Projektbeschrieb (17. Mai 2013) Die Erfassung des Unternehmens durch das Schweizer Handelsrecht

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1 kus-zolling er.ch Universität Zürich Rechtswissenschaftliche Fakultät Projektbeschrieb (17. Mai 2013) für das Dissertationsprojekt von lic. iur. Markus Zollinger aus Watt/ZH mit dem Arbeitstitel Die Erfassung des Unternehmens durch das Schweizer Handelsrecht Eine Analyse anhand des Rechts betreffend die Eintragung ins Handelsregister, die kaufmännische Buchführung und die Revision. unter der Betreuung von Prof. Dr. iur. Hans-Ueli Vogt lic. iur. Markus Zollinger Am Brunnenbächli Zollikerberg markus-zollinger@hotmail.ch (0)

2 II Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis... III Literaturverzeichnis... IV Materialienverzeichnis... VII A. GEGENSTAND, ZIEL UND FOKUS DES PROJEKTS... 1 B. HINTERGRUNDINFORMATIONEN UND GEGENWÄRTIGER STAND DER FORSCHUNG 2 I. Die Eintragung im Handelsregister Eintragungspflicht, -berechtigung und -bedürftigkeit Einzelne Begriffselemente... 3 a) Das Gewerbe... 3 b) Die kaufmännische Art (Vermeintliche) Sonderbehandlungen... 5 II. Die Buchführungspflicht Bisherige und neue Regelung Auswirkungen auf die Eintragungspflicht?... 8 III. Die Revisionspflicht... 8 C. GEPLANTE FORSCHUNGSARBEITEN... 9 I. Analyse der geltenden handelsrechtlichen Ordnung... 9 II. Suche nach der «idealen» handelsrechtlichen Erfassung des Unternehmens Zweck und Zweckverwirklichung der handelsrechtlichen Ordnung Ausloten externer Einflüsse auf den handelsrechtlichen Unternehmensbegriff Synthese III. Gegebenenfalls Vorschlag einer Neuregulierung D. BEDEUTUNG DER ERWARTETEN FORSCHUNGSERGEBNISSE... 10

3 III Abkürzungsverzeichnis AB N/S Amtliches Bulletin des Nationalrates bzw. des Ständerates Abs. Absatz AG Aktiengesellschaft Art. Artikel AS Amtliche Sammlung des Bundesrechts (Bern) ASR Abhandlungen zum schweizerischen Recht (Bern) Aufl. Auflage BBl Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Bundesgericht BJ Bundesamt für Justiz BStR Basler Studien zur Rechtswissenschaft (Basel) bzw. beziehungsweise CO = OR Diss. Dissertation E. Erwägung EHRA Eidgenössisches Amt für das Handelsregister f./ff. und folgende (Seite/n, Randnote/n, etc.) FN Fussnote FusG Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (SR ) GesKR Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht sowie Umstrukturierungen (Zürich) GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung HRegV Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (SR ) Hrsg. Herausgeber i.v.m. in Verbindung mit KAG Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (SR ) LBR Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft (Luzern) lit. litera MWSTG Bundesgesetz vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer (SR ) N Note OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, SR 220) recht «recht», Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (Bern) REPRAX Zeitschrift für Handelsregisterpraxis (Zürich) S. Seite SAG Schweizerische Aktiengesellschaft (Zürich; seit 1990: SZW) SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SR 281.1) SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (Bern) SSHW Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht (Zürich) SSTRK Schriftenreihe der Schweizerischen Treuhand- und Revisionskammer (Zürich; seit 1990: Schriftenreihe der Treuhandkammer) ST Der Schweizer Treuhänder (Zürich) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) SZW Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht (Zürich) TREX Der Treuhandexperte (Zürich) vgl. vergleiche Winterthur «Winterthur» Schweizerische Versicherungsgesellschaft ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) zit. zitiert ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Basel)

4 IV Literaturverzeichnis AGTEN DANIEL: Der Schutz von Unternehmenskennzeichen bei Kollisionen mit anderen Unternehmens- und Waren- oder Dienstleistungskennzeichen in der Schweiz, Diss. Luzern, Bern 2011 ARNOLD KLAUS P.: Das Recht am Unternehmen in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts und des deutschen Bundesgerichtshofes, Diss., Zürich 1971 BACHMANN DANIEL: Entwurf für ein neues Rechnungslegungsrecht, Ernst & Young Legal News , S. 1 f. BÄRTSCHI HARALD: Revidiertes Handelsregisterrecht, GesKR , S. 61 ff. BICK JAKOB: Das schweizerische Handels-Register, Zürich 1918 BOSSARD ERNST: Die kaufmännische Buchführung, Art OR, in: Bär et al. (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zürich 1984 (zit.: BOSSARD, Zürcher Kommentar, Art. xx OR) BUNDESAMT FÜR JUSTIZ: Gesetzgebungsleitfaden, Bern 2007, zu finden unter < (zuletzt besucht am ) BÜRGIN ARNAUD/DUNANT OLIVIER: Neue Pflichten im Vereinsrecht: Buchführung und Revision, Ernst & Young Legal News , S. 1 f. FELLMANN WALTER/MÜLLER KARIN: Die einzelnen Vertragsverhältnisse, Art OR, in: Hausheer/Walter (Hrsg.), Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bern 2006 (zit.: FELLMANN/MÜLLER, Berner Kommentar, Art. xx OR) FURRER MARTIN: Der gemeinsame Zweck als Grundbegriff und Abgrenzungskriterium im Recht der einfachen Gesellschaft, Diss., Zürich 1996 (= SSHW 164) GAUCH PETER: Überkommene und andere Gedanken zu Art. 934 OR, SAG 1978 (50), S. 77 ff. GNOS URS P.: Umwandlung einer Anwaltskanzlei in eine Anwalts-AG, REPRAX , S. 1 ff. (zit.: GNOS, Umwandlung) GNOS URS P.: Gesellschaftsrecht, Entwicklungen 2011, Bern 2012 (zit.: GNOS, Gesellschaftsrecht) GUEX WALTER: Der Begriff des Geschäfts- und Gewerbebetriebes im schweizerischen Steuerrecht im Hinblick auf die Vornahme steuerrechtlich tolerierter Abschreibungen, Diss. Zürich 1950, Stans 1951 GWELESSIANI MICHAEL: Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, Zürich 2008 (zit.: GWEL- ESSIANI, 2008) GWELESSIANI MICHAEL: Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 2. Aufl., Zürich 2012 (zit.: GWELESSIANI, 2012) HANDSCHIN LUKAS/CHOU HAN-LIN, Die Kollektivgesellschaft, Die Kommanditgesellschaft, Art OR, in: Schmid (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Zürich 2009 (zit.: HANDSCHIN/CHOU, Zürcher Kommentar, Art. xx OR)

5 V HANDSCHIN LUKAS/VONZUN RETO, Die einfache Gesellschaft, Art OR, in: Schmid (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Zürich 2009 (zit.: HANDSCHIN/VONZUN, Zürcher Kommentar, Art. xx OR) HARTMANN JOST: Firmenrecht und Handelsregister im schweizerischen Rechte, Diss. Bern, Lachen 1940 HARTMANN WILHELM: Die Kollektiv- und die Kommanditgesellschaft, Art OR, in: Becker (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bern 1943 (zit.: HARTMANN, Berner Kommentar, Art. xx OR) HIS EDUARD: Handelsregister, Geschäftsfirmen und kaufmännische Buchführung, Art OR, in: Becker (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bern 1940 (zit.: HIS, Berner Kommentar, Art. xx OR) HONSELL, HEINRICH/VOGT, NEDIM PETER/WATTER, ROLF (Hrsg.): Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, 4. Aufl., Basel 2012 (zit.: BEARBEITER/-IN, Basler Kommentar, Art. xx OR) JUNG PETER: Gibt es in der Schweiz ein Handelsrecht?, recht 2009, S. 43 ff. KÄFER KARL: Die kaufmännische Buchführung, Grundlagen und Kommentar zu Art. 957 OR, in: Meier-Hayoz (Hrsg.), Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bern 1976 (zit.: KÄFER, Berner Kommentar, Art. xx OR) KÜNG MANFRED: Das Handelsregister, Art OR, in: Hausheer (Hrsg.), Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bern 2001 (zit.: KÜNG, Berner Kommentar, Art. xx OR) MEIER-HAYOZ ARTHUR/FORSTMOSER PETER: Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl., Bern 2012 MEISTERHANS CLEMENS: Das Handelsregister in 20 Jahren: Ein Ausblick, REPRAX , S. 156 ff. MENGELT ANNINA: Freie Berufe und deren Eintragung ins Handelsregister (K)eine Sonderbehandlung, REPRAX , S. 18 ff. MÜLLER HANS R.: Allgemein anerkannte kaufmännische Rechtsgrundsätze (Art. 957 und 959 OR), Diss., Zürich 1979 (= SSTRK 39) MUNZINGER WALTHER: Entwurf Schweizerisches Handelsrecht, Bern 1864 (zit.: MUNZINGER, Entwurf) MUNZINGER WALTHER: Motive zu dem Entwurfe eines schweizerischen Handelsrechts, Bern 1865 (zit.: MUNZINGER, Motive) PATRY ROBERT: Grundlagen des Handelsrechts, in: von Steiger (Hrsg.), Schweizerisches Privatrecht, Basel 1976 PORTMANN WOLFGANG/HEINI ANTON/SEEMANN MATTHIAS: Das Schweizerische Vereinsrecht, in: Tercier (Hrsg.), Schweizerisches Privatrecht, 3. Aufl., Basel 2005 REBSAMEN KARL: Das Handelsregister, 2. Aufl., Zürich 1999 RIEMER HANS MICHAEL: Die juristischen Personen, Systematischer Teil und Kommentar zu Art ZGB, in: Hausheer (Hrsg.), Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bern 1993 (zit.: RIEMER, Berner Kommentar, Art. xx ZGB)

6 VI RIEMER HANS MICHAEL: Die juristischen Personen, Die Vereine, systematischer Teil und Kommentar zu Art ZGB, in: Hausheer (Hrsg.), Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bern 1990 (zit.: RIEMER, Berner Kommentar, Art. xx ZGB) RIEMER HANS MICHAEL: Personenrecht des ZGB, 2. Aufl., Bern 2002 (zit.: RIEMER) RIHAR PETRA: Das Einzelunternehmen im Schweizer Privatrecht, Diss. Luzern 2006, Zürich/Basel/Genf 2007 (= LBR 17) RÜFENACHT BERNHARD: Die Begriffe «Kaufmann, Handelsverkehr und kaufmännischer Verkehr» in der deutschen u. schweizerischen Gesetzgebung, Diss., Bern 1926 RUOSS RETO THOMAS: Anwaltliche Sorgfalt und die Folgen anwaltlicher Unsorgfalt in einer Sozietät, in: Winterthur (Hrsg.), Sorgfalt des Anwalts in der Praxis, Bern 1997, S. 77 ff. SCHLUEP WALTER RENÉ: Mitbestimmung?, Aktienrechtlicher Ursprung und unternehmensrechtliche Problematik beteiligungsfreier Mitbestimmung, Zürich 1971 SCHÜLE KURT: Unternehmensgrösse und Minderheiten als Schwellenwerte im Gesellschaftsrecht, ST , S. 245 ff. (zit.: SCHÜLE, Schwellenwerte) SCHÜLE KURT: Die Milchbüchleinrechnung ist kein Freipass, ST , S. 856 f. (zit.: SCHÜLE, Milchbüchleinrechnung) SIEGMUND LUDWIG: Handbuch für die schweizerischen Handelsregisterführer, Basel 1892 SIFFERT RINO/ZIHLER FLORIAN: Handelsregisterrecht, Entwicklungen 2008/09, Bern 2009 STEININGER THOMAS/ VON DER CRONE HANS CASPAR: Eintragungspflicht landwirtschaftlicher Betriebe in das Handelsregister, SZW 2009, S. 392 ff. TERCIER, PIERRE/AMSTUTZ, MARC (Hrsg.): Commentaire Romand, Code des Obligations II, Basel 2008 (zit.: BEARBEITER/-IN, Commentaire Romand, CO II, Art. xx OR). VOGT HANS-UELI: Der öffentliche Glaube des Handelsregisters, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf 2003 (= SSHW 220) VOGT HANS-UELI/DONATI GIULIO: Die Pflicht zur Eintragung ins Handelsregister bei freien Berufen und landwirtschaftlichen Betrieben, GesKR , S. 394 ff. VON BHICKNAPAHARI SIKANDER: Freier Beruf Unfreie Rechnungslegung, TREX 2012, S. 282 f. VON GRAFFENRIED RUDOLF: Grundlagen und gegenseitiges Verhältnis der Normen des gewerblichen Rechtsschutzes, Diss., Bern 1952 (= ASR 296) VON STEIGER WERNER: Gesellschaftsrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil (Die Personengesellschaften), in: von Steiger (Hrsg.), Schweizerisches Privatrecht, Basel 1976 VONZUN RETO: Rechtsnatur und Haftung der Personengesellschaften, Diss., Basel 2000 (= BStR, Reihe A, 53) (zit.: VONZUN, Rechtsnatur) VONZUN RETO: Die Anwalts-Kapitalgesellschaft Zulässigkeit und Erfordernisse, ZSR , S. 447 ff. (zit.: VONZUN, Anwalts-Kapitalgesellschaft) WIELAND KARL: Handelsrecht, Das kaufmännische Unternehmen und die Handelsgesellschaften, München/Leipzig 1921 ZIHLER FLORIAN: Praxisänderung des Bundesgerichts bei der handelsregisterrechtlichen Eintragungspflicht landwirtschaftlicher Einzelunternehmer, REPRAX , S. 48 ff.

7 VII Materialienverzeichnis Botschaft 1879 Botschaft 2007 E-OR 2007 Entwurf HRegV-2007, Begleitbericht Entwurf HRegV-2007, Stellungnahmen Kantone Entwurf HRegV-2007, Stellungnahmen Weiterer HRegV-1890 HRegV-1937 OR-1881 OR-1936 Verhandlungen des Bundesrates (1900) Botschaft des Bundesrathes an die hohe Bundesversammlung zu einem Gesetzesentwurfe, enthaltend Schweizerisches Obligationenund Handelsrecht vom 27. November 1879, BBl 1888 I 4, S. 149 ff. Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektivund der Kommanditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genossenschafts-, Handelsregister- sowie Firmenrecht) vom 21. Dezember 2007, BBl 2008, S ff. Entwurf zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genossenschafts-, Handelsregister- sowie Firmenrecht) vom 21. Dezember 2007, BBl 2008, S ff. Begleitbericht zur Totalrevision der Handelsregisterverordnung (HRegV) vom 28. März 2007, zu finden unter < dam/data/wirtschaft/gesetzgebung/gmbh/ber-entw-vo-hregv-d.pdf> (zuletzt besucht am ) Stellungnahmen der Kantone betreffend das Vernehmlassungsverfahren zur Totalrevision der Handelsregisterverordnung (HRegV), zu finden unter < bung/gmbh/ve-kantone.pdf> (zuletzt besucht am ) Stellungnahmen Weiterer betreffend das Vernehmlassungsverfahren zur Totalrevision der Handelsregisterverordnung (HRegV), zu finden unter < mbh/ve-weitere.pdf> (zuletzt besucht am ) Verordnung über Handelsregister und Handelsamtsblatt vom 6. Mai 1890, in: Siegmund, Handbuch für die schweizerischen Handelsregisterführer, Basel 1892, S. 403 ff. Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937, AS 53, S. 577 ff. Bundesgesetz über das Obligationenrecht vom 14. Brachmonat [= Juni] 1881, BBl 1881 III 26, S. 109 ff. Bundesgesetz über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des Obligationenrechts vom 18. Dezember 1936, BBl 1936 III 53, S. 605 ff. Aus den Verhandlungen des schweiz. Bundesrates, BBl 1900 III 26, S. 497 ff.

8 VIII Vernehmlassungsantwort SBV (2013) Vorentwurf OR-2012 Vorentwurf OR-2012 (Bericht) Vernehmlassungsantwort des Schweizerischen Bauernverbandes zur Änderung des Obligationenrechts (Modernisierung des Handelsregisters) vom 27. März 2013, zu finden unter < men/2013/130328_vn_modernisierung_handelsregister-b.pdf> (zuletzt besucht am: ). Vorentwurf zur Änderung des Obligationenrechts (Handelsregisterrecht sowie Anpassungen im Aktien-, GmbH- und Genossenschaftsrecht) vom 19. Dezember 2012, zu finden unter < dam/data/wirtschaft/handelsregister/rechtsgrundlagen/vorentw-d.pdf> (zuletzt besucht am: ). Erläuternder Bericht zur Änderung des Obligationenrechts (Handelsregisterrecht und Anpassungen im Aktien-, GmbH- und Genossenschaftsrecht) sowie des Revisionsaufsichtsrechts. Modernisierung des Handelsregisters und damit verbundene KMU-Erleichterungen von 2012, zu finden unter < delsregister/rechtsgrundlagen/vn-ber-d.pdf> (zuletzt besucht am: ).

9 Projektbeschrieb «Die Erfassung des Unternehmens durch das Schweizer Handelsrecht» 1 A. Gegenstand, Ziel und Fokus des Projekts 1 Untersuchungsgegenstand ist das «Unternehmen». Die Begriffe des «Unternehmens» und des «Gewerbes» 1 sind im Schweizer Recht verbreitet anzutreffen und werden zuweilen gar mit dem Begriff des «nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes» 2 synonym verwendet, 3 obwohl ihnen je nach Rechtsgebiet unterschiedliche Inhalte zugeschrieben werden. 4 Die Unbestimmtheit einzelner Elemente des Unternehmensbegriffs (etwa die «kaufmännische Art») begünstigt zudem die (vermeintliche) Privilegierung ganzer Berufszweige; «vermeintlich» deshalb, weil die Privilegierung bei näherem Hinsehen keine ist, von der Allgemeinheit aber offenbar als solche wahrgenommen wird. Für den Rechtsuchenden, namentlich den potentiell Eintragungs- und Buchführungspflichtigen, ist dieser Zustand unbefriedigend, was sich auch an einer Vielzahl ergangener Gerichtsentscheide zur Frage des Bestehens eines Unternehmens äussert. Die Gesetzesrevisionen der letzten Jahre stiessen vereinzelt zwar in die richtige Richtung, gingen aber das seit langem bestehende Problem nicht im Kern an. Selbst im aktuellsten Projekt zur «Modernisierung des Handelsregisters» wird die Problematik zwar angesprochen, auf eine Umschreibung des (kaufmännischen) Unternehmens soll aber weiterhin verzichtet werden. 5 2 Ziel dieser Arbeit ist es, die verschiedenen Begriffe zu klären und gegeneinander abzugrenzen. Insbesondere gilt es festzustellen, wo sich die in verschiedener Hinsicht relevanten Schwellen vom Nicht-Unternehmen zum Unternehmen (dem «Gewerbe») und vom Unternehmen zum kaufmännischen Unternehmen (dem «nach kaufmännischer Art geführten Gewerbe») befinden bzw. befinden sollten. 6 3 Der Fokus der Untersuchung liegt dabei auf der Eintragungs- und der Buchführungspflicht, also denjenigen obligationenrechtlichen Regelungskomplexen, die direkt oder indirekt an das Vorliegen eines wie auch immer rechtlich definierten «Unternehmens» anknüpfen. Dabei sind insbesondere diejenigen Rechtsformen von Interesse, deren Existenz oder deren dem jeweiligen Rechtsträger 7 obliegenden Pflichten direkt vom (Nicht-)Vorliegen eines «Unternehmens» abhängen: Das Einzelunternehmen, die Kollektiv- und die Kommanditgesellschaft sowie der Verein. Ein dritter obligationenrechtlicher Regelungskomplex, derjenige der Revisionspflicht, wird ergänzend hinzugezogen Hinzu kommen weitere Begriffe wie das «Geschäft» und der «Betrieb» sowie die französischen und italienischen Übersetzungen der Gesetzes- und Verordnungstexte, die den deutschsprachigen Texten nicht immer entsprechen. KÄFER, Berner Kommentar, Art. 957 OR N 48, zweiter Absatz. Vgl. auch GWELESSIANI, 2012, Art. 36 HRegV N 142, welcher im ersten Absatz das «nach kaufmännischer Art geführte Gewerbe» als Gewerbe definiert (im zweiten Absatz der genannten Note aber richtigerweise noch auf die «kaufmännische Art» eingeht); noch unschärfer die Vorauflage, GWELESSIANI, 2008, Art. 36 HRegV N 142. So MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, 4 N 34. Vgl. auch AGTEN, S. 9; GAUCH, S. 77; RIHAR, S. 13. Vgl. dazu ARNOLD, S. 32 ff.; JUNG, S. 49; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, 5 N 31 f. Siehe Art. 932 Vorentwurf OR-2012 sowie Vorentwurf OR-2012 (Bericht), S. 29: «Da die Gegebenheiten des Einzelfalls entscheidend sind, ist eine exakte Definition nicht möglich. [Es] ist jedoch deutlich erkennbar, dass ein Gewerbe erst dann zum nach kaufmännischer Art geführten Gewerbe wird, wenn die investierten eigenen oder fremden Mittel eine professionelle Organisation in betriebswirtschaftlicher, buchhaltungs- und rechnungslegungsmässiger Hinsicht bedingen. Der Betriebsinhaber erledigt die fachliche Arbeit nicht mehr schwergewichtig selber, sondern tritt als Organisator oder Leiter von angestellten Personen auf, die oftmals ähnliche berufliche Qualifikationen aufweisen.» Zu den einzelnen Begriffselementen hinten N 9 ff. Zur Vorgehensweise, wie dieses Ziel erreicht werden soll, siehe hinten N 23 ff. Soweit vorliegend vom «Rechtsträger» die Rede ist, so ist dieser im Sinne von Art. 2 lit. a HRegV zu verstehen und nicht im Sinne von Art. 2 lit. a FusG, welcher enger gefasst ist. Vgl. zur Kritik an der handelsregisterrechtlichen Terminologie Entwurf HRegV-2007, Stellungnahmen Kantone, S. 165, 170, 189, sowie BÄRTSCHI, S. 63 FN 32.

10 Projektbeschrieb «Die Erfassung des Unternehmens durch das Schweizer Handelsrecht» 2 B. Hintergrundinformationen und gegenwärtiger Stand der Forschung I. Die Eintragung im Handelsregister 1. Eintragungspflicht, -berechtigung und -bedürftigkeit 4 «Wer ein Handels-, Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt, ist verpflichtet, dieses am Ort der Hauptniederlassung ins Handelsregister eintragen zu lassen». Diese in Art. 934 Abs. 1 OR allgemein festgehaltene Eintragungspflicht gilt primär für den Einzelunternehmer. 8 Für die anderen vorliegend interessierenden Rechtsträger, die ein «nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe» betreiben, namentlich für die Gesellschafter einer kaufmännischen Kollektiv- 9 oder Kommanditgesellschaft 10 und für den Verein, 11 bestehen besondere Eintragungsvorschriften, welche in Bezug auf das Erfordernis des «nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes» allerdings der allgemeinen Regelung entsprechen Nach Art. 934 Abs. 2 OR hat derjenige, welcher «unter einer Firma ein Gewerbe betreibt, das nicht eingetragen werden muss, das Recht, dieses am Ort der Hauptniederlassung ins Handelsregister eintragen zu lassen». Adressat dieser Eintragungsberechtigung der freiwilligen Eintragung ist vorliegend 13 nur der nichtkaufmännische Einzelunternehmer, der ein Gewerbe betreibt. 14 Eintragungsberechtigt ist auch der Verein, welcher kein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt und auch nicht revisionspflichtig ist. 15 Auch diese Regelung scheint (mit Ausnahme des Bezugs zur Revisionspflicht) deckungsgleich mit der allgemeinen Regelung zu sein; sie ist es aber nicht, da auch Vereine ohne Gewerbe eingetragen werden können Bei nichtkaufmännischen Personengesellschaften ist die Eintragung Entstehungsvoraussetzung (Art. 552 und 595 OR), sie sind eintragungsbedürftig. 17 Gleichwohl kann auch ihr Eintrag als «freiwillig» angesehen werden, da sie ohne Eintrag als einfache Gesellschaften gelten würden (da sie kein kaufmännisches Gewerbe betreiben, ansonsten würden sie ipso iure zur kaufmännischen Personengesellschaft, sofern keine juristische Person als Gesellschafterin beteiligt ist) 18 und als 8 Vgl. Art. 17 Abs. 1 lit. a HRegV. Andere Adressaten, etwa öffentlich-rechtliche Körperschaften, sind ebenfalls denkbar, dazu GAUCH, S. 77, und RIEMER, Berner Kommentar, Art. 52 ZGB N Art. 552 Abs. 2 OR. Vgl. auch Art. 17 Abs. 1 lit. b HRegV. 10 Art. 594 Abs. 3 OR. Vgl. auch Art. 17 Abs. 1 lit. b HRegV. 11 Welcher durch den Vorstand handelt, siehe Art. 61 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB i.v.m. Art. 931a OR. Vgl. auch Art. 17 Abs. 1 lit. c HRegV. Zu den Einzelheiten der Anmeldung vgl. REBSAMEN, N Zu den Unterschieden zwischen der Eintragungspflicht einer natürlichen Person und jener einer Personenverbindung siehe GAUCH, S. 84 ff. 13 Siehe für weitere Berechtigte Art. 52 Abs. 2 ZGB: die öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten sowie die kirchlichen Stiftungen und die Familienstiftungen. 14 Vgl. Art. 36 Abs. 4 HRegV, dazu GWELESSIANI, 2012, Art. 36 HRegV N 147. Vgl. auch ECKERT, Basler Kommentar, Art. 934 OR N 1; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, 6 N 60 und 26 N Art. 61 Abs. 1 ZGB sowie Art. 61 Abs. 2 ZGB e contrario (siehe auch Art. 52 Abs. 2 ZGB). Vgl. HIS, Berner Kommentar, Art. 934 N 77 und 100; RIEMER, N Siehe Art. 61 Abs. 1 ZGB. Der Grund liegt darin, dass es sich bei der Eintragungsberechtigung des Vereins primär um eine Verbands- und nicht um eine Gewerbeeintragung handelt. Dazu GAUCH, S. 84 f., insbesondere FN 37; vgl. auch RIEMER, Berner Kommentar, Art. 61 N ECKERT, Basler Kommentar, Art. 934 OR N 2; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, 6 N 60. Ebenfalls eintragungsbedürftig sind die juristischen Personen des OR einerseits, namentlich die Aktiengesellschaft und Kommandit-AG (Art. 643 Abs. 1 und Art. 764 Abs. 2 OR), die GmbH (Art. 779 Abs. 1 OR), die Genossenschaft (Art. 838 Abs. 1 OR), sowie andererseits die privatrechtliche Anstalt: die Stiftung (Art. 52 Abs. 1 ZGB). Auch die Gesellschaftsformen des KAG sind eintragungsbedürftig (Art. 37 Abs. 1 KAG i.v.m. Art. 643 Abs. 1 OR; Art. 100 Abs. 1 KAG). 18 Siehe dazu das Urteil 4A_21/2011 des BGer vom , E sowie BGE 73 I 311, E. 2, S. 314 f.; ECKERT, Basler Kommentar, Art. 934 OR N 4; FELLMANN/MÜLLER, Berner Kommentar, Art. 530 OR N 456

11 Projektbeschrieb «Die Erfassung des Unternehmens durch das Schweizer Handelsrecht» 3 derartige Personenverbindung ohne weiteres existieren könnten. 19 Wollen aber die Gesellschafter gewisse Rechtswirkungen 20 herbeiführen, müssen sie eine Eintragung vornehmen. Auch hier handelt es sich (wie beim Verein) um die Eintragung eines Personenverbandes, weshalb eine Eintragung ebenfalls ohne Vorliegen eines Gewerbes möglich ist Der Begriff des «Gewerbes» ist damit im Rahmen der freiwilligen Eintragung nur für den Einzelunternehmer von zentraler Bedeutung. Zur Auslösung der Eintragungspflicht ist dann aber sowohl beim Einzelunternehmer als auch bei den Personengesellschaften und dem Verein das Vorliegen eines «Gewerbes», welches «nach kaufmännischer Art geführt» wird, notwendig. 2. Einzelne Begriffselemente a) Das Gewerbe 8 Im Obligationenrecht kann eine Definition des «Gewerbes» nicht ausgemacht werden. Fündig wird man hingegen in Art. 2 lit. b HRegV, wonach das Gewerbe «eine selbstständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit» ist. Über den Inhalt der einzelnen Merkmale Selbstständigkeit, Dauer und wirtschaftliche Tätigkeit scheint in der Schweizerischen Lehre und Rechtsprechung nicht bis ins letzte Detail, aber zumindest weitgehend Einigkeit zu bestehen. 22 b) Die kaufmännische Art 9 Seit der Verordnung über Handelsregister und Handelsamtsblatt vom 6. Mai wurden die «eintragungspflichtigen Gewerbe» anhand einer Mischung aus abstrakter Definition und Enumeration zu erfassen versucht. 24 Unter Art. 53 HRegV-1937 wurden «die Arten der eintragspflichtigen Gewerbe» (sprich: die «nach kaufmännischer Art geführten Gewerbe») in ähnlicher Manier umschrieben. 25 und 514 f.; GAUCH, S. 89; GNOS, Gesellschaftsrecht, S. 96 f.; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, 4 N 51 und 52 ff.; HANDSCHIN/CHOU, Zürcher Kommentar, Art OR N 65; STEININGER/VON DER CRONE, S Vgl. auch BAUDENBACHER, Basler Kommentar, Art. 552 OR N 27; FURRER, S. 58; HANDSCHIN/VONZUN, Zürcher Kommentar, Art. 530 OR N 20; VON STEIGER, S So BGE 79 I 57, E. 1b, S. 59. Vgl. auch HANDSCHIN/CHOU, Zürcher Kommentar, Art OR N 65 und N 119 sowie Art OR N 13; HIS, Berner Kommentar, Art. 934 OR N 71; KÄFER, Berner Kommentar, Art. 957 OR N 98. Kritisch GAUCH, S. 79, wonach die einfache Gesellschaft als Inhaberin eines Geschäfts (Gewerbes) ausser Betracht falle. 20 Genannt seien namentlich die Konkursbetreibung (Art. 39 SchKG), der Firmenschutz (Art. 946 OR) wie auch eine anders geartete Vertretungs- und Haftungsordnung (vgl. Art. 543 Abs. 2 mit Art. 563 f. OR und beachte Art. 567 Abs. 2 OR und 569 OR). Zur Haftungsordnung HANDSCHIN/CHOU, Zürcher Kommentar, Art OR N 118; VONZUN, Rechtsnatur, passim; VONZUN, Anwalts-Kapitalgesellschaft, S. 449 FN 9. Vgl. betreffend Schuldbetreibung BICK, S. 35, wie auch BGE 58 I 247, S. 230 f. Zu einer allfällig bestehenden Buchführungspflicht siehe hinten N 18 ff. 21 GAUCH, S. 84 f. 22 Zu den einzelnen Merkmalen eingehend HIS, Berner Kommentar, Art. 934 OR N 12 ff.; KÜNG, Berner Kommentar, Art. 934 OR N 35 ff.; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, 4 N 34 ff.; RIHAR, S. 14 ff. Vgl. auch GAUCH, S. 78; GUEX, S. 54 f.; GWELESSIANI, 2012, Art. 36 N 142, erster Absatz; HARTMANN, S. 94 f.; KÄ- FER, Berner Kommentar, Art. 957 OR N 47 f.; RÜFENACHT, S. 46 ff.; STEININGER/VON DER CRONE, S. 396; VON GRAFFENRIED, S. 16 f. Zur Judikatur siehe etwa BGE 104 Ib 261, E. 1 und 2 S. 262 f.; BGE 84 I 187, E. 2 S. 189 ff.; BGE 80 I 383, S. 384; BGE 68 I 107, E. 1. S. 110 f. 23 Art. 13 Abs. 2 und Abs. 3 HRegV Vgl. dazu die Botschaft 1879, S. 986; SIEGMUND, S. 17 f. 25 Dazu HARTMANN, S. 95 ff.; STEININGER/VON DER CRONE, S. 396 f.

12 Projektbeschrieb «Die Erfassung des Unternehmens durch das Schweizer Handelsrecht» 4 10 Die im Jahre 2007 unter grossem Zeitdruck 26 durchgeführte Totalrevision der HRegV 27 brach weitgehend mit dem bestehenden System. Einerseits wurde die Umschreibung der «eintragungspflichtigen Gewerbe» und damit der «kaufmännischen Art» fallengelassen. 28 Andererseits fiel ausser beim Einzelunternehmer auch der Schwellenwert von 100'000 Franken. 29 Dieser galt bis dahin zwar nur für einen Teil der kaufmännischen Gewerbearten, 30 dafür aber unabhängig von der Rechtsform der vorliegend interessierenden Rechtsträger, die ein «nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe» betrieben: Also nebst dem Einzelunternehmer auch im Falle der Kollektiv- und Kommanditgesellschaft sowie dem Verein. 31 Die letzten in der HRegV verbliebenen Elemente der einstigen Regelungen betreffend die Eintragungspflicht sind damit die seit 1937 existierende Gewerbedefinition in Art. 2 lit. b HRegV 32 sowie die Umschreibung der Eintragungspflicht des Einzelunternehmers in Art. 36 Abs. 1 HRegV. 11 Das Gesetz 33 und auch Art. 36 Abs. 1 HRegV kennen aber nach wie vor den Begriff des «nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes», ohne diesen zu umschreiben. 34 Da nur schon die Rechtsprechung unter dem alten Regime emsig um eine Klärung dieses weitläufigen Begriffs bemüht war und dazu je nach Fall und Gutdünken eine Vielzahl verschiedener Kriterien beizog, 35 ist es kaum erstaunlich, dass mit der 2007 getroffenen Neuregelung um nicht zu sagen: Nichtregelung in diesem Punkt weiterhin die verschiedensten Lösungsansätze auszumachen sind: 12 Gewissen Lehrmeinungen zufolge könnte man meinen, dass das «nach kaufmännischer Art geführte Gewerbe» (Art. 934 Abs. 1 OR, Art. 36 HRegV) gleichbedeutend sei mit «jeder selbstständigen, auf dauernden Erwerb gerichteten wirtschaftlichen Tätigkeit», also schlichtweg der Definition des «Gewerbes» in Art. 2 lit. b HRegV entsprechen soll (dazu vorn N 8). 36 Dies würde aber bedeu- 26 Vgl. die Aussage eines Vernehmlassungsteilnehmers zum Entwurf HRegV-2007, Stellungnahmen Weiterer, Volkswirtschaftsdirektion Zug, S. 1 [Dokumentseite 40]. 27 Dossier des BJ «Totalrevision der Handelsregisterverordnung (HRegV)» unter < kte/ref_handelsregisterverordnung.html>, zuletzt besucht am Um «die Gleichbehandlung aller Gewerbearten» sicherzustellen, so der Entwurf HRegV-2007, Begleitbericht, S. 12. Vgl. dazu RIHAR, S Art. 54 HRegV-1937 galt in genereller Weise, der neue Art. 36 Abs. 1 HRegV explizit nur noch für Einzelunternehmen. Vgl. dazu VOGT/DONATI, S. 399, Siehe die Einschränkungen in Art. 54 HRegV REBSAMEN, N 81 (Einzelunternehmer), N 154 (Kollektivgesellschaft), N 245 (Kommanditgesellschaft) N 1279 (Verein). Betreffend die Kollektivgesellschaft siehe BGE 63 II 90, E. 2 S. 93 ff. 32 Entspricht Art. 52 Abs. 3 HRegV Siehe dazu die Ausführungen vorn N Auch in Art. 932 Vorentwurf OR-2012 wird am Begriff des «nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes» festgehalten, siehe dazu auch vorn FN Beispielhaft seien erwähnt: Verhandlungen des Bundesrates (1900), S. 499 f. (1896 wurde in Sachen Bizozzero das Erfordernis einer geordneten Buchführung als das «Hauptkriterium» für das Vorliegen eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes bezeichnet; schon 1900 wurde von dieser Auffassung wieder abgerückt); BGE 75 I 74, E. 2 S. 80 (Ausschlag gebend seien die Anzahl des beschäftigten Personals und die Grösse des Kundenkreises, nicht aber der im vorliegenden Fall erhebliche Umsatz); BGE 80 I 383, S. 384 (genügend sei ein bestimmter Umsatz und das Erfordernis einer geordneten Buchführung). Zusätzliche Kriterien wurden zudem für die freien Berufe und die landwirtschaftlichen Gewerbe aufgestellt, dazu nachfolgend N 15 ff. 36 So etwa GWELESSIANI, 2012, Art. 36 HRegV N 142, welcher im ersten Absatz das «nach kaufmännischer Art geführte Gewerbe» als Gewerbe nach Art. 2 lit. b HRegV definiert (im zweiten Absatz der genannten Note aber richtigerweise noch auf die «kaufmännische Art» eingeht, was er in der Vorauflage, GWELESSI- ANI, 2008, Art. 36 HRegV N 142, noch unterliess). Siehe auch RIHAR, welche auf S. 13 ebenfalls vom Gewerbebegriff der HRegV direkt auf das «kaufmännische Unternehmen» zu schliessen scheint und im Regelungsvorschlag auf S. 239 das kaufmännische Unternehmen auch dergestalt definiert. Vgl. auch STEININGER/VON DER CRONE, S. 397, welche die Schwelle vom «Gewerbe» zum «nach kaufmännischer Art» geführten Gewerbe «tendenziell eher tief ansetzen» wollen.

13 Projektbeschrieb «Die Erfassung des Unternehmens durch das Schweizer Handelsrecht» 5 ten, dass der Passus «nach kaufmännischer Art geführt» gänzlich überflüssig wäre, was kaum der geltenden Gesetzeslage entsprechen dürfte. 13 Sehr einfach machen es sich diejenigen, welche die Klärung des Begriffs weiterhin (vgl. N 11) den Gerichten überlassen möchten. 37 Ebenso wenig zielführend ist auch ein blanker Verweis auf Art. 36 Abs. 1 HRegV, 38 welcher ja gerade keine zusätzlichen Anhaltspunkte liefert, sondern nur den Passus des «nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes» enthält. Sollte mit dem Verweis beabsichtigt sein, den in Art. 36 Abs. 1 HRegV aufgeführten Schwellenwert (dazu vorn N 10) zum einzigen Kriterium zur Bestimmung der «kaufmännischen Art» emporzuheben, wäre dies gleich in zweifacher Hinsicht verfehlt: Einerseits gilt der Schwellenwert nunmehr explizit nur für den Einzelunternehmer (dazu vorn N 10; die «kaufmännische Art» muss aber bei allen eintragungspflichtigen Gewerben vorliegen), andererseits sieht das Gesetz nirgends einen Schwellenwert vor, weshalb auch andere Aspekte bei der Auslegung der «kaufmännischen Art» Berücksichtigung finden können und müssen Andere Lehrmeinungen versuchen, das entstandene Vakuum zu füllen: Einige ziehen dazu den im Jahr 2007 absichtlich aufgehobenen Art. 53 HRegV-1937 heran 40 oder beziehen sich auf die noch zum alten Recht ergangene Rechtsprechung. 41 Konsequenter als das Abstellen auf die veralteten Bestimmungen und die dazu ergangenen Entscheide ist der Ansatz von VOGT/DONATI: Um den Inhalt der «kaufmännischen Art» zu bestimmen, knüpfen sie an der Quelle des Handelsregisterrechts, dem Zweck des Handelsregisters, an: So sei ein Gewerbe dann «nach kaufmännischer Art» geführt, «wenn es angezeigt ist, dass mit Bezug auf dieses Gewerbe die Wirkungen einer Eintragung im Handelsregister eintreten und der Zweck des Handelsregisters verwirklicht wird». 42 So vermeintlich klar und bestechend diese Anknüpfung am Zweck des Handelsregisters sein mag, so unvorhersehbar sind aber deren Auswirkungen im konkreten Fall. 43 Die Eintragungspflicht von diesem abstrakten Kriterium abhängig zu machen, kann nicht im Interesse der Rechtssicherheit sein, die das Handelsregister anzustreben sucht (siehe Art. 1 HRegV). Eine Lösung bestünde darin wie in anderen Bereichen auch 44 konkrete Schwellenwerte festzulegen, was auch VOGT/DONATI vorschlagen (Vermeintliche) Sonderbehandlungen 15 Mit der ersatzlosen Streichung der Enumeration von Art. 53 HRegV per wäre eigentlich der Grundstein für eine einheitliche Behandlung aller Gewerbearten gelegt geworden. Dies war auch die explizite Intention des Verordnungsgebers 48 und wurde von der Lehre entsprechend aufgenommen. 49 Gleichwohl scheinen sich insbesondere die freiberuflich Tätigen weiterhin 37 So VIANIN, Commentaire Romand, CO II, Art. 934 OR N So aber ECKERT, Basler Kommentar, Art. 934 OR N So auch VOGT/DONATI, S Anderer Meinung offenbar SCHÜLE, Schwellenwerte, S So ausdrücklich MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, 4 N 43. Vgl. auch STEININGER/VON DER CRONE, S. 396 f. 41 ZIHLER, S. 52 f. Vgl. auch GWELESSIANI, 2012, Art. 36 HRegV N 142 zweiter Absatz. 42 VOGT/DONATI, S VOGT/DONATI greifen denn auch zur Konkretisierung des Zwecks auf die bekannten Kriterien wie Anzahl der Geschäftspartner, Grösse des Kundenkreises, Anzahl angestelltes Personal, Natur des Geschäfts und Pflicht zur kaufmännischen Buchführung zurück, S. 397 f. 44 Dazu nachfolgend N 19 f. und N VOGT/DONATI, S Vgl. vorn N Inkrafttreten der neuen HRegV, vgl. dazu vorn N Vgl. vorn FN BÄRTSCHI, S. 64: «Deshalb können heute auch traditionelle Landwirtschaftsbetriebe sowie die freien Berufe selbst hinsichtlich ihres Kernbereichs der Eintragungspflicht unterstehen».

14 Projektbeschrieb «Die Erfassung des Unternehmens durch das Schweizer Handelsrecht» 6 der Eintragungspflicht entziehen zu können. 50 Dies scheint vor allem daran zu liegen, dass das Bundesgericht zur Bestimmung der «kaufmännischen Art» im Falle der freien Berufe seit jeher auf Kriterien zurückgreift, 51 denen es in anderen Fällen (etwa bei Handwerkern) kein oder nicht das gleiche Gewicht verleiht Eine echte Privilegierung existierte bis zum viel diskutierten BGE 135 III 304 ff. lange für die landwirtschaftlichen Gewerbe. Obwohl sich das Bundesgericht darin explizit von seiner bisherigen Praxis zu verabschieden schien, 53 hat sich auch nach bald vier Jahren in der Praxis der Handelsregisterbehörden nichts verändert An den momentan real existierenden Verhältnissen ist grundsätzlich aber nichts auszusetzen: Der Landwirt oder der Rechtsanwalt (aber auch der Handwerker), welcher allenfalls gar über ein bis zwei Angestellte verfügt, soll keineswegs für eintragungspflichtig angesehen werden. Unternehmen mit Umsätzen im höheren sechsstelligen Bereich und einer Vielzahl Angestellter sollen sich aber nicht weiterhin der Eintragungspflicht entziehen können. Dies widerspricht auch dem Zweck des Handelsregisters, die «rechtlich relevanten Tatsachen» (hier: das Vorliegen kaufmännischer Unternehmen) zu erfassen und offenzulegen (Art. 1 HRegV). 55 II. Die Buchführungspflicht 1. Bisherige und neue Regelung 18 Seit dem ersten OR von 1881 knüpfte die Buchführungspflicht an die Eintragungspflicht und damit an das «nach kaufmännischer Art geführte Gewerbe» an (in Abweichung zu den ersten Gesetzesentwürfen) Oftmals wurde die Regelung falsch verstanden und wurde in allgemeiner Weise der 50 These, die noch zu belegen ist; stichprobenartige Abfragen auf <zefix.ch> scheinen die These zu stützen. Vgl. zudem etwa VON BHICKNAPAHARI, S. 282: «Wer in einem freien Beruf tätig ist, muss sich nicht ins Handelsregister eintragen.» 51 Etwa dasjenige, wonach bei einer freiberuflichen Tätigkeit nicht das «Streben nach Wirtschaftlichkeit», sondern die «persönliche Beziehung» zu den Kunden im Vordergrund stehe; siehe statt vieler BGE 124 III 363, E. II 2b S. 365; BGE 100 IB 345, E. 1 S. 347; Urteil 4A_526/2008 des BGer vom , E Augenfällig wird die Privilegierung im Urteil 2A.338/1998 des BGer vom , E. 2c und d, in welchem eine Anwaltskanzlei mit 11 Partnern und 70 Mitarbeitern ohne jegliche Begründung «freilich» als einfache Gesellschaft qualifiziert wurde. 52 Siehe die berechtigte Kritik dazu bei KÜNG, Berner Kommentar, Art. 934 N 53 f.; SIFFERT/ZIHLER, S. 63; VONZUN, Anwalts-Kapitalgesellschaft, S Illustrativ und ausführlich zur (offenbar immer noch) geltenden Praxis FELLMANN/MÜLLER, Berner Kommentar, Art. 530 N 221 ff. Vgl. dazu auch GNOS, Umwandlung, S. 1 ff.; RUOSS, S. 86 ff. 53 Ausführlich zu diesen Urteil VOGT/DONATI, S. 394 ff. Siehe auch STEININGER/VON DER CRONE, S. 392 ff.; ZIHLER, S. 48 ff. 54 These, die noch zu belegen ist; stichprobenartige Abfragen auf <zefix.ch> scheinen die These zu stützen. Als ein Indiz, welches für die These spricht, dürfte die Vernehmlassungsantwort SBV (2013) gelten: So führte der Bauernverband aus, dass bei «der bisherigen Praxis der kantonalen Handelsregister [ ] sich Landwirte selten als Einzelunternehmen in das Handelsregister eintragen» mussten. Und weiter: «Dies auch dann, wenn diese neben der eigentlichen landwirtschaftlichen Urproduktion, weitere landwirtschaftsnahe Dienstleistungen angeboten haben. Durch die gewollte Vereinheitlichung im Vollzug befürchten wir, dass diese Praxis aufgegeben wird. Wir fordern deshalb, dass [ ] das Umsatzlimit für Einzelunternehmen von CHF (J. in Art. 36 der Handelsregisterverordnung (HRegV) auf CHF angehoben wird.» 55 Eingehend zur handelsregisterlichen Publizität VOGT, 3 N 3 und N 27 ff. Vgl. auch BGE 75 I 74, E. 1 S. 78; KÜNG, Berner Kommentar, Art. 927 OR N 12; MEISTERHANS, Ausblick Handelsregister, S. 156 f.; MENGELT, S So wurde im ersten Entwurf Munzingers nicht nur an die Pflicht zur Eintragung, sondern auch an den tatsächlich eingetragenen «Kaufmann» angeknüpft, womit der freiwillig eingetragene «Kaufmann» ebenso buchführungspflichtig gewesen wäre. Siehe dazu MUNZINGER, Entwurf, Art. 1 («Als Kaufmann soll angesehen werden, wer als Solcher im Handelsregister steht, aber auch ein Jeder, der zur Eintragung in das

15 Projektbeschrieb «Die Erfassung des Unternehmens durch das Schweizer Handelsrecht» 7 unter Umständen gar freiwillig Eingetragene (und nicht der Eintragungspflichtige) für buchführungspflichtig befunden. 58 Insbesondere vertritt ein Teil der Lehre die Ansicht, dass die (eingetragenen) 59 nichtkaufmännischen Kollektiv- und Kommanditgesellschaften buchführungspflichtig seien, obwohl sie wie vorn N 6 gesehen kein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben, im Interesse des Rechtsverkehrs und aufgrund der internen Gewinn- und Verlustrechnung eine kaufmännische Buchführung aber angezeigt sei. 60 Der Bundesrat schien sich in seiner Botschaft 2007 dieser Meinung angeschlossen zu haben, wenn auch in äusserst unglücklich formulierter Weise Seit dem 1. Januar 2013 unterliegen «der Pflicht zur Buchführung und Rechnungslegung [...] Einzelunternehmen und Personengesellschaften, die einen Umsatzerlös von mindestens Franken im letzten Geschäftsjahr erzielt haben [...].». 62 Damit wird ausser beim Verein 63 nicht mehr an die Eintragungspflicht angeknüpft, sondern an eine Kenngrösse (Umsatz) mit verbindli- Handelsregister verpflichtet ist.») und Art. 18 («Jeder Kaufmann ist verpflichtet, Bücher zu führen, [...].») sowie MUNZINGER, Motive, S. 24 ff. In einem ersten Entwurf des Bundesrates von 1879 sollte der freiwillig Eingetragene ebenfalls buchführungspflichtig sein, Botschaft 1879, S Im Entwurf vom wurde dann die Buchführungspflicht aber von der Eintragungspflicht abhängig gemacht, so HIS, Berner Kommentar, S. 361, und KÄFER, Berner Kommentar, Grundlagen, N Ausführlich zur Entstehungsgeschichte BOSSARD, Zürcher Kommentar, Vorbemerkungen, N 144 ff.; HIS, Berner Kommentar, S. 358 ff.; KÄFER, Berner Kommentar, Grundlagen, N 3.33 ff.; WIELAND, S. 36 ff. 57 Art. 877 OR-1881: «Wer verpflichtet ist, sich in das Handelsregister eintragen zu lassen, ist auch zu ordnungsgemässer Führung von Geschäftsbüchern verhalten [...].». Art. 957 OR-1936: «Wer verpflichtet ist, seine Firma in das Handelsregister eintragen zu lassen, ist gehalten, diejenigen Bücher ordnungsgemäss zu führen und aufzubewahren, die nach Art und Umfang seines Geschäftes nötig sind [...].». 58 Den tatsächlich Eingetragenen für buchführungspflichtig hielten etwa VON BHICKNAPAHARI, S. 282; BICK, S. 37. Korrekterweise nur den Eintragungspflichtigen für buchführungspflichtig befunden haben BGE 110 Ib 17, E. 2a S. 19 (Stiftung); BGE 110 Ib 24, E. 2 S. 25 (Einzelunternehmer); BGE 97 I 167, E. 3a S. 169 f. (Einzelunternehmer); BGE 93 I 354, E. 2 S. 357 f. (Einzelunternehmer); BGE 89 I 281, E. 2 S. 282 (Einzelunternehmer); BGE 87 I 250, E. 2 S. 253 (Einzelunternehmer); BGE 78 I 431, S. 433 (Einzelunternehmer); BGE 70 I 257, S. 258 ff. (eingetragener, nicht buchführungspflichtiger Einzelunternehmer); Urteil 6B_78/2009 des BGer vom , E (Einzelunternehmer); Urteil 2A.157/2003 des BGer vom , E (Einzelunternehmer); KÄFER, Berner Kommentar, Grundlagen, N 3.41, sowie Art. 957 OR N 7 und 15; WIELAND, S. 43. Unklar MÜLLER, S. 5 FN 8. Weitere Hinweise (betreffend die nichtkaufmännischen Personengesellschaften) hinten FN Ohne Eintrag handelt es sich um einfache Gesellschaften, dazu vorn N BAUDENBACHER, Basler Kommentar, Art. 554 OR N 27; HANDSCHIN/CHOU, Zürcher Kommentar, Art OR N 13 f.; VON STEIGER, S Gegen eine Buchführungspflicht der nichtkaufmännischen Personengesellschaften sprechen sich aus BGE 79 I 57, E. 1a S. 59; BOSSARD, Zürcher Kommentar, Art. 957 OR N 34; HARTMANN, Berner Kommentar, Art. 553 OR N 3; KÄFER, Berner Kommentar, Art. 957 OR N 98; PATRY, S. 178 f. Vgl. auch BGE 121 V 80, E. 2b S. 82, und Urteil 2A.570/2002 des BGer vom , E , wonach bei (eingetragenen) Kollektivgesellschaften von der Vermutung auszugehen sei, sie seien auf Erwerb gerichtete Unternehmen und damit buchführungspflichtig, die Vermutung aber im Einzelfall widerlegt werden könne. 61 Botschaft 2007, S. 1697: «In der Lehre wird teilweise die Auffassung vertreten, dass nicht kaufmännisch tätige Personengesellschaften trotz Pflicht zur Eintragung in das Handelsregister nicht buchführungspflichtig seien, weil sie kein kaufmännisches Gewerbe betreiben. Für die Pflicht zur Buchführung und Rechnungslegung ist jedoch nicht das Betreiben eines kaufmännischen Gewerbes entscheidend, sondern die Pflicht zur Eintragung in das Handelsregister. Nachdem alle Kollektiv- und Kommanditgesellschaften hierzu verpflichtet sind (s. Art. 552 Abs. 2 und Art. 594 Abs. 3 OR), sind sie somit auch buchführungs- und rechnungslegungspflichtig.» Die nichtkaufmännischen Personengesellschaften für eintragungspflichtig zu bezeichnen, ist zumindest fragwürdig (vgl. dazu vorn N 6). Zur Begründung der Eintragungspflicht der nichtkaufmännischen Personengesellschaften mit Gesetzesverweisen auf die kaufmännischen Personengesellschaften zu arbeiten, ist aber definitiv verfehlt. 62 Art. 957 Abs. 1 Ziff. 1 OR. 63 Und der (vorliegend nicht interessierenden) Stiftung, siehe Art. 957 Abs. 2 Ziff. 2 OR.

16 Projektbeschrieb «Die Erfassung des Unternehmens durch das Schweizer Handelsrecht» 8 chem Schwellenwert. Das über hundert Jahre geltende System wurde so vom Parlament 64 (der Bundesrat wollte den bisherigen Zustand beibehalten) 65 ausgehebelt: Eintragungs- und Buchführungspflicht gehen grundsätzlich nicht mehr Hand in Hand Damit dürfte zumindest im Bereich der Buchführungspflicht die Privilegierung der freien Berufe und der Landwirte nun endgültig vorüber sein: Der Pflicht kann nicht mehr mit dem Verweis auf das Fehlen der «kaufmännischen Art» entgangen werden, einziges Kriterium ist das Überschreiten des Schwellenwerts von Franken. 67 Auch Personengesellschaften, egal ob «kaufmännisch» oder «nichtkaufmännisch», werden bei Überschreiten der Schwelle buchführungspflichtig. 2. Auswirkungen auf die Eintragungspflicht? 21 Bedeutet dies nun umgekehrt, dass jedes Einzelunternehmen i.s.v. Art. 957 OR, 68 welches die Schwelle von Franken überschreitet, automatisch auch zur Eintragung ins Handelsregister verpflichtet ist? Schliesslich wäre die für die Eintragungspflicht statuierte Umsatzschwelle von Franken in einem solchen Falle bei weitem überschritten. Nach Art. 2 lit. a Ziff. 1 HRegV gilt als «Einzelunternehmen» aber auch das nichteintragungspflichtige Gewerbe im Sinne von Art. 934 Abs. 2 OR. Ein Einzelunternehmer könnte daher darlegen, dass sein Gewerbe selbst bei Überschreiten der Schwelle von Franken Umsatz nicht «nach kaufmännischer Art» geführt werden müsse und er damit zwar buchführungs-, aber nicht eintragungspflichtig wäre. 69 III. Die Revisionspflicht 22 Da die Einzelunternehmen und Personengesellschaften keiner Revisionspflicht unterliegen, 70 spielt der Begriff des «Unternehmens» in diesem Zusammenhang zwar eine untergeordnete, allenfalls gar inexistente Rolle. Die rechtsformübergreifende Lösung im Revisionsrecht mit den verschiedenen Kenngrössen und Schwellenwerten könnte aber als Vorbild für eine entsprechende Regulierung im Bereich des übrigen Handelsrechts fungieren Nach äusserst umstrittenen Debatten, siehe AB 2011 S 256, S. 256 ff.; AB 2010 N 1362, S ff., 1374 ff; AB 2009 S 1187, S ff. Vgl. dazu den Vorschlag SCHÜLE, Schwellenwerte, S. 247, welcher so praktisch unverändert umgesetzt wurde, sowie SCHÜLE, Milchbüchleinrechnung, S. 856 ff. 65 E-OR 2007, S Dazu Botschaft 2007, S f. Vgl. auch BACHMANN, Entwurf, S. 1 f. 66 Vgl. BACHMANN, Entwurf, S. 1, welcher auf die nun verschiedenen Schwellenwerte hinweist. 67 So auch VON BHICKNAPAHARI, S. 282 f. 68 Analoges gilt auch für die Personengesellschaften, nur dass dort kein Schwellenwert von Franken mehr existiert, dazu vorn N Dies entspräche auch den vorn gemachten Ausführungen, wonach weder der Schwellenwert von Franken (N 13), noch das Erfordernis, Buch zu führen (FN 35), die alleinigen Kriterien zur Bestimmung der Eintragungspflicht darstellen können. 70 Einzige Schnittstelle ist der Verein, der, selbst wenn er kein «nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe» betreibt, gleichwohl eintragungspflichtig ist, sofern er revisionspflichtig ist, was er insbesondere beim Überschreiten gewisser Kenngrössen Bilanzsumme 6 Millionen Franken, Umsatzerlös 12 Millionen Franken, 50 Vollzeitstellen wird (Art. 61 Abs. 2 i.v.m. Art. 69b Abs. 1 ZGB). Dazu BÜRGIN/DUNANT, 1 f.; GWELESSIANI, 2012, Art. 90 HRegV N 364; PORTMANN/HEINI/SEEMANN, 1 N 35, 6 N 102, 7 N 135 f. Vgl. auch MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, 16 N 479 ff. und 20 N Siehe dazu den bereits in FN 45 erwähnten Vorschlag VOGT/DONATI, S. 402.

17 Projektbeschrieb «Die Erfassung des Unternehmens durch das Schweizer Handelsrecht» 9 C. Geplante Forschungsarbeiten I. Analyse der geltenden handelsrechtlichen Ordnung 23 In einem ersten Schritt wird untersucht, wie das bisher geltende und das kürzlich in Kraft getretene Recht die wirtschaftliche Erscheinungsform des «Unternehmens» zu erfassen und daran gewisse Rechtsfolgen zu knüpfen versucht. II. Suche nach der «idealen» handelsrechtlichen Erfassung des Unternehmens 24 In einem zweiten Schritt soll die momentane Erfassung des Unternehmens durch das Handelsrecht kritisch beleuchtet werden. Gleichzeitig wird damit auch nicht zuletzt unter Einbezug weiterer Rechtsgebiete nach der «idealen» Regulierung des Unternehmens durch das Handelsrecht gesucht. 1. Zweck und Zweckverwirklichung der handelsrechtlichen Ordnung 25 Die Überprüfung der geltenden handelsrechtlichen Regulierung hat primär anhand der Zwecksetzung der konkreten Regelungen zu erfolgen. So muss etwa danach gefragt werden, ob es aus Sicht der Zwecksetzung des Handelsregisters (vgl. Art. 1 HRegV) angebracht ist, einen Rechtsträger für eintragungspflichtig zu erklären oder nicht. Dabei spielen neben der Einzelfallgerechtigkeit auch Faktoren wie die Rechtssicherheit im Geschäftsverkehr oder verfahrensökonomische Überlegungen eine gewichtige Rolle, die eine schematisierende Erfassung des Unternehmens keineswegs ausschliessen, sondern gar gebieten. 72 Konkret soll etwa hinterfragt werden, ob die «kaufmännische Art» ein zielführendes Abgrenzungskriterium darstellt oder ob dadurch nicht viel eher unsachlichen Unterscheidungen Vorschub geleistet wird. Auch die geltenden und kürzlich in Kraft getretenen Kenngrössen und Schwellenwerte sollen einer eingehenden Prüfung unterzogen werden. 26 Die geltende Ordnung soll auch, zumindest in beschränkter Weise, dahingehend untersucht werden, ob die von Gesetz und Verordnung vorgesehenen Ziele überhaupt erreicht wurden. Auf diese Weise könnte aufgezeigt werden, wie effektiv die geltenden Pflichten durchgesetzt bzw. (freiwillig) wahrgenommen werden. Insbesondere im Hinblick auf eine allfällige Neuregulierung könnten sich die so gewonnenen Daten als hilfreiche Richtschnur erweisen, um Über- oder Unterregulierungen zu vermeiden. Die Evaluation soll einerseits örtlich begrenzt angelegt sein (Beschränkung auf den Kanton Zürich oder einzelne Mustergemeinden) und andererseits auch in materieller Hinsicht nur punktuell erfolgen (Beschränkung auf die Einzelunternehmer, Beschränkung auf die Eintragungspflicht). Andernfalls droht der Aufwand der Datenerhebung und -auswertung in einem Missverhältnis zum möglichen Einfluss der gewonnenen Daten auf die Ergebnisse der juristischen Untersuchung zu stehen. 2. Ausloten externer Einflüsse auf den handelsrechtlichen Unternehmensbegriff 27 Bei einer rein handelsrechtlichen Betrachtungsweise darf es aber nicht bleiben: Die Harmonie der Rechtsordnung gebietet es, auf sachverwandte Rechtsgebiete Rücksicht zu nehmen, um Widersprüche, Lücken, Unklarheiten und Zielkonflikte weitgehend zu vermeiden. 73 Wo andere Rechtsgebiete explizit auf den handelsrechtlichen Begriff des Unternehmens verweisen (zum Beispiel das Strafrecht in Art. 152 StGB), müssen die Auswirkungen eines neu definierten handelsrechtlichen 72 Ähnliches müsste auch für das Buchführungs- und Revisionsrecht gelten. 73 Vgl. BUNDESAMT FÜR JUSTIZ, Gesetzgebungsleitfaden, N 622 ff., insbesondere N 626.

18 Projektbeschrieb «Die Erfassung des Unternehmens durch das Schweizer Handelsrecht» 10 Unternehmensbegriffs ausgelotet und allenfalls (weitere) Anpassungen am Begriff in Betracht gezogen werden. 28 Der neu zu fassende handelsrechtliche Unternehmensbegriff sollte auch weitgehend im Einklang mit ähnlich gelagerten Unternehmensbegriffen anderer Rechtsgebiete stehen (etwa demjenigen von Art. 10 MWSTG). Ein Abstützen auf ähnliche Wortlaute genügt aber nicht; vielmehr sind auch die zugehörige Praxis und ihre tatsächlichen Auswirkungen mit zu berücksichtigen. Sollen im Handelsrecht ähnliche oder gar gleiche Begriffe wie in anderen Rechtsgebieten verwendet werden, müssen die Begriffsinhalte entweder deckungsgleich sein oder es bedarf einer abgrenzenden Definition. Findet eine solche Abgrenzung (sofern geboten) nicht statt, bestünde die Gefahr, dass sachfremde etwa straf- oder steuerrechtlich motivierte Unterscheidungskriterien im Handelsrecht Eingang finden und zu ungewollten Verzerrungen bei der Erfassung der Unternehmen führen könnten Synthese 29 Angestrebt wird letzten Endes aber keine absolute Vereinheitlichung des Unternehmensbegriffs über alle Rechtsgebiete hinweg, 75 sondern eine auf sachlichen Parallelen gründende Synthese, die eine kohärente und eindeutige Erfassung des Unternehmens durch das Handelsrecht ermöglicht und dadurch im Idealfall anderen Rechtsgebieten als brauchbarer Referenzpunkt dienen kann. III. Gegebenenfalls Vorschlag einer Neuregulierung 30 Sofern ein Handlungsbedarf festgestellt wird, soll ein konkreter Regulierungsvorschlag ausgearbeitet werden. Die Neuregulierung würde vor allem die Eintragungspflicht, und zwar diejenige des Einzelunternehmers, der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft sowie des Vereins, beschlagen. Das neue Buchführungsrecht wird nur partiell betroffen sein, während das Revisionsrecht wohl keiner Änderungen bedarf. D. Bedeutung der erwarteten Forschungsergebnisse 31 Das vorliegende Projekt soll dazu beitragen, bestehende Ungereimtheiten im Zusammenhang mit dem handelsrechtlichen Unternehmensbegriff aufzuzeigen und zu beseitigen. Die Erkenntnisse wären nicht nur in dogmatischer Hinsicht von Bedeutung, sondern hätten einen direkten Einfluss auf einen Teil der rund eingetragenen Einzelunternehmen, Personengesellschaften und Vereine 76 sowie auf diejenigen Einzelpersonen und Personenverbände, die eigentlich eingetragen sein müssten. 32 Der Vorschlag für eine Neuregulierung des Unternehmens könnte der Wissenschaft und dem Gesetzgeber als Diskussionsgrundlage für die Fortentwicklung des Schweizerischen Handelsrechts dienen, welches sich mit den rechtsformübergreifenden Ansätzen der letzten Jahre immer weiter in Richtung eines eigentlichen Unternehmensrechts und weg von einer Ordnung der einzelnen Gesellschaften bewegte. 74 Vgl. für die entsprechende Situation bei der Übernahme von zivilrechtlichen Begriffen im Steuerrecht GUEX, S. 50 f. 75 Siehe zur Schwierigkeit oder gar Unmöglichkeit, einen über alle Rechtsgebiete hinweg einheitlichen Unternehmensbegriff zu schaffen SCHLUEP, S. 12 ff. Vgl. auch GAUCH, S. 78 f.; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, 5 N 1 ff. 76 Siehe die Statistik des EHRA betreffend «Eingetragene Gesellschaften pro Rechtsform und Kanton» vom , zu finden unter < en%20pro%20rechtsform%20und%20kanton.pdf> (zuletzt besucht am ).