2. BBH-News zu Energiehandel und Finanzaufsicht: Augen auf für 2008 Februar / März 2008

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1 2. BBH-News zu Energiehandel und Finanzaufsicht: In den BBH-News vom August 2006 haben wir Ihnen die europäische Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (abgekürzt MiFID nach der englischen Bezeichnung Markets in Financial Instruments Directive) vorgestellt. Ihre Vorgaben gelten jetzt auch in Deutschland: Am ist das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG vom , BGBl I S. 1330) in Kraft getreten. Dieses gestaltet das bekanntere Kreditwesengesetz (KWG) und damit insbesondere die Bedingungen für den Energiehandel neu. Mit dem neuen Gesetz ist Bewegung in den Markt gekommen. Nicht nur RWE hat seit dem Frühjahr 2007 wieder eine Erlaubnis zur Erbringung von Finanzdienstleistungen, Ende 2007 hat auch E.ON nachgezogen. Beide Unternehmen ergänzen damit die Riege der Erlaubnisträger wie u.a. Kom-Strom, Statkraft, Syneco, Vattenfall oder Trianel (teils über ihre Töchter). Wir möchten Ihnen mit diesem Newsletter die für Sie wichtigen Veränderungen des Rechtsrahmens vorstellen. Dabei wird gezeigt, welche Tätigkeiten im Energiesektor der Kapitalmarktaufsicht unterliegen können und worauf Sie sich bei der Ausgestaltung eigener und fremder Handelsgeschäfte einstellen müssen (Punkte I und II). Aber auch bei manchen anderen Geschäftsideen, außerhalb des Energiehandels sollte die Finanzaufsicht nicht außer Betracht gelassen werden Einen kleinen Überblick über echte Beratungsfälle der E-Wirtschaft finden Sie unter Punkt III. Inhalt I. Finanzmarktaufsicht im Energiebereich II. Zentrale Neuerungen des Rechts III. Atypische Tätigkeiten mit Aufsichtsrisiko IV. Folgen der Finanzmarktaufsicht V. Fazit A. Einleitung Heute kann es sich kein Unternehmen im Energiebereich mehr leisten, über die Finanzmarktaufsicht nicht nachzudenken. Denn einerseits sind Verstöße gegen Pflichten aus dem Kreditwesengesetz (KWG) keine Kavaliersdelikte: Hier drohen Geld- und Freiheitsstrafen sowie was manchmal als tiefgreifender empfunden wird die Ablösung der Geschäftsführung. Andererseits aber sind in Energiebeschaffung und -handel Instrumente wie Forwards, Futures oder Swaps für viele Unternehmen mittlerweile Alltag. Dieses Engagement aber ist immer auch für die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) relevant. Tatsächlich unterlag der Umgang mit den genannten Instrumenten Forwards, Futures oder Swaps schon in der Vergangenheit der teilweisen Aufsicht der BaFin. Daher haben einige Handelsunternehmen schon sehr lange eine Erlaubnis zur Erbringung von Finanzdienstleistungen (wie verschiedenen Vermittlungsgeschäften, dem Eigenhandel und dem Finanzportfoliomanagement) oder zum Betreiben von Bankgeschäften (wie der Finanzkommission). Andere Unternehmen haben sich gegenüber der BaFin via Negativtestat oder anwaltlicher Beratung und entsprechendem Geschäftsdesign abgesichert oder aber ganz auf ein Engagement verzichtet. Mit dem neuen KWG veränderten sich zum die Aufsichts- und Erlaubnispflichten. Das neue Recht bietet teils mehr Bewegungsspielraum und damit Chancen. Teils aber engt es bisherige Möglichkeiten eines erlaubnisfreien Agierens ein. Mit dem Licht geht also der Schatten eines erhöhten Aufsichtsrisikos einher. Wichtig ist in jedem Falle eine sorgfältige Gestaltung des eigenen Unternehmensauftritts. 1

2 Ausgangspunkt der Erlaubnispflicht ist nach wie vor der in seinem Wortlaut nicht geänderte 32 KWG. Danach benötigt jeder eine Erlaubnis der BaFin, der im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will (relevante Dienstleistung) und sich nicht auf eine Ausnahme des KWG berufen kann. Weil die ersten beiden Merkmale regelmäßig zu bejahen sind (im Inland agiert per se jedes in Deutschland ansässige Unternehmen oder ein solches, das einen Marktauftritt nach Deutschland hinein hat; gewerbsmäßig handelt regelmäßig jeder, der mit Gewinnerzielungsabsicht auftritt), werden in der Praxis regelmäßig die beiden folgenden Fragen relevant: Liegt eine Dienstleistung (dazu II.2), jeweils zu beziehen auf ein sog. Finanzinstrument (dazu II.1) vor (das wäre dann eine Finanzdienstleistung)? Kann man eine Ausnahme von der Erlaubnispflicht nutzen (dazu II.3)? Im Folgenden sollen die beiden aufgeworfenen Fragen und die Neuerungen des KWG an zwei en dargestellt werden: 1 ist ein Unternehmen, das das andere Unternehmen in Bezug auf ihr Energieportfolio berät. 2 ist ein Anlagenbetreiber, der dem Emissionshandel unterliegt und seine Unterdeckung durch den Zukauf von CER-Zertifikaten (Certified Emission Reductions = Zertifikate aus Klimaschutzprojekten) ausgleichen möchte. Die wichtigsten Änderungen für den Energiesektor bestehen in einer Ausweitung der Definitionen der aufsichtspflichtigen Finanzinstrumente (nachstehend 1.a.). Grundsätzlich werden auch die Dienstleistungen Anlageberatung (nachstehend 1.b.) und Eigengeschäft (nachstehend 1.c.) aufsichtspflichtig. Ebenfalls erweiterte Ausnahmetatbestände können diese Ausweitungen jedenfalls für Energieunternehmen zu großen Teilen (nachstehend 2.) kompensieren. 1. Erweiterung des Anknüpfungspunktes Finanzinstrument Das neue Recht erweitert zunächst das Verständnis vom Finanzinstrument, das allgemeiner Anknüpfungspunkt jeglichen aufsichtspflichtigen Handelns ist. Im Energiehandel in erster Linie relevant ist dabei das Finanzinstrument Warenderivat. In der Vergangenheit waren Derivate nach 1 Abs. 11 Satz 2 Nr. 4 KWG af als Fest- oder Optionsgeschäfte ausgestaltete Termingeschäfte definiert, deren Preis unmittelbar oder mittelbar abhängt von dem Börsen- oder Marktpreis einer der in dem Katalog der Nr. 1 bis 5 bezeichneten Referenzwerte, wovon für den Fall der Energie Nr. 5 (= Waren) griff. Da mit diesem Wortlaut ein Warenderivat auch schon dann vorliegen konnte, wenn die Erfüllung des Geschäftes in der Zukunft liegt, entwickelte die BaFin vereinfacht gesagt die Lehre der physisch-spekulativen Abgrenzung. Damit galt: Sahen Handelsgeschäfte eine physische Lieferung und damit eine Abnahmeverpflichtung des Käufers vor, wurde dieses Geschäft von einem potenziellen Kapitalgeber auch nicht als Geldanlagemöglichkeit wahrgenommen. Hier wurde der Vertragserfüllungswille, das Interesse an der Ware und an ihrem Erhalt unterstellt. Das Ergebnis war die Genehmigungsfreiheit des Geschäftes. Typisch hier etwa: der Einkauf von Stadtwerken zur Deckung des Bedarfs ihrer Endkunden. Das gleiche galt auch für Vollversorgungs-, Band-, Programmlieferungs- und Zusatzversorgungsverträge. Von einer die Aufsichtspflicht begründenden spekulativen Absicht eines Unternehmens ging die BaFin demgegenüber immer dann aus, wenn der jeweilige Vertragspartner erkennbar nicht in der Lage war, Strom in der vereinbarten Menge abzunehmen bzw. zu liefern oder die Abnahme aus dem beruflichen oder gewerblichen Rahmen des Geschäftspartners fällt. II. Zentrale Neuerungen des Rechts Nach dem neuen Recht sind nun alle Termingeschäfte dann Derivate (und damit Finanzinstrumente), wenn sie eine der drei folgenden Voraussetzungen erfüllen: Erstens wird ein Termingeschäft zu einem aufsichtspflichtigen Derivat, wenn eine Erfüllung durch Barausgleich beabsichtigt ist oder ohne Weiteres Barausgleich verlangt werden kann. Hier spielt also das alte Kriterium der physischen Erfüllungsabsicht herein, allerdings in umgekehrter und erweiterter Form. Also bietet es sich künftig an, die finanzielle Erfüllbar- 2

3 keit vertraglich bereits explizit auszuschließen (wo sie nicht gewollt ist). Zweitens wird ein Termingeschäft ohne Unterschied zum Derivat, wenn es an einer Börse oder einem multilateralen Handelssystem abgeschlossen wird. Das betrifft etwa Futures an der European Energy Exchange (EEX). Betrachtet man als nun den Anlagenbetreiber, der CER-Zertifikate erwerben möchte. Dann kommt es zunächst darauf an, ob er ein Finanzinstrument handeln will. Hier entfallen schon alle Geschäfte, die sofort erfüllt werden, z.b. über einen Spotmarkt. Wahrscheinlich muss er aber ein Geschäft schließen, bei dem ihm die CERs erst in der Zukunft, also 2009 oder 2010, übertragen werden. Wenn er dieses Geschäft auf dem OTC-Markt abschließt und vertraglich die Möglichkeit zur finanziellen Glattstellung ausschließt, kann er die Eigenschaft als Finanzinstrument ausschließen. Er bleibt umgekehrt drin, wenn er CER-Zertifikate an der NordPool kauft. Drittens werden Termingeschäfte zu Finanzinstrumenten, wenn sie Merkmale anderer Derivate aufweisen, nichtkommerziellen Zwecken dienen und keine Kassageschäfte sind. Andere Derivate in diesem Sinn sind in der Praxis vor allem außerhalb der EU an Börsen oder Handelssystemen gehandelte standardisierte Terminkontrakte, die von einer Clearingstelle verrechnet werden (z.b. die Chicago Climate Futures Exchange). 2. Erweiterung der Finanzdienstleistungstatbestände a) Numerus clausus der Aufsichtspflicht Um eine Finanzdienstleistung zu sein, muss sich das Finanzinstrument auf eine Dienstleistung beziehen. Da nicht jede Dienstleistung schlechthin aufsichtspflichtig sein kann, gibt es im KWG eine abschließende Aufzählung von Dienstleistungstatbeständen, die als relevant eingestuft werden, z.b. die Vermittlung von Derivaten (etwa beim Zusammenführen von Käufer- und Verkäuferinteressen durch einen Broker). Im Energiehandel relevant sind z.b. auch das Bankgeschäft der Finanzkommission (wo der Dienstleister im eigenen Namen für fremde Rechnung agiert) oder aber die Finanzportfolioverwaltung (also die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum). Folgende weitere Punkte sind relevant und teils neu: b) Neu: Anlagenberatung Zunächst erweitert das neue Recht die Liste der aufsichtspflichtigen Dienstleistungen um die Anlageberatung. Eine solche liegt vor, wenn eine individuelle Empfehlung auf Basis individueller Kundendaten erteilt wird. Damit wird eine Tätigkeit erstmals von der BaFin beaufsichtigt, die bislang als freies Feld auch von Energieunternehmen genutzt wurde. Das so genannte Energieportfoliomanagement war (in Abgrenzung zur auch in der Vergangenheit bereits aufsichtspflichtigen Finanzportfolioverwaltung, s.o.) bislang regelmäßig so ausgestaltet, dass in Bezug auf potentielle Finanzinstrumente der Portfolioverwalter nur Ratschläge gegeben hat. Denn die Empfehlung, Finanzinstrument X zum Zeitpunkt Y zu erwerben, war nicht aufsichtspflichtig. Das ändert sich jetzt. Denn genau dieser Rat wäre eine Anlageberatung! Gerade Händler, die im Rahmen einer strukturierten Beschaffung auch Beratungsleistungen anbieten, Finanzinstrumente nach 1 Abs. 11 S. 4 KWG in der Fassung durch das FRUG sind unter anderem: ( ) 2. Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Emissionsberechtigungen, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indizes oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie a) durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass diese Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist, b) auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen Handelssytem geschlossen werden oder c) nach Maßgabe des Artikels 38 Absatz 1 der EU-Durchführungsverordnung Merkmale anderer Derivate aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen und nicht die Voraussetzungen des Artikels 38 Absatz 4 dieser Verordnung gegeben sind, und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 38 Absatz 2 der EU-Durchführungsverordnung sind. müssen jetzt genau prüfen, ob sie aufsichtspflichtig werden. Genau hier lag wohl auch der Grund, warum E.ON nun doch eine Erlaubnis beantragt hat: Sie sah die Gefahr, ihr Portfoliomanagement nicht mehr aufsichtsfrei erbringen zu können. Entsprechend heißt die Finanzdienstleistungstochter auch E.ON Portfolio Solution. Im Zusammenhang mit der Anlageberatung ergeben sich zum Teil sehr feingliedrige Abgrenzungen einer allgemeinen Beratungstätigkeit und der aufsichtspflichtigen Anlageberatung im 3

4 Sinne des KWG. Hier muss jedes Unternehmen in seiner konkreten Tätigkeit untersucht werden. Eigengeschäfte umfassen klassischerweise vor allem Absicherungsgeschäfte (Hedging). Die bisherigen Probleme, erlaubnisfreie Eigengeschäfte vom erlaubnispflichtigen Eigenhandel abzugrenzen, entfallen mit dem neuen Recht also zumindest an dieser Stelle. Ob die Finanzinstrumente also für eigene Rechnung o- der für Dritte gehandelt werden, ist zunächst unerheblich. Leider so, dass zunächst einmal grundsätzlich alles zur aufsichtpflichtigen Dienstleistung wird. 3. Erweiterung der Ausnahmen Das sunternehmen 1, das bislang unproblematisch seine Beratungstätigkeit vorgenommen hat, muss nun genau prüfen, ob es den Tatbestand der Anlageberatung erfüllt. Wenn es z.b. seinen Kunden konkrete Kauf- oder Verkaufsempfehlungen für EEX-Futures gibt, erbringt es jedenfalls schon eine Finanzdienstleistung c) Eigengeschäfte Nicht nur die Anlageberatung ist als neuer Dienstleistungstatbestand in das KWG gekommen, sondern auch das Eigengeschäft. Von einem Eigengeschäft spricht man, wenn auf eigene Rechnung ohne Drittbezug für das eigene Unternehmen Finanzinstrumente angeschafft und veräußert werden. Bislang war nur der so genannte Eigenhandel tatbestandsmäßig. Der Unterschied zum Eigengeschäft liegt nur darin begründet, dass der Eigenhandel mit Drittbezug erfolgt. Anlageberatung Sichert also der Anlagenbetreiber aus dem 2 seinen CER-Preis durch einen entsprechenden Future an einer Börse ab, gilt: Früher wäre dies ein reines Eigengeschäft und damit aufsichtsfrei gewesen. Da jetzt aber Eigengeschäfte auch tatbestandsmäßig geworden sind, verwirklicht er die Finanzdienstleistung Eigengeschäft im Sinne des KWG. a) Genaue Prüfung der Einschlägigkeit Angesichts der enormen Weiterungen bei den Merkmalen Derivat und Dienstleistung (Punkt II, s.o.) wird es regelmäßig sehr wichtig, ob ein Ausnahme des KWG die Erlaubnisfreiheit des Tätigwerdens sicherstellt. Spielten diese in der Vergangenheit selten eine Rolle (wenn dann i.d.r. nur im Rahmen des Konzernprivilegs, als local oder remote member) wurden diese ist in der Definition des FRUG ( 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1a KWG) die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt und als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird. in ihrer Bedeutung nun enorm aufgewertet. Denn die Energiehändler und unternehmen sollen zahlreiche Tätigkeiten ohne Einengungen einer weiteren Aufsicht erbringen können. Eine genaue Prüfung ihrer Einschlägigkeit empfiehlt sich hierbei jedoch dringend: b) Bis 2012: Waren- (derivate)handel als Haupttätigkeit Eine Ausnahmemöglichkeit besteht neu für Händler, für die der Eigenhandel mit Waren und Warenderivaten die Haupttätigkeit ist. Das gilt allerdings nicht, wenn sie zu einer Bank oder einem Finanzdienstleister gehören. Zum anderen umfasst die Ausnahme auch nicht die sonstigen Geschäftsmöglichkeiten, wie beispielsweise die Anlageberatung. Ein unabhängiges Handelsunternehmen, das keine anderen Interessen hat als den Handel zu eigenen Zwecken, sollte diese Ausnahme genauer betrachten. Eigenhandel und Eigengeschäft Eigenhandel ist nach 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 4 KWG in der Fassung durch das FRUG die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere ; Als Finanzdienstleistung gilt auch eine Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die keine Dienstleistung für andere (im Sinne des Eigenhandels) darstellt (Eigengeschäft), 1 Abs. 1a S. 3 KWG. Bei dieser Ausnahme ist zu beachten, dass die ihr zugrunde liegende europäische Norm einer Überprüfung bis 2010 unterworfen wird. Der deutsche Gesetzgeber wird sich an das europäische Votum halten, so dass es sein kann, dass diese Ausnahme dann (2010 oder 2011) wieder aus dem KWG gestrichen wird. Die Zukunft dieser Ausnahme ist daher aktuell Gegenstand einer intensiven europäischen Diskussion, an sich auch die von BBH koordinierte Energy Commodity Traders Group (ECT-Group) beteiligt. 4

5 c) Nebentätigkeit bei kapitalmarktferner Haupttätigkeit Bei Energiehändlern und -versorgern vermutlich am besten anwendbar dürfte die so genannte Nebentätigkeitsausnahme sein. Kern dieser Ausnahme ist, dass sich die Finanzdienstleistungen nur auf Warenderivate beziehen und im Unternehmen oder auf Ebene der Unternehmensgruppe nur eine Nebenrolle spielen. Es muss also eine kapitalmarktferne Haupttätigkeit geben. Davon können Warenproduzenten oder Warenhändler profitieren, die bloß ihre Geschäftsrisiken durch Eigengeschäfte absichern oder diesen Service für ihre regulären Kunden erbringen wollen. Als kapitalmarktferne Haupttätigkeiten bezeichnet die Gesetzesbegründung des FRUG bei Energieunternehmen ausdrücklich die Energieerzeugung, den Betrieb und Erhalt Nebentätigkeiten der Netzinfrastruktur sowie die Versorgung der Bevölkerung mit Energie. Darunter fallen sicherlich alle integrierten Unternehmen wie Stadtwerke. Der Begriff der Unternehmensgruppe ist dabei aber weit zu verstehen, also nicht im engen Sinn eines Konzerns. Er umfasst laut Gesetzesbegründung auch kommunale Stromerzeuger und Stadtwerke, die mit einer klassischen kommunalen Beschaffungsgesellschaft ihre Preise absichern. Sie sollen aufsichtsfrei bleiben. Das Gesetz sieht eine Reihe Einschränkungen vor, die auch noch erfüllt sein müssen, um die Ausnahme nutzen zu können. So spricht es zum davon, dass die Finanzdienstleistung für einen Kunden der Haupttätigkeit im Zusammenhang mit der Haupttätigkeit erbracht Wenn das sunternehmen, das auch Anlageberatung erbringt, diese Dienstleistung koppelt mit einem physischen Liefergeschäft, indem beispielsweise eine Beratung auf ein Preisabsicherungsgeschäft für das Liefergeschäft erfolgt, dann ist es ein Kandidat für die Nebentätigkeitsausnahme. Haupttätigkeitsausnahme werden müsse. Hier kommt es ebenso auf den Einzelfall an, der sorgfältig geprüft werden muss, ob die Ausnahme einschlägig wird oder nicht. Auch diese Ausnahme unterliegt noch der Überprüfung und könnte daher 2010 gestrichen werden. d) Eigenhandel und Eigengeschäfte Nach dem FRUG brauchen keine Erlaubnis ( 2 Abs. 6 Nr. 13 KWG): Unternehmen, soweit sie als Haupttätigkeit Eigengeschäfte und Eigenhandel mit Waren oder [Warenderivaten] betreiben, sofern sie nicht einer Unternehmensgruppe angehören, deren Haupttätigkeit in der Erbringung bestimmter Finanzdienstleistungen oder dem Betreiben bestimmter Bankgeschäfte besteht. Nach dem FRUG sind erlaubnisfrei ( 2 Absatz 6 Nr. 11 KWG): Unternehmen, die Eigengeschäfte in Finanzinstrumenten betreiben oder bestimmte Finanzdienstleistungen nur in Bezug auf [Warenderivate] erbringen, sofern a) sie nicht Teil einer Unternehmensgruppe sind, deren Haupttätigkeit in der Erbringung bestimmter Finanzdienstleistungen oder bestimmter Bankgeschäfte besteht, b) diese Finanzdienstleistungen auf Ebene der Unternehmensgruppe von untergeordneter Bedeutung im Verhältnis zur Haupttätigkeit sind und Eine dritte denkbare Ausnahme bietet das neue KWG noch für Eigenhandel und Eigengeschäfte an. Wenn ein Unternehmen ausschließlich diese Geschäfte betreibt, sollen sie aufsichtsfrei bleiben. Im Gegensatz zu der unter a) vorgestellten (auf Waren spezialisierten) Ausnahme, sind von dieser Ausnahme allerdings zwei Rückausnahmen vorgesehen: Sowohl sog. Market Maker als auch die sog. systematischen Internalisierer sollen von der Ausnahme nicht profitieren können. Während der Begriff des Market Maker einheitlich verstanden wird als ein Händler, der z.b. an einer Börse kontinuierlich Kauf und Verkauf der Produkte zu selbst gestellten Preisen anbietet, ist der Begriff des systematischen Internalisierers deutlich unschärfer. Der Gesetz versteht darunter einen Händler, der außerbörslich häufig und mit System ein für Dritte zugängliches System anbietet, um mit diesen Außenstehenden häufig und für eigene Rechnung zu handeln. Vereinfacht gesagt: Sie ziehen Geschäft bei sich zusammen in ähnlicher Form, wie es der zentrale Kontrahent einer Börse tut. c) die Finanzdienstleistungen in Bezug auf Warenderivate] nur für Kunden ihrer Haupttätigkeit im sachlichen Zusammenhang mit Geschäften der Haupttätigkeit erbracht werden. Hier deuten sich Auslegungsprobleme an: Die Gesetzbegründung geht davon aus, dass über diese Ausnahme letztlich nur die alten Eigengeschäfte aufsichtsfrei gestellt werden sollen, aber gerade nicht jeder Eigenhandel. Es kann also sein, dass die BaFin im Einklang damit insbesondere den Begriff des systematischen Internalisierers sehr weit auslegen wird. 5

6 Es wird in Praxis also darauf ankommen, eine klare Beschreibung der eigenen Geschäftstätigkeit zu entwickeln und diese mit der BaFin abzustimmen, wenn man diese Ausnahme nutzen möchte. Diese Möglichkeit besteht zum für den Anlagenbetreiber aus dem, wenn er wirklich nur für eigene Zwecke gegebenenfalls zum Hedging ein CER-Terminprodukt erwirbt. genaue Kontrolle des Umfangs und der Geschäftsmäßigkeit der Kreditvergabe anzuraten. Regelmäßig entscheidet die konkrete Gestaltung, ob eine aufsichtspflichtige Leistung vorliegt oder nicht. 2. Kreditvergabe zum Liquiditätsmanagement Gedanken über die eigene Erlaubnispflichtigkeit sollte man sich auch machen, wenn man als kommunales Unternehmen zur Nutzung seiner überschüssigen Liquidität Darlehen an andere Unternehmen ausreicht. III. Atypische Tätigkeiten mit Aufsichtsrisiko Energieunternehmen betätigen sich bisweilen auch abseits des Kerngeschäfts in Gebieten, auf denen Erlaubnis- und Aufsichtspflichten drohen. Da diese Gefahren regelmäßig nicht ins Auge springen, möchten wir Ihnen einige e nennen, um Sie gerade in Anbetracht der Konsequenzen eines Verstoßes gegen das KWG für die Thematik zu sensibilisieren. 1. Darlehen für die Umstellung von Heizkörpern Ein Bankgeschäft kann durchaus in der Gestalt von Maßnahmen zur Förderung der Energieeffizienz verkleidet daherkommen. Durchaus weit verbreitet ist die Förderung von Modernisierungsmaßnahmen für Heizungsanlagen. Zahlreiche Energieversorger gewähren nicht nur Zuschüsse für die Modernisierung von Heizungen, I- solierungen oder die Installation von Solaranlagen, sondern vergeben auch zinsgünstige Kredite für solche Maßnahmen. Teils geschieht dies in Zusammenarbeit mit Kreditinstituten, teils erfolgt die Abwicklung unmittelbar über den Energieversorger. Gekoppelt werden diese Kredite in vielen Fällen mit einer mehrjährigen Lieferbindung und Belieferung durch den kreditgewährenden Energieversorger. Abgesehen davon, dass ein derartiges Vorgehen kartellrechtlich jeweils sorgfältig auf seine Zulässigkeit geprüft werden muss, kann die regelmäßige gewerbsmäßige Kreditvergabe eine Einordnung als Kreditinstitut und damit eine Aufsichtpflicht nach dem KWG auslösen. Und tatsächlich beschreibt auch das KWG die Gewährung von Gelddarlehen als Bankgeschäft. Hier ist eine Erlaubnisfreier Eigenhandel und Eigengeschäfte nach dem FRUG ( 2 Absatz 6 Nr. 14 KWG): Unternehmen, die als einzige Finanzdienstleistung Eigengeschäfte oder Eigenhandel betreiben, sofern sie nicht a) an einem organisierten Markt oder in einem multilateralen Handelssystem kontinuierlich den Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen anbieten oder b) in organisierter und systematischer Weise häufig für eigene Rechnung außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems Handel treiben, indem sie ein für Dritte zugängliches System anbieten, um mit ihnen Geschäfte durchzuführen. Da die Ausgabe von Kreditkarten eine aufsichtspflichtige Finanzdienstleistung ist, muss genau im Einzelfall geprüft werden, ob es sich um eine Kreditkarte i. S. d. KWG handelt. Darunter wird ein technisches Hilfsmittel bezeichnet, mit dem man einen bereits eingeräumten Kredit in Anspruch nehmen kann. Hierunter ist nicht die Anlage als Tagesgeld bei Banken gemeint. Vielmehr geht es um Kredite an andere Unternehmen, für die der Kreditnehmer weniger Zinsen zahlt als er an seine Bank abführen müsste, der Kreditgeber aber mehr Zinsen erhält als er von seiner Bank erhielte. Auch hier kommt es entscheidend darauf an, ob diese Kreditvergabe als gewerblich eingestuft würde. Kriterien sind die Häufigkeit und der Umfang der Kreditvergabe. Hier ist Vorsicht geboten, e- ventuell wäre auch an eine Befreiung von der Erlaubnispflicht durch die BaFin zu denken. 3. Kreditkarten Eine weitere Gefahr lauert, wenn Kundenkarten mit erweiterter Funktionalität ausgegeben werden, nämlich wenn man sie wie eine Kreditkarte einsetzen kann. Reine Kundenkarten, mit denen man nicht bezahlen kann, sind demnach keine Kreditkarten. Auch die so genannten Kundenkreditkarten, mit denen ein Unternehmen seinem Kunden nur bei sich selbst Kredit einräumt, sind regelmäßig nicht aufsichtspflichtig. Für die BaFin werden Kreditkarten dann interessant, wenn drei Personen beteiligt sind: Der Kreditgeber (zum eine Bank), der Kreditnehmer (der Kunde) und der Händler, bei dem der Kunde auf Kredit kauft. 6

7 Wenn ein Kunde eine Kundenkarte also auch dazu nutzen kann, bei einem Dritten (zum einem kooperierenden ortsansässigen Einzelhändler) auf Kredit einzukaufen, ist Vorsicht geboten. Dann wird auch hier eine im Einzelnen sorgfältige Gestaltung nötig, um nicht ungewollt eine Erlaubnispflicht zu begründen. Vorstellbar ist auch, dass die Karte über eine kooperierende Bank ausgegeben wird, oder es müsste eine eigene Erlaubnis zur Kreditkartenausgabe beantragt werden. 4. Cash Pooling Als weiteres für ein Geschäftsmodell, das der Finanzaufsicht unterfallen könnte, sei noch das Cash Pooling genannt. Cash Pooling-Verträge werden häufig zwischen Unternehmen zu Zwecken des Liquiditätsmanagements geschlossen. Besonders innerhalb eines Konzerns ist das weit verbreitet. Dabei werden Ü- berschüsse auf den Konten einer oder mehrerer Gesellschaften regelmäßig auf ein Verrechnungskonto bei einem anderen Unternehmen überwiesen. Über seine Einlagen hinaus kann das einzahlende Unternehmen dann bis zu einem bestimmten Verfügungsrahmen jederzeit auf zinsgünstige Kredite zurückgreifen, ohne dass der Unternehmensverbund extern Kredite aufnehmen müsste. So erhöht sich die Liquidität der Beteiligten und die Gesamtkreditkosten sinken. Auch hier werden u.u. Kredite gewerblich vergeben, also ein Bankgeschäft verwirklicht. Solange der Cash Pool nur innerhalb eines Konzerns gebildet wird, gibt es regelmäßig die Möglichkeit, über die Ausnahme des bereits erwähnten Konzernprivilegs aufsichtsfrei zu werden. Nach der bereits vor der Rechtsnovelle e- xistenten Ausnahme braucht ein Unternehmen keine Erlaubnis, wenn es ausschließlich innerhalb des eigenen Konzerns Finanzdienstleistungen erbringt. Die Betonung liegt dabei auf ausschließlich, sobald eine Finanzdienstleistung außerhalb des Konzerns erbracht wird, entfällt die spezielle Privilegierung. Es ist daher sehr genau zu prüfen, wenn an einem Cash Pool auch konzernfremde Unternehmen (z.b. solche mit einer Nur-Anteils-Verbindung von 25%) beteiligt sind. IV. Folgen der Finanzmarktaufsicht Die Aufsichtspflicht hat für die betroffenen Unternehmen vorwiegend belastende, aber auch positive Folgen. 1. Pflichten Stellt sich bei Prüfung der erbrachten Dienstleistungen heraus, dass es sich um Finanzdienstleistungen handelt, muss ein Erlaubnisantrag gestellt werden. Die BaFin genehmigt diesen u.a., wenn die Binnenorganisation des Unternehmens ihren Mindestanforderungen für Handelsgeschäfte entspricht. Außerdem muss etwa die Geschäftsführung kapitalmarkterfahren sein. Je nach der genauen Tätigkeit haben aufsichtsunterworfene Unternehmen auch bestimmte Eigenkapitalunterlegungspflichten einzuhalten. Energieunternehmen sind von diesen jüngst verschärften Pflichten ( Basel II ) allerdings durch die Kapitaladäquanzrichtlinie (Capital Adequacy Directive CAD) zunächst ausgenommen. Diese Ausnahme unterliegt ebenfalls der europäischen Prüfung, läuft aber im Gegensatz zu den Ausnahmen der Finanzmarktrichtlinie nach den europäischen und deutschen Vorschriften Ende des Jahres 2010 automatisch aus. Auch hier ist die von BBH koordinierte ECT- Group aktiv in der Diskussion um den Erhalt der Ausnahme für Energiehändler engagiert. 2. Europäischer Pass Als positiver Effekt einer erteilten Erlaubnis ist der sog. Europäische Pass zu nennen. Größere E- nergiehändler, die sich aufgrund ihres Produktportfolios der Bankenaufsicht unterwerfen, profitieren dadurch von Vereinfachungen beim grenzüberschreitenden Handel. Die Zulassung in einem Mitgliedsstaat ist dank dieser Regelung in allen anderen Mitgliedstaaten gültig. V. Fazit Das Konzept einer Beaufsichtigung durch die Bankenbzw. Finanzdienstleistungsaufsicht ist für den größten Teil der Energieversorgungsunternehmen immer noch 7

8 neu. Im liberalisierten Markt wird sich aber die Verzahnung der Energiebranche mit den Finanzmärkten in der Zukunft nur weiter steigern. Das FRUG hat die Regeln der Beaufsichtigung weiterentwickelt und an einen zu etablierenden europäischen Standard angepasst. Dennoch kommt es zur Abgrenzung von aufsichtspflichtigen und nicht aufsichtspflichtigen Geschäften immer wieder auf die sorgfältige Einzelfallprüfung an. Sollten Sie diesbezüglich Fragen haben, stehen Ihnen unsere unten aufgeführten Experten gern zur Verfügung. Weiterführende, u.a. eigene Literatur: Horstmann/ Cielsarczyk, Energiehandel (ISBN ) Zenke/ Ellwanger, Handel mit Energiederivaten (ISBN ) Zenke/ Schäfer, Energiehandel in Europa (ISBN ) Zenke in: Danner/ Theobald, Energierecht B EnHandel (ISBN ) Herausgeber: Becker Büttner Held, Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Steuerberater Köpenicker Straße 9, Berlin, Tel / Fax RAin Dr. Ines Zenke, Partner RA Stefan Wollschläger, Partner RA Dr. Christian Dessau ines.zenke@bbh-online.de stefan.wollschlaeger@bbh-online.de christian.dessau@bbh-online.de 8

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