EMD 2 () mit integrierter E-Geld-Aufsicht (1) E-Geld-Richtlinie 2 /110 v (EMD 2) führt zur Lösung des E-Geldes aus dem KWG und Integration ins ZAG mit neuen Definitionen: E-Geld-Geschäft ist die Ausgabe von E-Geld ( 1a (2) ZAG; nicht mehr die Verwaltung ) E-Geld ist jeder elektronisch, darunter auch magnetisch, gespeicherte monetäre Wert in Form einer Forderung gegenüber dem Emittenten, der gegen Zahlung eines Geldbetrages ausgestellt wird um Zahlungsvorgänge nach 675f BGB durchzuführen. 21 GSK 2014

22 5. Phase: EMD 2 () mit integrierter E-Geld-Aufsicht (2) Bestätigung des ersten PayPal-Modells, in dem Vorausbezahlungenim electronic account noch erkennbar waren ( Server-gespeichertes E-Geld) PayPal heute: Behandlung als E-Geld auch mit post-paid Zahlungsbelastung des Zahlers mittels Lastschrift / Kreditkarte Resümee: Europäisches E-Geld anzutreffen, in dem ggf. kein Inhaberinstrument und keine Vorausbezahlung zu erkennen ist. EMD 2 Umsetzung führte jenseits der ZAG-Integration auch zur deutschen geldwäscherechtlichen Aufsicht über E-Geld-Agenten ( 1a (6) ZAG und 2 (1) Nr. 2b GwG) nicht zu zivilrechtlichen Änderungen des Zahlungs-BGB nicht zu Änderungen für overlay Services (giropay, sofortüberweisung) 22 GSK 2014

23 5. Phase: EMD 2 () mit integrierter E-Geld-Aufsicht und Privilegierung von E-Geld-Instituten (3) 23 GSK 2014

25 6. Phase: Verschärfte geldwäscherechtliche Aufsicht über E-Geld in Deutschland Eine weitere Geldwäschenovelle vom hätte beinahe E-Geld unter vollständige Legitimationsprüfungspflicht gestellt Privilegierung des 25d KWG (=3. EU-GW-RiLi) wurde gestrichen im Finanzausschuss wurde mit Sonderregelung 25i KWG Kompromiss über Freistellung von E-Geld erzielt mit Ladebetrag 100 oder weniger pro Kalendermonat, Keine Verbindung mit anderem E-Geld, Legitimationsprüfung aber bei Rücktausch gegen Bargeld, es sei denn 20 oder weniger Bei Wiederaufladbarkeit technische Sicherstellung der 100 Betragsgrenze anwendbar auch für E-Geld Agenten von EU-Emittenten 25i (4) KWG: Sonderanordnungen bei Missbrauchsgefahr 25i (5) KWG: Einzelfallgestattung zu vereinfachten Sorgfaltspflichten nach 5 GwG Ergänzend: BaFin-Merkblatt zu 25i KWG vom und zu 25i (5) KWG vom GSK 2014

27 7. Phase: Entwurfsarbeiten an PSD 2 seit 07/ (1) Entwurf PSD-2 der EU-Kommission vom Aktuelle Befassung des EU-Parlaments / ECON; ECON Berichtsentwurf ; heute: 591 Änderungsanträge, Beschlussfassung ECON Erneut keine synchrone Behandlung von E-Geld und Zahlungsdiensten Aufsichtliche Korrekturen nur bei Zahlungsdiensten nicht bei E-Geld künftig auch third party payment service provider als erlaubnispflichtiger Zahlungsdienst auch ohne Durchleitungsbesitz an Geldern Payment initiation services und acount information services erhebliche Diskussionen um Ausnahmetatbestand zum digitalen Zahlungsgeschäft ggf. Klarstellung zur Bereichsausnahme technische Dienstleister dann ggf. nur noch Besitz im Sinne von Solvenzrisiko, nicht bei nur operationellem Risiko (Vollmacht) 27 GSK 2014

28 7. Phase: Entwurfsarbeiten an PSD 2 seit 07/ (2) Zivilrechtliche Änderungen bei Zahlungsdiensten und E-Geld Kleinbetragsregelung / E-Geld (Art. 53 PSD 1 = 675i BGB) unverändert in Art. 56 PSD-2 E im Übrigen bei sonstigen elektronischen Zahlungen weiterhin Autorisierungsrecht : Zahlungsdienstleister/Bank hat Beweislast für autorisierte Transaktion Bei Verlust/Diebstahl Maximalhaftung bis zu 50 EUR, es sei denn grobe Fahrlässigkeit / Betrug des Zahlers (Art. 66 PSD-2 E), aber im Falle von Distanzkommunikation darüberhinausgehende Haftung des Zahlers nur bei Betrug (sehr str.) Spezielle Haftung des Zahlungsempfängers oder dessen ZDL gegenüber ZDL des Zahlers, falls keine strong customer authentication angewandt wird 28 GSK 2014

29 7. Phase: Entwurfsarbeiten an PSD 2 seit 07/ (3) Neue Anforderung der strong customer authentication bei electronic payment transactions (=jeder elektronische Zahlungsvorgang, incl. E-Geldtransaktion; vgl. Art. 4 Nr. 5, 17 PSD-2) abgeleitet von EZB Empfehlungen Recommendations for security of internet payments (31.1.) >> bisherige privatautonome Entscheidung der ZDL über Sicherheitsmerkmale wird künftig reguliert (weitergehend: EZB / assessment guide for the security of internet payments, ) strong customer authentication: mind. zwei Sicherheitsmerkmale: Besitz Wissen - Biometrie evidente Problemstellung für E-Geld mit electronic payment accounts und vergleichbaren innovativen Zahlungssystemen im Internet intensive Verhandlung im ECON Gerüchte über Aufhebung des E-Geld-Konzeptes und ggf. nur noch Differenzierung nach micro payments und anderen elektronischen Zahlungen 29 GSK 2014

30 Ausblick (1) bitcoins Renaissance der token-basierenden E-Geld Betrachtung bei bitcoins selbst geschürfte elektronische Münz-Algorithmen mit vollem gegenständlichen Verlustrisiko bitcoins werden aufsichtsrechtlich von Bafin nicht als E-Geld behandelt mangels Herausgeber aber bitcoins werden von Bafin als Rechnungseinheiten und damit Finanzinstrumente nach 1 (11) KWG eingestuft, so daß zwar nicht die Herausgabe, aber der Handel mit bitcoins (Anlage-/Abschussvermittlung, ggf. Finanzkommission) Bank- oder FDI-Geschäft sein kann 30 GSK 2014

31 Ausblick (2) Zukunft des E-Geldes und elektronischer Zahlungen im Internet Geldwäscherechtliche Privilegierung von E-Geld wird im Entwurf der 4. EU Geldwäscherichtlinie verwässert vermehrt zivilrechtliche Gleichbehandlung E-Geld mit elektronischen Zahlungen, da außer bitcoins Inhaberinstrumente nur untergeordnete Rolle in der Praxis spielen strong customer authentication Anforderung für elektronische Zahlungen wird den elektronischen Zahlungsmarkt im Internet erheblich beeinflussen Gerüchte über Aufhebung des E-Geld-Konzeptes insgesamt (Aufsichtsrecht und Zivilrecht) und ggf. nur noch Differenzierung nach micro payments und anderen elektronischen Zahlungen 31 GSK 2014

32 Danke für Ihre Aufmerksamkeit Dr. Markus Escher Dr. Markus Escher Karl-Scharnagl-Ring 8, München Tel+49 (89) Fax +49 (89) Mail GSK 2014