Europäische Vorgaben und das deutsche Vergaberecht

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1 Carolin Eva Breloer Europäische Vorgaben und das deutsche Vergaberecht PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

2 IX INHALTSVERZEICHNIS EINLEITUNG 1 I. Begriff und wirtschaftliche Bedeutung des Vergaberechts 1 II. Regelungsbedürftigkeit des Vergabewesens 2 III. Anlass der Untersuchung 4 IV. Gang der Untersuchung 5 1. KAPITEL: EUROPÄISCHE VORGABEN UND IHRE BEDEUTUNG FÜR DIE ENTWICKLUNG DES DEUTSCHEN VERGABERECHTS 9 1. Die Ausgangslage in Deutschland 9 II. Die Vorgaben des Europarechts Primärrecht Sekundärrecht 13 a) Die Notwendigkeit präziser europäischer Vorgaben 13 b) Die europäischen Vergaberichtlinien 14 aa) Baukoordinierungsrichtlinie 14 bb) Lieferkoordinierungsrichtlinie 15 cc) Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie 15 dd) Sektorenkoordinierungsrichtlinie 15 ee) Überwachungs- bzw. Rechtsmittelrichtlinien Das Verhältnis von primärrechtlichen zu sekundärrechtlichen Vorgaben 18 III. Die Entwicklung des deutschen Vergaberechts vor europäischem Hintergrund Integration der Richtlinienvorgaben in die Verdingungsordnungen Die Haushaltsrechtliche Lösung Die Kartellrechtliche Lösung KAPITEL: DIE ZWEITEILUNG DES DEUTSCHEN VERGABERECHTS ALS FOLGE DER UMSETZUNG EUROPÄISCHER VORGABEN 25 I. Europäische Schwellenwerte und die Umsetzung dieser Vorgaben durch den deutschen Gesetzgeber Die europäischen Schwellenwerte 25 a) Hintergrund der europäischen Schwellenwerte 25 b) Höhe der europäischen Schwellenwerte Die Umsetzung der Vorgaben in deutsches Recht 26

3 II. Die Zweiteilung der nationalen Vergabebestimmungen Das traditionelle Vergaberegime unterhalb der Schwellenwerte 27 a) Haushaltsrecht 27 b) Verdingungsordnungen Das europäisierte Vergaberegime oberhalb der Schwellenwerte 28 a) 97 bis 129 GWB 28 b) Vergabeverordnung 28 c) Verdingungsordnungen 29 d) Kritikpunkte 29 aa) Das Kaskadenmodell 29 bb) Die Verankerung der Vergabebestimmungen im GWB 30 cc) Alternative: Ein eigenständiges Vergabegesetz 32 III. Drei wesentliche Ausprägungen der Zweiteilung Der öffentliche Auftraggeber 34 a) Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers 34 b) Der institutionelle Auftraggeberbegriff unterhalb der Schwellenwerte 34 c) Die Vorgaben der europäischen Vergaberichtlinien 35 aa) Die Auftraggeber der klassischen Vergaberichtlinien 36 bb) Die Auftraggeber der Sektorenkoordinierungsrichtlinie 37 d) Die Umsetzung der Richtlinienvorgaben in deutsches Recht oberhalb der Schwellenwerte 38 aa) Der funktionale Auftraggeber und seine einzelnen Merkmale 38 (1) Juristische Person des öffentlichen und privaten Rechts 40 (2) Besonderer Gründungszweck 41 (a) Begriff des Allgemeininteresses 42 (b) Kriterium der Nichtgewerblichkeit 44 (3) Staatliche Einflussnahme durch überwiegende Finanzierung oder Beherrschung 45 bb) Die Sektorenauftraggeber Die vergabefremden Kriterien 47 a) Vergabefremde Kriterien im Vergabeverfahren 47 aa) Vergabetypische und vergabefremde Kriterien 47 bb) Die Abgrenzung zu sog. leistungsbeschreibenden Kriterien...49 cc) Der verfahrensrechtliche Rahmen 50 (1) Wesentliche Verfahrensgrundsätze 50 (2) Verfahrensarten 51 (3) Verfahrensablauf. 52 dd) Vergabefremde Zwecke im Zwiespalt 53 b) Fehlende Regelung unterhalb der Schwellenwerte 55 c) Die Vorgaben der europäischen Vergaberichtlinien 55

4 XI d) Die Umsetzung der Richtlinienvorgaben in deutsches Recht oberhalb der Schwellenwerte 56 aa) Abschließende Regelung der Zuschlagskriterien 57 bb) Offene Gestaltung der Eignungskriterien 57 (1) Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit 57 (2) Die einfachgesetzliche Öffhungsklausel des 97 Abs. 4,2. Hs. GWB 58 e) Zusammenfassung Der Rechtsschutz 59 a) Bedeutung des Rechtsschutzes für unterlegene Bieter 59 b) Mangel an effektivem Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte 60 c) Sekundäransprüche 60 aa) Culpa in contrahendo 60 bb) Andere Anspruchsgrundlagen 61 d) Die Vorgaben der europäischen Vergaberichtlinien 61 e) Die Umsetzung der Richtlinienvorgaben in deutsches Recht oberhalb der Schwellenwerte 63 aa) (Primär-) Anspruch auf Einhaltung der Vergabebestimmungen gemäß 97 Abs. 7 GWB 63 bb) Der gerichtliche Rechtsschutz 64 (1) Fakultatives Verfahren vor der Vergabeprüfstelle 64 (2) Verfahren vor der Vergabekammer 64 (a) Das Verfahren in der Hauptsache 64 (b) Einstweiliger Rechtsschutz 66 (3) Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht 66 (a) Das Verfahren in der Hauptsache 66 (b) Einstweiliger Rechtsschutz 67 cc) Sekundäransprüche 68 (1) 126 S. 1 GWB 68 (2) Andere Anspruchsgrundlagen 68 dd) Die zentrale Bedeutung des Zuschlags für den Rechtsschutz 69 f) Zusammenfassung KAPITEL: DIE RECHTMÄBIGKEIT DES EUROPÄISIERTEN VERGABEREGIMES OBERHALB DER SCHWELLENWERTE 71 I. Offene Regelung der Eignungskriterien und abschließende Gestaltung der Zuschlagskriterien de lege lata Verfassungsmäßigkeit Europarechtskonformität 76

5 XII a) Auslegung der Vergaberichtlinien 76 b) Die Rechtsprechung des EuGH 78 aa) Die Rechtssache Beentjes 78 (1) Der Sachverhalt 78 (2) Die Schlussanträge von Generalanwalt Darmon 78 (3) Das Urteil 79 (4) Reaktionen 80 bb) Die Rechtssache Nord-Pas-de-Calais 83 (1) Der Sachverhalt 83 (2) Die Schlussanträge von Generalanwalt Alber 83 (3) Das Urteil 84 (4) Reaktionen 84 c) Würdigung 86 aa) Gesamtwirtschaftliche Betrachtungsweise oder Internalisierung externer Effekte 86 bb) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Ergebnis 91 II. Zusammenfallen von Zuschlagserteilung und Vertragsschluss und Unaufhebbarkeit des Vertragsschlusses de lege lata Verfassungsmäßigkeit 93 a) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG...93 aa) Auftragsvergabe als Akt öffentlicher Gewalt 94 bb) Verletzung der Bieter in subjektiv-öffentlichen Rechten 94 b) Die Entscheidung der Vergabekammer des Bundes in der Rechtssache Euro-Münzplättchen II 95 aa) Der Sachverhalt 95 bb) Die Entscheidung 96 c) Ergebnis Europarechtskonformität 99 a) Auslegung der Rechtsmittelrichtlinie 100 b) Die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Alcatel Austria 101 aa) Österreichischer Sachverhalt und seine Übertragbarkeit auf das deutsche Rechtssystem 101 bb) Die Schlussanträge von Generalanwalt Mischo 102 cc) Das Urteil 103 c) Ergebnis Die Initiative des deutschen Gesetzgebers: Die Vorab-Informationspflicht des öffentlichen Auftraggebers nach 13 VgV 104 a) Der Hintergrund: Trennung von Zuschlagsentscheidung und Zuschlagserteilung 104

6 XIII b) Die Alternative: Trennung von Zuschlag und Vertragsschluss am Maßstab der Zwei-Stufen-Theorie 105 c) Würdigung Ergebnis KAPITEL: DIE RECHTMÄßiGKErr DER BEIBEHALTUNG DES TRADITIONELLEN VERGABEREGIMES UNTERHALB DER SCHWELLENWERTE 115 I. Rechtsschutzverweigerung de legelata 115 II. Verfassungsmäßigkeit Verletzung des Gleichheitssatzes durch den deutschen Gesetzgeber 116 a) Ungleichbehandlung 118 b) Sachliche Gründe Verstoß gegen die Systemtreue durch den deutschen Gesetzgeber Verletzung der Rechtsschutzgarantie durch den deutschen Gesetzgeber 121 a) Anwendbarkeit des Art. 19 Abs. 4 GG 121 aa) Rückgriff auf Grundrechte mangels einfachgesetzlicher Bestimmung 122 bb) Die Grundrechtsrelevanz der öffentlichen Auftragsvergabe (1) Freiheitsrechtliche Bedeutung 124 (a) Die Wettbewerbsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG (aa) Die staatliche Nachfrage als Ingerenz im Wettbewerb 125 (bb) Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG 125 (b) Andere Freiheitsrechte 126 (2) Gleichheitsrechtliche Bedeutung 127 (a) Der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG 127 (aa) Die Voraussetzung der rechtlichen Betroffenheit" 127 (bb) Der Gleichbehandlungsanspruch im öffentlichen Auftragswesen 129 (b) Der Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung 130 b) Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG 131 c) Einschränkungsmöglichkeiten des Art. 19 Abs. 4 GG Ergebnis 132 III. Europarechtskonformität 133 IV. Zusammenfassung 135

7 XIV 5. KAPITEL: ÜBERLEGUNGEN ZUR ZWEISPURIGKEIT DES DEUTSCHEN VERGABERECHTS 137 I. Zweispurigkeit de lege lata 137 II. Aufhebung der Zweispurigkeit de lege ferenda? Vorteile einer Aufhebung der Zweispurigkeit 138 a) Allgemeine Vorteile 139 b) Einheitliche Geltung des funktionalen Auftraggeberbegriffs 140 c) Einheitliche Geltung des Gesetzesvorbehalts für vergabefremde Kriterien 141 d) Einheitliche Geltung des (subjektiven) Anspruchs auf Einhaltung der Vergabevorschriften und des entsprechenden Rechtsschutzsystems Einwände gegen eine Aufhebung der Zweispurigkeit 143 III. Lösungsvorschlag KAPITEL: ZUSAMMENFASSUNG 147

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