Die Beendigung von externen Outsourcingverhältnissen mit komplexen Pflichtenstrukturen

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1 Nicolas Mosimann Die Beendigung von externen Outsourcingverhältnissen mit komplexen Pflichtenstrukturen Helbing Lichtenhahn Verlag

2 Vorwort Inhaltsverzeichnis Einleitung 1 1. Kapitel: Grundlagen 5 1 Outsourcing 5 I. Terminologie 5 1. Outsourcing und verwandte Begriffe 5 2. Die in dieser Arbeit verwendeten Begriffe 6 II. Motive 7 1. Kostensenkung 7 2. Qualitäts- und Effizienzsteigerung 8 3. Erhöhte Flexibilität 9 4. Abbau des Personalbestands 9 IH Risiken Verlust von Know-how Geringe Effizienz - zu wenig Kosteneinsparungen Personalrisiken Haftung und Verantwortung des Outsourcinggebers Fazit 16 IV. Erscheinungsformen Kooperationsformen Externes und internes Outsourcing Corporate oderequity Joint Venture Konsortium (Contractual Joint Venture) Der Auslagerungsvorgang: mögliche Varianten bei der Übertragung von Infrastruktur Übertragung eines bestehenden Betriebsteils mit Aktiven und Passiven (Asset Deal) Spaltung nach FusG Übertragung eines Unternehmens durch Verkauf der Aktien (Share Deal) Überlassung einer Infrastruktur zum Gebrauch auf Zeit Umfang der Auslagerung 28 V. Abgrenzung zu Application Service Prvviding (ASP) 29 VI. Der Outsourcingbegriff in dieser Arbeit: Externe Outsourcingverhältnisse mit komplexen Pflichtenstrukturen 30 VII IX IX

3 2 Outsourcingvertrag 32 I. Parteien 32 n. Form 32 HI. Vertragsstruktur Rahmenvertrag Einzelverträge und Anlagen Service Level Agreements (SLA) Verhältnis der Vertragsbestandteile zueinander 35 IV. Rechtsnatur Vorgehensweise Vertragstypische Merkmale Übertragung von Infrastruktur Entgeltliche Erbringung der «Outsourcing-Leistung» Zusammenfassung der Hauptleistungspflichten (essentialia negotii) Outsourcingvertrag als Innominatkontrakt Vertragsfreiheit als gesetzliche Grundlage und ihre Schranken Einreihung in die Systematik der Innominatkontrakte Kaufvertrag und Vermögensübertragung nach FusG Miet- und Pachtvertrag Lizenzvertrag Werkvertrag «Dauer-Werkvertrag» Einfacher Auftrag Wartungsvertrag Agenturvertrag Arbeitsvertrag Gesellschaftsvertrag Zusammenfassung Outsourcingvertrag als Dauerschuldverhältnis Outsourcingvertrag als komplexer Langzeitvertrag Schlussfolgerungen Outsourcingvertrag als Vertrag sui generis Verdichtung zu einem eigenständigen Vertragstypen 61 V. Das besondere Vertrauensverhältnis Das Abhängigkeitsverhältnis Das besondere Vertrauensverhältnis 63 VI. Nebenpflichten Zugang zu Infrastruktur 66

4 2. Verschaffungspflichten Mitteilungspflichten Vergütung von Mitwirkungshandlungen Geheimhaltungspflichten 68 VII. Inhaltskontrolle 69 VIII. Vertragsauslegung und Vertragsergänzung Vertragsauslegung Vertragsergänzung Im Allgemeinen Vertragsergänzung bei Innominatverträgen Bedeutung des Gesetzesrechts bei der Vertragsergänzung Kapitel: Die Beendigung 75 1 Einleitung 75 I. Beendigungsgründe und Vertragsende 75 II. Vorgehensweise 76 HI. Motive für einen Vertragsausstieg 76 IV. Interessenlage bei Vertragsbeendigung Beendigungsinteresse Bestandesinteresse für die Zukunft Fazit 79 V. Phasen der Vertragsbeendigung 79 VI. Auflösung mit ex-nunc-wirkung 80 VII. Die Ebenen des Rahmenvertrages und seiner Einzelverträge Einverständliche Auflösung (Aufhebungsvertrag) 81 3 Beendigung befristeter Dauerschuldverhältnisse durch Zeitablauf I. Grundsatz 82 II. Zeitliche Schranke 83 4 Beendigung unbefristeter Dauerschuldverhältnisse durch ordentliche Kündigung 85 I. Vertragliches oder gesetzliches Recht auf ordentliche Kündigung 85 II. Recht auf ordentliche Kündigung des Outsourcingvertrages III. Unzulässigkeit «ewigen> Verträge 88 IV. Anspruch auf Verlängerung des Vertrages 90 5 Ausserordentliche Kündigung 91 I. Funktion 91 II. Gesetzliche Ausgangslage 92 III. Recht auf Kündigung des Outsourcingvertrages aus «wichtigem Grund» 92 IV. Charakterisierung der Kündigung aus «wichtigem Grund» als zwingendes Recht 96 V. Der «wichtige Grund» 98 XI

5 1. Grundlagen Zum Begriff Vertragsverletzung als «wichtiger Grund» Verletzung von Hauptpflichten Verletzung von Nebenpflichten Bedeutende Veränderung der Vertragsumstände als «wichtiger Grand» Die clausula rebus sie stantibus und ihr Verhältnis zur ausserordentlichen Kündigung Ausgewählte Anwendungsfälle Vertraglich vereinbarte «wichtige Gründe» 108 VI. Teilkündigung 109 VII. Ausübung des Kündigungsrechts 109 Vin. Verhältnis der ausserordentlichen Kündigung zum Rücktritt vom Vertrag Wirkung des Rücktritts bei Dauerschuldverhältnissen Verhältnis zum Rücktritt nach Art. 107 ff. OR Rücktritt vom Vertrag infolge Zahlungsunfähigkeit gemäss Art.83 Abs.2OR Rücktritt vom Vertrag gemäss Art. 377 OR Zur Frage der Anwendbarkeit von Art. 404 OR Konkurs eines Kontrahenten Nachträgliche Unmöglichkeit der Leistung Auflösung wegen Mängeln bei der Vertragsentstehung 122 I. Im Allgemeinen 122 II. Die Irrtumsanfechtung im Besonderen Zulässigkeit von Konventionalstrafen Neuverhandlungspflicht bei ordentlicher und ausserordentlicher Kündigung? Vertragsbeendigung und Kontrahierungszwang Kapitel: Die Liquidationsphase Schicksal des ausgelagerten Prozesses im Hinblick auf die Vertragsbeendigung; drei Szenarien Liquidationsphase 130 I. Sinn und Zweck 130 n. Interessenlage 131 HI. Sachlicher Anwendungsbereich 132 IV. Dauer der Liquidationsphase 132 V. Änderung des Vertragszwecks 133 VI. Inhalt Das geänderte Pflichtenprogramm während der Liquidationsphase 135 xn

6 2. Allgemeine Kooperationspflicht Unterstützungspflichten des Outsourcingnehmers Vergütungspflicht des Outsourcinggebers Kapitel: Der beendete Outsourcingvertrag Rückübertragung von Vermögenswerten 139 I. Rückübertragung der zum Gebrauch während der Vertragsdauer überlassenen Vermögenswerte 139 n. Rückkauf oder Kauf von Vermögenswerten 140 HI. Verhältnis des Outsourcingnehmers zu seinem Nachfolger im Falle einer Weiterübertragung 141 IV. Schicksal der dem Outsourcingnehmer bei Vertragsbeginn übertragenen Immaterialgüter 141 V. Arbeitsrechtliche Aspekte Das Recht am während der Vertragserfüllung entstandenen Arbeitsergebnis Schadenersatzansprüche 145 I. Schadenersatzansprüche infolge ausserordentlicher Beendigung Gerechtfertigte Kündigung aus «wichtigem Grund» Ungerechtfertigte Kündigung aus «wichtigem Grund» Nachträgliche Unmöglichkeit der Leistung 149 n. Schadenersatz infolge ordentlicher Kündigung oder die Frage nach einem Investitionskostenersatz Nachvertragliche Pflichten 152 I. Geheimhaltungspflichten 154 n. Konkurrenzverbot 156 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse in Thesen 159 Abkürzungsverzeichnis 163 Literaturverzeichnis 165 Materialien 179 Stichwortverzeichnis 181 Xffl

Inhaltsverzeichnis. Einleitung 1

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