Gewerbetreibender oder Freiberufler

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1 ALLGEMEINE RECHTSFRAGEN R41 Stand: Februar 2004 Ihr Ansprechpartner Heike Cloß Tel. (0681) Fax (0681) Gewerbetreibender oder Freiberufler Ein Selbständiger stellt sich oft die Frage, ob er Gewerbetreibender oder Freiberufler ist. Diese Abgrenzung gestaltet sich jenseits der klassischen freien Berufe (Arzt, Architekt, Rechtsanwalt) oftmals schwierig. Sie muss jedoch vorgenommen werden, da die Einordnung gewerbe- und steuerrechtliche Folgen nach sich zieht. Der Gewerbetreibende ist anmelde- und gewerbesteuerpflichtig, während der Freiberufler einkommenssteuerpflichtig ist. Wer ist Gewerbetreibender? Gewerbe ist leider kein allgemein gültiger Begriff. Es gibt unterschiedliche gesetzliche Ausprägungen. Die Verwaltungsgerichte haben nach der Gewerbeordnung folgende Kriterien für den Gewerbebegriff entwickelt: 1. die Tätigkeit ist nicht verboten, 2. mit der Absicht, Gewinn zu erzielen unternommen wird, 3. auf Dauer angelegt ist (das tatsächliche Ende nach kurzer Zeit ist nicht entscheidend, Absicht zählt!), 4. wird selbständig ausgeübt ( also kein Arbeitsverhältnis), 5. keine Urproduktion (Land- und Forstwirtschaft), 6. nicht bloße Verwaltung eigenen Vermögens und 7. kein freier Beruf ist. Beispiele sind: produzierende Betriebe, Handelshäuser, Vermittlungstätigkeiten (z. B. Maklers oder Handelsvertreter), Gaststättenbetriebe. usw. Aber: Die Rechtssprechung zum Gewerbebegriff schweigt gerade zu dem letzten Kriterium, dem Begriff des freien Berufs. Deshalb muss auf das Steuerrecht zurückgegriffen werden, um eine Abgrenzung strikt durchzuführen. Eine Abgrenzung kann anhand der gesetzlichen Definitionen in den Paragraphen 15 und 18 des Einkommensteuergesetzes erfolgen. Industrie- und Handelskammer des Saarlandes 1/6 Postanschrift: IHK Saarland Saarbrücken Büroanschrift: Franz-Josef-Röder-Straße Saarbrücken Tel / Fax 06 81/ Internet:

2 Wer ist Freiberufler? Paragraph 18 des Einkommenssteuergesetzes nennt als Definition der freiberuflichen Tätigkeit die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit. Außerdem werden nicht abschließend einige Berufe aufgezählt, die zu den freien Berufen gehören. Dies sind die sogenannten Katalogberufe, nämlich: Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte. Notare Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigten Bücherrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und Lotsen. Der Gesetzgeber verweist zudem auf ähnliche Berufe. Bei vergleichbaren Berufsbildern muss die Abgrenzung demnach für jeden Einzelfall anhand der oben genannten Kriterien erfolgen. Die Zugehörigkeit zu einem freien Beruf setzt nicht unbedingt ein Hochschulstudium voraus. Es muss sich jedoch immer um eine Ausbildung wissenschaftlicher Art handeln. Darunter fallen auch das Selbststudium oder durch Berufstätigkeit erworbene Kenntnisse, wobei diese Kenntnisse dem Niveau eines Hochschulstudiums entsprechen müssen. Freiberufler müssen kein Gewerbe anmelden; sie sind nicht gewerbesteuerpflichtig. Sie beantragen die Vergabe einer Steuernummer direkt beim Finanzamt. Abgrenzung Gewerbetreibender / Freiberufler Viele berufliche Tätigkeiten weisen sowohl Merkmale der freien als auch der gewerblichen Berufe auf. Steht in einem solchen Fall die geistige schöpferische Arbeit im Vordergrund, ist von einer freiberuflichen Tätigkeit auszugehen. Weitere Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich, wenn der Berufstätige gleichzeitig sowohl freiberuflich als auch gewerblich tätig ist. Wenn zwischen beiden Tätigkeiten kein Zusammenhang besteht, so kann eine getrennte steuerliche Beurteilung durch das zuständige Finanzamt erfolgen (insbesondere bei getrennter Buchführung). Besteht zwischen den beiden ausgeübten Tätigkeiten ein sachlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang, ist in der Regel von einer sog. gemischten Tätigkeit auszugehen, die zur Annahme eines die gesamte Tätigkeit umfassenden Gewerbebetriebes führen kann. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich die freiberufliche Tätigkeit lediglich als Ausfluss einer gewerblichen Betätigung darstellt oder wenn ein einheitlicher Erfolg geschuldet wird und in der dafür erforderlichen gewerblichen Tätigkeit auch freiberufliche Leistungen enthalten sind. 2/6

3 Die Entscheidung über die steuerliche Einordnung soll die Finanzbehörde unter Würdigung aller Umstände nach dem Gesamtbild der gemischten Tätigkeit treffen. Nach der Rechtsprechung ist in diesem Zusammenhang der Ankauf und Verkauf von Waren grundsätzlich der freiberuflichen Tätigkeit derart wesensfremd, dass von einer Gewerblichkeit der Tätigkeit auszugehen ist. Eine einheitliche Veranlagung als Gewerbebetrieb kann vermieden werden, wenn man dem zuständigen Finanzamt gegenüber glaubhaft machen kann, dass kein sachlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den ausgeübten Tätigkeiten besteht. TIPP: Lassen Sie sich steuerlich beraten und suchen Sie den Dialog mit den Finanzbehörden, damit Sie in Abgrenzungsfragen frühzeitig rechtliche Klarheit gewinnen. Freiberufler und freier Mitarbeiter Nicht zu verwechseln ist der Begriff des freien Mitarbeiters mit dem des Freiberuflers. Ein freier Mitarbeiter ist aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages für andere Personen oder Unternehmen tätig, ohne in einem dauerhaften, festen Beschäftigungsverhältnis zu stehen. Er ist nicht in die Betriebsorganisation seines Auftraggebers eingegliedert und erbringt die geschuldeten Leistungen persönlich. Je nach ausgeübter Tätigkeit kann der freie Mitarbeiter Gewerbetreibender oder Freiberufler sein. Einteilung einzelner Berufe nach der Einkommenssteuerrichtlinie H Gewerbetreibende Nach der von der Finanzverwaltung aufgestellten Einkommenssteuerrichtlinien gehören folgende selbständig ausgeübte in der Regel zu den gewerblichen Tätigkeiten: - Apotheker - Buchführungshelfer - Buchhalter - Designer, wenn nicht künstlerisch tätig - Detektiv - EDV-Berater (soweit er Anwendungssoftware entwickelt oder deren Einsatz betreut mit oder ohne Hochschulabschluss; siehe auch EDV-Berater als freier Beruf) - Ehevermittler - Exportberater - Filmhersteller, sofern nicht insgesamt künstlerisch - Finanz- und Kreditberater (BFHE 153,222) - Fitness-Studio Betreiber, sofern nicht Sportunterricht, sondern Einweisung in Gerätebenutzung prägend ist - Fotograf, sofern nicht künstlerisch oder Bildberichterstattung - Fotomodell - Fremdenführer - Fußpfleger 3/6

4 - Grafiker - Handelsvertreter - Inkassobüro - Klavierstimmer - Kreditberater - Künstler-Agent - Künstler-Manager - Kursmakler - Landschaftsgärtner, sofern nicht Land- und Forstwirtschaft - Medizinischer Fußpfleger - Partnervermittlung - Personalberater, der Stellenbewerber ausfindig macht und eine Vorauswahl trifft - Personalvermittler - Pharmaberater - Projektierer, sofern nicht Ingenieur - Propagandist - Public-Relations-(PR)Berater, sofern nicht künstlerisch - Sachverständiger Gewerblich tätig, wenn der Gutachter bei seiner Tätigkeit an seine Marktkenntnisse oder an seine gewerbliche oder handwerkliche Erfahrung knüpft oder wenn kommerzielle Gesichtspunkte in den Vordergrund treten. Eine freiberufliche Tätigkeit liegt dagegen vor, wenn der Gutachter auf der Grundlage von Disziplinen, die an Hochschulen gelehrt werden, und nach sachlichen und objektiven Gesichtspunkten eine qualifizierte Tätigkeit ausübt, die der Lösung schwieriger Streitfragen dient. - Schönheitssalon - Übersetzungsbüroinhaber, der selbst über keine Kenntnisse der Sprachen verfügt - Unternehmensberater (freiberuflich, wenn als beratender Betriebsoder Volkswirt aufgrund Ausbildung oder Selbststudium) - Zahntechnisches Labor - Zolldeklarant. 2. Freiberufler Folgende Tätigkeiten gehören nach der Einkommenssteuerrichtlinie H 136 in der Regel zu den freien Berufen: - Architekt (aber Gewerbe: ein Architekt, der schlüsselfertige Bauten erstellt) - Arzt - Bauingenieur - Baustatiker - Beratender Volks- und Betriebswirt: Der beratende Volks- und Betriebswirt muss Kenntnisse in den hauptsächlichen Bereichen der Betriebswirtschaftslehre erworben haben, diese fachliche Breite auch in seiner praktischen Tätigkeit einzusetzen in der Lage sein und davon auch tatsächlich Gebrauch machen. Es kommt allerdings nicht darauf an, ob die Kenntnisse durch ein Hochschulstudium erworben wurden oder auf Selbststudium beruhen. Eine gewisse Spezialisierung in der Berufstätigkeit ist unschädlich, solange diese sich wenigstens auf einen 4/6

5 betrieblichen Hauptbereich erstreckt. Bei einer weiter gehenden Spezialisierung liegt dagegen eine gewerbliche Tätigkeit vor. - Bildberichterstatter - Biologe - Buchprüfer, vereidigt - Bücherrevisor, vereidigt - Designer - Dolmetscher - EDV-Berater: Er ist Freiberufler, soweit er Systemsoftware entwickelt. Dies ist ein dem Ingenieur ähnlicher Beruf. Dies gilt sowohl für den Hochschulabsolventen als auch für den Autodidakten, der den Nachweis entsprechender theoretischer Kenntnisse anhand eigener praktischer Arbeiten erbringt. - Fahrschule, aber Gewerbe, wenn Inhaber keinen Fahrlehrerschein besitzt - Hebamme - Heilpraktiker - Handelschemiker - Ingenieur, aber Gewerbe: Herstellung, Bearbeitung oder Vertrieb von Waren - Innenarchitekt, aber Gewerbe: Vermittlung des Absatzes von Möbeln - Interviewer - Journalist - Kameramann - Krankengymnast - Krankenpfleger (aber noch nicht abschließend geklärt bei häuslichen ambulanten Pflegediensten; bejaht durch Rechtsprechung für Pflege durch Krankenschwestern oder pflegern, da Heilberufen ähnlich verneint durch Rechtsprechung für Pflege durch Altenpfleger, weil keine gesetzliche Erlaubnis erforderlich und nicht vom Gesundheitsamt überwacht) - Künstler (aber Gewerbe, soweit werbeaktiv) - Lehrer für Musikunterricht und Privatunterricht im Sinne der Privatschulgesetze (aber gewerbliche Tätigkeit bei Reitlehrern, die einen Reiterhof (Beherbergung und Beköstigung) und Tanzlehrern, die in der Tanzschule z.b. Getränke verkaufen) - Logopäde - Lotse - Maler (Kunstmaler) - Masseur (soweit als Heilmasseur tätig gewerblich: pflegerische und vorbeugende Behandlung von Gesunden z. B. Sport- und Schönheitsmassage) - Musiker, soweit künstlerisch - Notar - Patentanwalt - Psychotherapeut/Psychologe mit ärztlicher Ausbildung - Rechtsanwalt, Rechtsbeistand - Restaurator (freiberuflich bei Gemälden usw., jedoch in der Regel nicht bei Gebrauchsgegenständen) - Schriftsteller - Steuerberater - Steuerbevollmächtigter - Tierarzt 5/6

6 - Tontechniker, der aus Darbietungen einzelner Musiker ein bestimmtes Klangbild herstellt - Trainer, jedoch nicht bei Unterricht an Tieren - Übersetzer - Vermessungsingenieur - Versicherungsmathematiker - Wirtschaftsprüfer - Wissenschaftler - Zahnarzt Dieses Merkblatt soll als Service Ihrer IHK nur erste Hinweise geben und erhebt daher keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Obwohl es mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt wurde, kann eine Haftung für die inhaltliche Richtigkeit nicht übernommen werden. 6/6

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