Wie haben sich C und H nach dem StGB strafbar gemacht? Nicht zu prüfen sind 123, 223 und 303 StGB.

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1 In der Kanzlei des Anwalts A hängen zahlreiche Gemälde. Ein paar davon sind besonders wertvoll, was dem kunstinteressierten H sofort auffällt, als er in die Kanzlei kommt. Weil er die Gemälde gerne zu Geld machen, sich aber selbst die Finger nicht schmutzig machen will, beschließt er, dass C die Drecksarbeit für ihn erledigen soll. H stellt einige Nachforschungen über A an und entwirft einen genauen Plan für den Ablauf der Tat. Anschließend unterbreitet er C den Vorschlag, dass er entsprechend diesem Plan in die Wohnung des A eindringt, die sich im selben Haus wie die Kanzlei befindet. Von dort soll er in die Kanzlei gelangen und die wertvollen Gemälde entwenden, deren Aussehen und Standort ihm von H genau beschrieben werden. Anschließend sollen die Gemälde veräußert und soll der Erlös gleichmäßig aufgeteilt werden. Es sollen aber auf keinen Fall Personen zu Schaden kommen. H hat herausgefunden, dass A eine Dauerkarte für die Heimspiele des SSV Jahn Regensburg hat. Die Tat soll daher während eines solchen Spiels stattfinden. Sollte C doch auf jemanden treffen, soll die Tat sofort abgebrochen werden. C erklärt sich mit dem Plan einverstanden. Am Tattag bricht er die Terrassentür auf und gelangt so in die Wohnung des A. Auf einmal steht er vor A, der das Stadion vorzeitig verlassen hat, weil der SSV Jahn Regensburg bereits nach 20 Minuten mit 3:0 zurückgelegen hatte. C beschließt, sein Vorhaben trotzdem durchzuziehen, und schlägt den A bewusstlos, um anschließend die Gemälde zu stehlen. Danach macht er sich daran, die Gemälde entsprechend den Anweisungen des H abzuhängen. Als er die Sirenen eines vorbeifahrenden Polizeiwagens hört, bekommt er aber Angst und verlässt das Haus ohne Beute, obwohl er eine erfolgreiche Durchführung des Plans noch für möglich hält. Wie haben sich C und H nach dem StGB strafbar gemacht? Nicht zu prüfen sind 123, 223 und 303 StGB. Bitte wenden! 1

2 1. O ist in einen Brunnen gefallen. T lässt ein Seil hinunter. Noch bevor es den O erreicht hat, erkennt T in ihm seinen verhassten Nachbarn und zieht das Seil wieder herauf. Wie von T erhofft verdurstet O. Wie hat sich T strafbar gemacht? 2. S befindet sich in Sicherungsverwahrung. Zum Zeitpunkt seiner Verurteilung galt für die Sicherungsverwahrung eine Höchstdauer von zehn Jahren. Durch eine spätere Gesetzesänderung wird diese Befristung aufgehoben ( 67d Absatz 3 StGB). Daraufhin wird die Sicherungsverwahrung des S unbefristet verlängert. S legt eine Verfassungsbeschwerde ein. Welche Norm(en) sind der Entscheidung des Verfassungsgerichts zugrunde zu legen und worauf kommt es dabei an? Zu Teil 1: Nehmen Sie in einem Gutachten zur Fallfrage Stellung. Nicht zu prüfen sind 123, 223 und 303 StGB. Zu Teil 2: Beantworten Sie die Fragen in der vorgegebenen Reihenfolge. 2

3 A. Strafbarkeit des C I. 22, 249 StGB (+/ ) Eines Rückgriffs auf 25 Absatz 2 StGB bedarf es nicht, weil dem C keine fremden Handlungen zugerechnet werden müssen. 1. Vorprüfung (+) Die Tat ist nicht vollendet. Der versuchte Raub ist strafbar, 23 Absatz 1, 12 Absatz 1 StGB. 2. Tatentschluss (+) C müsste Tatentschluss hinsichtlich aller objektiven Merkmale eines Raubes gehabt haben. Zusätzlich müssten alle weiteren subjektiven Merkmale vorliegen, die das Gesetz verlangt. 1 a) Qualifizierte Nötigung (+) C müsste Vorsatz hinsichtlich der Gewalt gegen eine Person gehabt haben. Gewalt ist die Zufügung eines aktuellen, mindestens mittelbar auf den Körper bezogenen Übels. 2 C wollte den A bewusstlos schlagen, um anschließend die Gemälde zu stehlen. Hinsichtlich der Gewaltanwendung hatte er also Vorsatz (Dolus directus 1. Grades). b) Wegnahme fremder beweglicher Sache (+) C müsste Vorsatz hinsichtlich der Wegnahme einer fremden beweglichen Sache gehabt haben. Die Gemälde sind fremde bewegliche Sachen. Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams. 3 Fraglich ist, ob sich die Gemälde im Gewahrsam des A befanden. Gewahrsam ist ein tatsächliches, von einem Herrschaftswillen getragenes Herrschaftsverhältnis; beides beurteilt sich nach den Anschauungen des tägli- 1 Vgl. T. Walter Skript AT II Rn T. Walter REX BT Rn Eser/Bosch S/S 242 Rn. 22; T. Walter REX BT Rn

4 chen Lebens. 4 Innerhalb eines räumlichen Machtbereichs, sogenannte Gewahrsamssphäre, ist ein genereller Gewahrsamswille des Inhabers zu vermuten. 5 Die Gemälde befanden sich in der Kanzlei des A und somit in dessen Gewahrsamssphäre. C wollte diesen Gewahrsam des A brechen und neuen begründen, indem er die Gemälde aus der Kanzlei entwenden wollte. Der Tatentschluss des C war somit auf die Wegnahme fremder beweglicher Sachen gerichtet. c) Räumlich-zeitlicher Zusammenhang von Nötigung und Wegnahme (+) Der Vorsatz des C müsste sich nach herrschender Meinung 6 darauf beziehen, dass Nötigung und Wegnahme in einem räumlich-zeitlichen Zusammenhang stehen. Eine tatsächliche Kausalität ist nicht nötig. Hier sollte sich die Wegnahme unmittelbar an die Gewaltanwendung anschließen. Eine Minderheitsmeinung 7 nimmt in den Fällen, in denen die Gewalt für die Wegnahme gar nicht erforderlich gewesen wäre, nur versuchten Raub an. Nach dieser Ansicht müsste die Gewaltanwendung gegen A nach der Vorstellung des C also für die Wegnahme erforderlich gewesen sein. Das ist der Fall, weil von A, der C auf frischer Tat ertappt hat, in irgendeiner Form Widerstand zu erwarten gewesen wäre, worauf sich der Vorsatz des C bezogen hat. Ein Streitentscheid ist somit nicht erforderlich. d) Absicht rechtswidriger Zueignung (+) Zueignung erfordert die Anmaßung einer eigentümerähnlichen Stellung durch dauernde Enteignung des Berechtigten und (auch nur vorübergehende) Aneignung der Sache selbst oder des in ihr verkörperten Sachwerts. 8 Bezüglich der Aneignung ist Absicht erforderlich, bezüglich der Enteignung genügt jeder Vorsatz. 9 Die Gemälde sollten verkauft werden. Der Vorsatz des C bezog sich also auf eine dauerhafte Enteignung des A. C hatte auch die Absicht, sich eine eigentümerähnliche Verfügungsgewalt über die Gemälde anzumaßen ( se ut dominum gerere 10 ). Er weiß zudem, 4 Fischer 242 Rn. 11; T. Walter REX BT Rn T. Walter REX BT Rn Eser/Bosch S/S 249 Rn. 7; Rengier BT I 7 Rn. 22 m. w. N.; T. Walter REX BT Rn Kindhäuser NK 249 Rn T. Walter REX BT Rn Fischer 242 Rn. 33a; T. Walter REX BT Rn Hillenkamp W/H Rn

5 dass die Zueignung rechtswidrig ist, weil sie der materiellen Eigentumsordnung widerspricht. 11 e) Finalzusammenhang (+) Aus Sicht des Täters muss das Nötigungsmittel im Dienste der Wegnahme stehen. 12 C wollte den A bewusstlos schlagen, um anschließend die Gemälde zu stehlen. Der erforderliche Finalzusammenhang zwischen Nötigung und Wegnahme ist somit gegeben. 3. Unmittelbares Ansetzen (+) Der Täter setzt im Sinne des 22 StGB zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar an, wenn zur Vollendung keine wesentlichen Zwischenschritte mehr von ihm erforderlich sind oder wenn es in enger zeitlicher Nähe zur Vollendung kommen soll und das Angriffsobjekt jeweils bereits unmittelbar gefährdet erscheint. 13 Ein unmittelbares Ansetzen zum Raub setzt voraus, dass der Täter zur Nötigungshandlung unmittelbar ansetzt. 14 Die Nötigungshandlung wurde bereits vollständig ausgeführt. C hat somit unmittelbar zum Raub angesetzt. 4. Rechtswidrigkeit (+) Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich. 5. Schuld (+) Entschuldigungs- oder Schuldausschließungsgründe sind nicht ersichtlich. 6. Kein Rücktritt (+/ ) C könnte vom Versuch zurückgetreten sein, 24 StGB. a) Kein fehlgeschlagener Versuch (+) Ein fehlgeschlagener Versuch liegt vor, wenn die Vollendung subjektiv unmöglich geworden ist. 15 C hielt eine erfolgreiche Durchführung des Plans noch für möglich. Der Versuch ist somit nicht fehlgeschlagen. 11 Siehe dazu T. Walter REX BT Rn T. Walter REX BT Rn T. Walter Skript AT II Rn Eser/Bosch S/S Rn T. Walter Skript AT II Rn

6 b) 24 Absatz 1 oder 2 StGB? Es ist fraglich, ob 24 Absatz 1 oder 2 StGB anzuwenden ist, weil es sich bei H und C um Mittäter handeln könnte. Zum Tragen kommt die unterschiedliche dogmatische Behandlung allerdings nur, wenn es zu unterschiedlichen Ergebnissen kommt. aa) 24 Absatz 1 StGB (+) Im Rahmen des 24 Absatz 1 StGB stellt sich die Frage, ob es sich um einen beendeten (Satz 1 Alternative 2) oder einen unbeendeten Versuch (Satz 1 Alternative 1) handelt. Ein Versuch ist unbeendet, wenn der Täter meint, noch nicht alles seinerseits zur Vollendung Nötige getan zu haben. 16 Ist nach seiner Sicht der Erfolg nunmehr möglich, hat er den Versuch beendet. Gleiches gilt nach der Rechtsprechung, wenn sich ein Täter insoweit überhaupt keine Gedanken macht. 17 C geht davon aus, dass er die Gemälde zur Vollendung noch wegnehmen muss. Es handelt sich also um einen unbeendeten Versuch. Somit reicht ein schlichtes Aufgeben der Tat aus. bb) 24 Absatz 2 StGB (+) Die wohl herrschende Ansicht 18 nimmt an, dass bei Mittätern immer 24 Absatz 2 StGB anzuwenden sei. Einen Unterschied zwischen beendetem und unbeendetem Versuch wie in Absatz 1 gibt es in Absatz 2 nicht. Daher muss der Täter grundsätzlich die Vollendung der Tat verhindern ( 24 Absatz 2 Satz 1 StGB). 19 Problematisch ist, dass C aktiv nichts tut, um die Vollendung zu verhindern. Einig ist man sich aber, dass ein Aufhören ausreicht, wenn die Vollendung der Tat allein von dem fraglichen Beteiligten abhängt und dessen Untätigkeit folglich die Vollendung mit völliger Sicherheit verhindern kann. 20 Die Vollendung hing nur von C ab. Es reicht also ebenfalls ein schlichtes Aufgeben der Tat aus. 16 T. Walter Skript AT II Rn BGHSt. 40, 304 (306). 18 Herzberg/Hoffmann-Holland, MüKo 24 Rn. 159; Kudlich/Schuhr S/S/W 24 Rn Siehe dazu T. Walter AT II Rn T. Walter AT II Rn

7 cc) Entscheidung Eine Entscheidung ist nicht erforderlich, weil hier sowohl nach 24 Absatz 1 StGB, als auch nach 24 Absatz 2 StGB ein bloßes Aufgeben der Tat für den Rücktritt ausreicht. c) Freiwilligkeit (+/ ) Fraglich ist, ob der Rücktritt freiwillig ist, denn C verlässt den Tatort unverrichteter Dinge infolge eines Anstoßes von außen: Er hört die Sirenen eines vorbeifahrenden Polizeiwagens. Wie die Freiwilligkeit des Rücktritts zu bestimmen ist, ist umstritten. Die herrschende psychologisierende Auffassung 21 fragt, ob der Täter selbstbestimmt (autonom) zurücktritt dann freiwillig oder fremdbestimmt (heteronom), das heißt unter einem psychischen Druck, dem er nicht widerstehen kann. 22 Entscheidend für die Freiwilligkeit sei demnach, ob der Täter Herr seiner Entschlüsse bleibe. 23 Nach dieser Ansicht sprechen die besseren Gründe dafür, dass C freiwillig handelte. Er hat zwar Angst bekommen, aber ein derartiger seelischer Druck, dass er nicht mehr Herr seiner Entschlüsse gewesen wäre, ist nicht ersichtlich (andere Ansicht vertretbar mit dem Argument 24, C habe von der weiteren Tatausführung abgesehen, weil sich aus seiner Sicht das von ihm für entscheidend angesehene Risiko beträchtlich erhöht habe). Eine starke Strömung im Schrifttum will die Freiwilligkeit hingegen anhand einer normativen Betrachtung bestimmen. Weit verbreitet ist das von Roxin begründete Kriterium der Verbrechervernunft. 25 Freiwillig ist der Rücktritt demnach, wenn er Ausdruck eines Willens zur Rückkehr in die Legalität ist, unfreiwillig, wenn er lediglich ein nach den Normen des Verbrecherhandwerks zweckdienliches Verhalten darstellt, namentlich vernünftig ist aus der Sicht eines hartgesottenen, Risiko und Chancen des konkreten Tatplans kalt abwägenden Delinquenten. Nach dieser Ansicht sprechen die besseren Gründe dafür, die Freiwilligkeit zu verneinen. Nach den Maßstäben der Verbrechensvernunft handle derjenige, der ohne konkreten Anlaß plötzlich von heftiger Angst gepackt wird und davonläuft 26, 21 BGHSt. 35, 184 (186); 7, 296 (299); BGH NStZ 2004, 324 (325); Fischer 24 Rn T. Walter AT II Rn BGHSt. 35, 184 (186). 24 Vgl. Fischer 24 Rn. 19a a. E. mit Nachweisen zur Rechtsprechung. 25 Für dieses Kriterium Roxin AT II 30 Rn. 383; Rudolphi SK-StGB 24 Rn Roxin AT II 30 Rn

8 unvernünftig. C hat aber Angst bekommen, weil er die Sirenen eines vorbeifahrenden Polizeiwagens gehört hat, und somit gerade aufgrund eines konkreten Anlasses. Für eine normative Sichtweise wird angeführt, dass es nur so möglich sei, der Ratio des Rücktrittsprivilegs Rechnung zu tragen. 27 Ein Täter, der nur tut, was auch der hartnäckigste Delinquent in Anbetracht der Situation tun würde 28, verdiene die Straffreiheit nicht, weil er nicht in die Legalität zurückkehre. Gegen die rein normative Sichtweise spreche vor allem, dass sie mit dem Wortlaut des 24 StGB nicht vereinbar sei. 29 Außerdem sei das normative Kriterium der Verbrechervernunft zu unbestimmt. 30 Im Ergebnis sind beide Ansichten gut vertretbar. Kommt man mit beiden Ansichten zum gleichen Ergebnis, ist der Streit nicht zu entscheiden. II. 22, 242, 244 StGB (+/ ) Bejaht man den Rücktritt vom versuchten Raub, ist C auch vom versuchten Diebstahl zurückgetreten. Verneint man den Rücktritt vom versuchten Raub, wird der versuchte Diebstahl vom versuchten Raub im Wege der Gesetzeskonkurrenz verdrängt. 31 B. Strafbarkeit des H I. 22, 249 (25 Absatz 2) StGB ( ) 1. Vorprüfung (+) wie Ausführungen zur Strafbarkeit des C 2. Tatentschluss ( ) Der Vorsatz des H war nicht auf eigenes Tätigwerden gerichtet. Es könnten aber in seiner Vorstellung die Voraussetzungen für eine Mittäterschaft gemäß 25 Absatz 2 StGB erfüllt sein. Das setzt einen gemeinsamen Tatplan und (subjektiv) gleichwertige Ausführungshandlungen voraus. Der gemeinsame 27 Roxin AT II 30 Rn. 366 f. 28 Roxin AT II 30 Rn BGHSt. 35, 184 (186); Kühl L/K 24 Rn Lilie/Albrecht LK 24 Rn Vgl. BGH NStZ-RR 2005, 202 (203); Kindhäuser NK 249 Rn. 34; Kudlich S/S/W 244 Rn. 48; Wittig Beck-OK 249 Rn. 12; andere Ansicht für den Fall des 244 Absatz 1 Nr. 3 StGB bei Eser/Bosch S/S 249 Rn

9 Tatplan enthielt aber ausdrücklich keine Gewaltanwendung und somit keine qualifizierte Nötigung im Sinne von 249 StGB. Weicht ein Mittäter vom Tatplan ab, so ist das grundsätzlich ein Exzess, für den die anderen nicht einzustehen haben. Allerdings haften Mittäter nach herrschender Meinung auch für solche Handlungen, die zwar vom Tatplan abweichen, aber den anderen gleichgültig oder einer verabredeten Handlung gleichwertig sind oder mit denen man zu rechnen hatte. 32 Das ist hier für die Gewaltanwendung aber nicht der Fall, weil die Tat abgebrochen werden sollte, wenn C auf jemanden treffen sollte. II. 22, 242, 244 (25 Absatz 2) StGB (+/ ) 1. Vorprüfung (+) Die Tat ist nicht vollendet. Der versuchte Diebstahl ist strafbar, 23 Absatz 1, 242 Absatz 2 StGB. 2. Tatentschluss (+/ ) Hinsichtlich eines versuchten Diebstahls in qualifizierter Form könnten die Voraussetzungen für eine Mittäterschaft gemäß 25 Absatz 2 StGB vorliegen. a) Gemeinsamer Tatplan (+) Der gemeinsame Tatplan war auf die Wegnahme der Gemälde (fremde bewegliche Sachen) des A durch C gerichtet und somit auf die Verwirklichung der objektiven Tatbestandsmerkmale des 242 StGB. H könnte auch Tatentschluss hinsichtlich der Verwirklichung eines Wohnungseinbruchsdiebstahl gemäß 244 Absatz 1 Nummer 3 StGB gehabt haben, weil C zunächst in die Wohnung des A und von dort in dessen Kanzlei gelangen sollte. Dass die Wegnahme aus der Wohnung erfolgen soll, ist hierfür nicht erforderlich. 244 Absatz 1 Nummer 3 StGB ist auch erfüllt, wenn nach Einbruch oder Einsteigen in die Wohnräume eines Gebäudes die Wegnahmehandlung selbst aus einem (angrenzenden) Geschäftsraum erfolgt. 33 b) Tatentschluss bezüglich gleichwertigen Ausführungshandlungen (+/ ) Welche Voraussetzungen für die Ausführungshandlung im Sinne des 25 Absatz 2 StGB nötig sind, ist umstritten. Dabei geht es um die Grenze zwi- 32 T. Walter Skript AT II Rn BGH NStZ 2001, 533 (533 f.). 9

10 schen Täterschaft und Teilnahme: Sind die Tatbeiträge gleichwertig, ist der Betreffende (Mit-)Täter, sonst nur Teilnehmer. aa) Tatherrschaftslehre (+/ ) Im Schrifttum überwiegt die Tatherrschaftslehre, die maßgeblich von Roxin geformt worden ist. Ihr zufolge ist Täter, wer das Tatgeschehen vorsätzlich steuernd in den Händen hält und so als Zentral- statt als Randfigur erscheint. 34 Zu unterscheiden sind grundsätzlich eine enge und eine weite Spielart dieser Lehre: Nach der engeren Spielart 35 muss der Täter bei der Tatbestandsverwirklichung, das heißt im Ausführungsstadium, anwesend und an der Ausführung beteiligt sein. Der Vorsatz des H ist nicht darauf gerichtet, am Tatort mitzuwirken. Nach dieser Ansicht ist eine Mittäterschaft des H zu verneinen. Nach der weiten und herrschenden Spielart 36 der Tatherrschaftslehre ist weder eine Anwesenheit noch eine Mitwirkung bei der Ausführung erforderlich. Vielmehr kann ihr zufolge ein Minus bei der Ausführung durch ein Plus bei der Planung und Vorbereitung ausgeglichen werden, sog. funktionelle Tatherrschaft. Der Täter müsse der Tat dann insgesamt ihr Gepräge geben. 37 Nach dieser Ansicht ist eine Mittäterschaft des H zu bejahen, weil er die Nachforschungen über A anstellte und den Tatplan entwarf. Außerdem hat der kunstinteressierte H die wertvollen Gemälde identifiziert. bb) (Modifizierte) subjektive Theorie (+) Nach der modifizierten subjektiven Theorie der Rechtsprechung 38 ist Täter, wer mit Täterwillen handelt (Animus auctoris). Dieser Wille ist aus Indizien zu folgern: dem Interesse an der Tat, dem Umfang der Beteiligung, der Tatherrschaft und dem Willen zur Tatherrschaft. Das Interesse des H an der Tat war groß, weil er die Gemälde veräußern wollte. Es ist auch davon auszugehen, dass er seine Tatbeiträge für wesentlich und er sich für eine Zentralfigur hielt, weil er C die Drecksarbeit für ihn erledigen lassen wollte. 34 Roxin AT II 25, Rn. 10 ff.; vgl. T. Walter Skript AT II Rn Roxin AT II 25, Rn Kühl L/K 25 Rn Heine/Weißer S/S 25 Rn BGH NStZ 2006, 94 (ebd.). 10

11 cc) Streitentscheid (+/ ) Weitere Prüfung, wenn H Mittäter ist: Gegen die enge Spielart der Tatherrschaftslehre spricht, dass nach ihr der planende und organisierende Bandenchef, als (zumindest auch) dessen Werk die Tat anzusehen ist, nicht Mittäter ist. 39 Ihn als Randfigur des Geschehens zu behandeln, würde seiner Rolle nicht gerecht werden. 40 Die enge Spielart der Tatherrschaftslehre ist daher abzulehnen (andere Ansicht vertretbar mit dem Argument, dass für den Bandenchef oft eine mittelbare Täterschaft in Gestalt der Organisationsherrschaft denkbar sei und auch eine Behandlung als Anstifter kriminalpolitisch nicht nachteilig wäre, weil der Anstifter gemäß 26 StGB genauso wie der Täter bestraft werde 41 ). Die weite Spielart der Tatherrschaftslehre und die modifizierte subjektive Theorie der Rechtsprechung kommen zum gleichen Ergebnis. Der Tatentschluss des H hinsichtlich seiner Mittäterschaft ist zu bejahen. c) Zueignungsabsicht (+) H hatte auch Zueignungsabsicht, weil er die Gemälde veräußern wollte. 3. Unmittelbares Ansetzen (+) H müsste unmittelbar zur Tat angesetzt haben. Der Zeitpunkt des Versuchsbeginns bei der Mittäterschaft ist umstritten. Nach der ganz herrschenden Gesamtlösung 42 beginnt der Versuch für alle Mittäter in dem Moment, in dem ein Mittäter nach der Vorstellung aller das heißt gemäß dem gemeinsamen Tatplan zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt. 43 Das ist hier mit dem Eindringen von C in die Wohnung des A der Fall. Nach der sogenannten Einzellösung 44 beginnt der Versuch für jeden Mittäter gesondert in dem Moment, in dem er nach seiner Vorstellung unmittelbar dazu ansetzt, seinen Tatbeitrag zu leisten. 45 H leistet seine Tatbeiträge nach seiner Vorstellung bereits im Vorbereitungsstadium. In einem solchen Fall käme es zu einer erheblichen und mit 39 Beulke/Satzger W/B/S 13 Rn Beulke/Satzger W/B/S 13 Rn Roxin AT II 25, Rn BGH NJW 1993, 2251 (ebd.); Fischer 22 Rn T. Walter Skript AT II Rn Rudolphi SK 22 Rn. 19a; Schilling, Der Verbrechensversuch des Mittäters und des mittelbaren Täters, 1975, S Rudolphi SK 22 Rn. 19a. 11

12 22 nicht mehr zu vereinbarenden Ausweitung der Versuchsstrafbarkeit. 46 Deshalb kann auch nach der Einzellösung der Versuch jedes Mittäters erst beginnen, wenn die Gesamthandlung die Grenze zum Versuch überschritten hat. 47 Jedenfalls mit dem Eindringen von C in die Wohnung des A hat also auch A unmittelbar zum Versuch angesetzt. Ein Streitentscheid ist daher entbehrlich. 4. Rechtswidrigkeit (+) Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich. 5. Schuld (+) Entschuldigungs- oder Schuldausschließungsgründe sind nicht ersichtlich. Weitere Prüfung, wenn die Mittäterschaft des H verneint wird: III. 26, 22, 249 StGB ( ) 1. Tatbestandsmäßigkeit (+) a) Objektiver Tatbestand (+) aa) Vorsätzliche rechtswidrige Haupttat (+) C hat vorsätzlich und rechtswidrig einen versuchten Raub gemäß 22, 249 Absatz 1 StGB begangen, siehe oben. bb) Bestimmen zur Tat (+) H müsste mindestens dafür ursächlich gewesen sein, dass C den Tatentschluss gefasst hat. 48 H hat den Vorschlag unterbreitet, den C angenommen hat. Er war somit ursächlich für den Tatentschluss. Auch der von der herrschenden Lehre verlangte offene geistige Kontakt hat somit stattgefunden. 49 b) Subjektiver Tatbestand ( ) Der subjektive Tatbestand verlangt einen sogenannten doppelten Anstiftervorsatz. 50 H hatte Vorsatz bezüglich eines Wohnungseinbruchs- 46 Rudolphi SK 22 Rn. 19a. 47 Rudolphi SK 22 Rn. 19a. 48 T. Walter Skript AT II Rn Vgl. Beulke/Satzger W/B/S 13 Rn. 568; T. Walter Skript AT II Rn Kudlich Beck-OK 26 Rn. 19; T. Walter Skript AT II Rn

13 2. Ergebnis ( ) diebstahls durch C gemäß 242, 244 StGB. Weicht der Täter von der Empfehlung des Anstifters ab, so ist diese Abweichung ein Exzess, für den der Anstifter grundsätzlich nicht haftet. 51 Weil H die Gewaltanwendung ausdrücklich nicht wollte, hatte er also keinen Vorsatz bezüglich eines Raubes. IV. 26, 22, 242, 244 StGB (+) 1. Tatbestandsmäßigkeit (+) a) Objektiver Tatbestand (+) aa) Vorsätzliche rechtswidrige Haupttat (+) C hat vorsätzlich und rechtswidrig einen versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahl gemäß 22, 242, 244 StGB begangen, der im Wege der Gesetzeskonkurrenz vom versuchten Raub verdrängt wird. bb) Bestimmen zur Tat (+) Für den Tatentschluss von C war der Vorschlag des H ursächlich. b) Subjektiver Tatbestand (+) aa) Vorsatz bezüglich der Haupttat (+) H hatte Vorsatz bezüglich eines Wohnungseinbruchsdiebstahls durch C gemäß 242, 244 StGB. bb) Vorsatz bezüglich des Bestimmens zur Tat (+) H kam es gerade darauf an, dass C die Drecksarbeit für ihn erledigen sollte. Bezüglich des Bestimmens zur Tat hatte er also Dolus directus 1. Grades. 2. Rechtswidrigkeit und Schuld (+) Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe kommen nicht in Betracht. 51 Kudlich Beck-OK 26 Rn

14 A. Strafbarkeit des T gemäß 212 StGB T könnte sich wegen Totschlags gemäß 212 Absatz 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er das Seil wieder heraufgezogen hat. I. Objektiver Tatbestand O ist verdurstet. Somit ist ein anderer Mensch gestorben. Fraglich ist, ob der Erfolg durch ein positives Tun oder ein Unterlassen des T herbeigeführt wurde. Eine Strafbarkeit wegen Totschlags durch Unterlassen würde mangels Garantenpflicht des T ausscheiden. Zum Teil wird ein positives Tun angenommen, wenn der Täter durch positiven Energieeinsatz auf einen Kausalprozess einwirkt. 52 Nur wenn hinsichtlich des Tuns eine Strafbarkeit ausscheide, müsse geprüft werden, ob der Täter auch ein erfolgshinderndes Tun unterlassen habe. 53 Das Heraufziehen des Seils ist ein positiver Energieeinsatz, durch den ein rettender Kausalverlauf abgebrochen wird. Macht der Täter aber seinen eigenen Rettungsversuch rückgängig, sei die Situation dieselbe, wie wenn es überhaupt nicht zu dem Rettungsversuch gekommen wäre. In diesem Fall sei der Täter daher wie ein von Anfang an Rettungsunwilliger zu behandeln, weshalb es sich um ein Unterlassungsdelikt handle. 54 Nach herrschender Meinung 55 kommt es darauf an, wo bei wertender Betrachtung und unter Berücksichtigung des sozialen Handlungssinns der Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten Verhaltens liegt. In der Konstellation des Abbruchs eigener Rettungsbemühungen fragt die herrschende Meinung danach, ob die Rettungsbemühungen das Opfer bereits erreicht und ihm eine realisierbare Rettungschance eröffnet haben. 56 Haben sie das Opfer bereits erreicht, sei ihr Abbruch ein Tun, sonst eine Unterlassung. Hier hat das Seil den O noch nicht erreicht. Es ergibt sich also eine Unterlassung. Statt einer solchen faktischen Betrachtung ließe sich aber auch eine normative erwägen, die danach entscheidet, ob die Rettungsbemühungen dem Opfer bereits etwas verschafft haben, das rechtlich geschützt wird, so dass der Abbruch der weiteren 52 Roxin AT II 31 Rn. 78; Wohlers/Gaede NK 13 Rn Wohlers/Gaede NK 13 Rn Roxin AT II 31 Rn BGHSt. 6, 46 (59); 49, 147 (164); Beulke/Satzger W/B/S 16 Rn Beulke/Satzger W/B/S 16 Rn. 700; Stree/Bosch S/S Vor 13 Rn

15 Rettung zugleich einen (rechtswidrigen) Angriff auf das bereits Verschaffte enthält. 57 Auch diese Ansicht kommt hier zu keinem anderen Ergebnis. Der Erfolg wurde hier also nicht durch ein positives Tun des T herbeigeführt. II. Ergebnis ( ) B. Strafbarkeit des T gemäß 323c StGB T hat sich aber wegen unterlassener Hilfeleistung gemäß 323c StGB strafbar gemacht. Problematisch könnte die unbefristete Verlängerung der Sicherungsverwahrung aufgrund der späteren Gesetzesänderung im Hinblick auf das Rückwirkungsverbot des Art. 103 Absatz 2 GG sein. 58 Bei der Sicherungsverwahrung könnte es sich um eine Strafe im Sinne von Art. 103 Absatz 2 GG handeln. Das Bundesverfassungsgericht beschränkt den Anwendungsbereich des Art. 103 Absatz 2 GG auf Maßnahmen, die eine missbilligende hoheitliche Reaktion auf ein rechtswidriges, schuldhaftes Verhalten darstellen und wegen dieses Verhaltens ein Übel verhängen, das dem Schuldausgleich dient. 59 Dass das Bundesverfassungsgericht als Strafe nur solche Sanktionen definiert, die eine Schuld des Täters voraussetzen, hat zur Folge, dass sämtliche Maßnahmen, namentlich die Maßregeln der Besserung und Sicherung nicht als Strafen einzustufen sind. Das wiederum hat zur Folge, dass sie nicht dem Rückwirkungsverbot des Art. 103 Absatz 2 StGB unterfallen. Das sagt 2 Absatz 6 StGB noch einmal ausdrücklich. In den Augen des Bundesverfassungsgerichts ist es somit kein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot des Art. 103 Absatz 2 StGB, dass die gesetzlichen Vorschriften zur Sicherungsverwahrung auch für S verschärft wurden, dessen Taten zeitlich vor der Gesetzesänderung liegen. Der EGMR hingegen sieht darin einen Verstoß gegen den (mit Art. 103 Absatz 2 StGB inhaltsgleichen) Art. 7 Absatz 1 EMRK. 60 Die deutsche Sicherungsverwahrung unterscheide sich zwar in der Theorie deutlich von der Freiheitsstrafe, aber nicht in der Praxis. Dem ist zum Zeitpunkt der EGMR-Entscheidung zuzustimmen: Die Sicherungsverwahrung kann ebenfalls nur im Anschluss an eine schuldhaft begangene Straftat und durch eine Verurteilung angeordnet werden. Die Beurteilung der Gefährlichkeit der Verwahrten beruht maßgeblich auf den abgeurteilten Taten und kaum auf dem späteren Verhalten im Vollzug. Und zum 57 T. Walter ZStW 116 (2004), 555 (562); ders. Skript AT II Rn Siehe hierzu T. Walter Skript AT II Rn. 16 ff. 59 BVerfGE 109, 133 (167). 60 EGMR NJW 2010, 2495 (2497 ff.). 15

16 Zeitpunkt der EGMR-Entscheidung wurde die Sicherungsverwahrung in denselben Gefängnissen vollstreckt, in denen auch die normalen Häftlinge ihre Strafe absitzen; lediglich gab es einige Vollzugserleichterungen. Das Bundesverfassungsgericht bleibt hingegen bei seiner Ansicht, dass es sich bei der Sicherungsverwahrung nicht um eine Strafe im Sinne des Art. 103 Absatz 2 StGB handle. 61 Es hat aber einen Verstoß gegen Art. 2 Absatz 2 Satz 2 GG in Verbindung mit Art. 104 Absatz 1 GG sowie einen Verstoß gegen Art. 2 Absatz 2 Satz 2 GG in Verbindung mit Art. 20 Absatz 3 GG festgestellt BVerfGE 128, 326 (392 f.). 62 BVerfGE 128, 326 (365 ff.). 16

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