Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Strafrecht

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1 Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Strafrecht zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen und sonstigen Verbänden des Landes Nordrhein-Westfalen Stellungnahme Nr.: 54/2013 Berlin, im Dezember 2013 Mitglieder des Ausschusses Deutscher Anwaltverein Littenstraße 11, Berlin Tel.: Fax: Büro Brüssel Rue Joseph II Brüssel, Belgien Tel.: Fax: Registernummer: RA Dr. Stefan König, Berlin (Vorsitzender) - RA Dr. h. c. Rüdiger Deckers, Düsseldorf - RAin Dr. Margarete Gräfin von Galen, Berlin - RAin Dr. Gina Greeve, Frankfurt am Main - RA Prof. Dr. Rainer Hamm, Frankfurt am Main - RA Eberhard Kempf, Frankfurt am Main - RAin Gül Pinar, Hamburg - RA Michael Rosenthal, Karlsruhe - RA Martin Rubbert, Berlin - RAin Dr. Heide Sandkuhl, Potsdam - RA Dr. Rainer Spatscheck, München - RA PD Dr. Gerson Trüg, Freiburg im Breisgau (Berichterstatter) Zuständig in der DAV-Geschäftsführung - RAin Tanja Brexl, DAV-Berlin

2 - 2 - Verteiler Bundesministerium des Innern Bundesministerium der Justiz Rechtsausschuss, Innenausschuss des Deutschen Bundestages Vorsitzender des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, Siegfried Kauder Vorsitzender des Innenausschusses des Deutschen Bundestages, Wolfgang Bosbach Landesjustizministerien Rechts- und Innenausschüsse der Landtage Bundesgerichtshof Bundesanwaltschaft Vorstand des Deutschen Anwaltvereins Landesverbände des Deutschen Anwaltvereins Vorsitzende der Gesetzgebungsausschüsse des Deutschen Anwaltvereins Strafrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins Geschäftsführender Ausschuss der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer Vorsitzende des Strafrechtsausschusses des KAV, BAV Vorsitzende des FORUM Junge Anwaltschaft des DAV Deutscher Strafverteidiger e. V., Herr Mirko Roßkamp Regionale Strafverteidigervereinigungen Organisationsbüro der Strafverteidigervereinigungen und -initiativen Arbeitskreise Recht der im Bundestag vertretenen Parteien Deutscher Richterbund Strafverteidiger-Forum (StraFo) Neue Zeitschrift für Strafrecht, NStZ Strafverteidiger Prof. Dr. Jürgen Wolter, Universität Mannheim ver.di, Bereich Recht und Rechtspolitik Deutscher Juristentag (Präsident und Generalsekretär) Prof. Dr. Schöch, LMU München

3 - 3 - Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der freiwillige Zusammenschluss der deutschen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Der DAV mit derzeit ca Mitgliedern vertritt die Interessen der deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene. Der Entwurf eines Verbandsstrafgesetzbuchs (VerbStrG) umfasst die Regeln des materiellen und prozessualen Verbandsstrafrechts, soweit diese in Abweichung vom Strafgesetzbuch, der Strafprozessordnung und dem Gerichtsverfassungsgesetz gesonderter Regelung bedürfen (VerbStrG-E, Seite 39). A. Zusammenfassende Kritik Der Deutsche Anwaltverein (DAV) lehnt den Entwurf eines Verbandsstrafgesetzes aus generellen Erwägungen heraus und wegen Einwänden gegen den Gesetzesentwurf im Speziellen ab. Aus generellen Erwägungen lehnt der DAV eine Unternehmensstrafe ab, weil eine derartige strafrechtliche Sanktionierung nicht sinnvoll in das System des deutschen Strafrechts integriert werden kann. Dies zeigt bereits ein Blick auf die herkömmlichen Strafzwecke (Schuldausgleich und positive/negative Spezial- und Generalprävention), die auf Verbände als solche nicht angewendet werden können. Vielmehr ist und bleiben Adressaten solcher Strafzwecke die hinter den Verbänden stehenden natürlichen Personen. Diese können und werden jedoch ohnehin strafrechtlich zu Verantwortung gezogen. Dabei ist zu betonen, dass die im Gesetzesentwurf angeführte organisierte Unverantwortlichkeit von Verbänden eine Behauptung bleibt, die durch keinen einzigen empirischen Befund belegt ist. Ferner stellt die bestehende und erst vor Kurzem deutlich erweiterte Verbandsgeldbuße ( 30 OWiG, ggf. i.v.m. 130 OWiG) eine etablierte repressive Sanktionsmöglichkeit auch gegen Unternehmen dar; die sich weitgehend bewährt hat. An dieser Stelle ist strafrechtsvergleichend auch auf geltende Unternehmensstrafen in europäischen und sonstigen ausländischen Rechtsordnungen zu verweisen. Der genaue Blick zeigt, dass diese Rechtsordnungen häufig entweder keine Unterscheidung zwischen Strafrecht und Ordnungswidrigkeitenrecht (verstanden als Verwaltungsstrafrecht) kennen bzw. sich die Unternehmensstrafe dort gerade als

4 - 4 - Verwaltungsstrafrecht gem. 30 OWiG darstellt. Auch die deutsche Verbandsgeldbuße ist Verwaltungsstrafrecht in diesem Sinne. Darüber hinaus ist zu beachten, dass eine Sanktionierung des Unternehmens zu einer Art Sippenhaft der Stakeholder, insbesondere der Unternehmensmitarbeiter sowie der Aktionäre, führt, für die es strafrechtlich keinerlei Rechtfertigung gibt. Weiter führte die Einführung einer Unternehmensstrafe zu nicht aufzulösenden strafprozessualen Spannungen, wenn sich zum einen das Unternehmen gegen die verantwortlich Handelnden und umgekehrt die verantwortlich Handelnden gegen das Unternehmen zu verteidigen suchen. Darüber hinaus lehnt der DAV diesen konkreten Gesetzesvorschlag ab. Insbesondere die vorgeschlagenen Verbandssanktionen sind nicht hinzunehmen. So begründet die öffentliche Bekanntmachung der Verurteilung im Sinne eines naming and shaming eine Prangerwirkung, die dem modernen deutschen Strafrecht zu Recht fremd ist und fremd bleiben sollte. Die vorgesehene Verbandsauflösung wird in ersten Stellungnahmen mit einigem Recht als gesellschaftsrechtliche Todesstrafe bezeichnet, welche Friktionen mit einem strafrechtlichen Übermaßverbot begründet. Schließlich soll es nunmehr möglich sein, gegen Unternehmen die Vermögensabschöpfung nach dem sog. Bruttoprinzip, d.h. ohne Saldierung mit eigenen Aufwendungen, vorzunehmen. Nach dem bislang einzig geltenden Ordnungswidrigkeitenrecht hingegen erfolgte die Abschöpfung nach dem Nettoprinzip als bloße Gewinnabschöpfung. B. Zum wesentlichen Inhalt des Gesetzesentwurfs Der vorliegende Gesetzentwurf sieht vor, ein selbständiges Verbandsstrafgesetzbuch einzuführen. Der Entwurf umfasst 22 Paragraphen, welche leges speciales zu den sonstigen Regelungen des StGB, der StPO und dem GVG darstellen.

5 - 5 - Die Entwurfsverfasser erachten die Erforderlichkeit einer solchen Verbandsstrafe für gegeben, namentlich mit Blick auf - die moderne Organisationsgesellschaft - den Gesamtschaden durch Wirtschaftsstraftaten - die Konfrontation des Strafrechts mit kollektiven Verhaltensmustern sowie - eine Verbandsattitüde, in Folge derer die individuelle Schuld von Einzelpersonen häufig gering sei, wohingegen die Verantwortung der Organisation selbst aber durch Mechanismen der Freizeichnung verschleiert werde (S. 1, 2, 24 ff. VerbStrG-E). Nach der lex lata, unter Einbezug der 30, 130 OWiG, könne den Anforderungen der Organisationsgesellschaft schließlich nicht hinreichend entsprochen werden. Namentlich in Fällen der organisierten Unverantwortlichkeit könne die Verbandsstraftat im Ergebnis überhaupt nicht sanktioniert werden (VerbStrG-E, S. 2, 24). Die hinter alledem stehende soziologische Grundannahme lautet (Begr. zum VerbStrG- E S. 20): Innerhalb der modernen Gesellschaft haben Wirtschaftsunternehmen, Betriebe und andere Arten von Verbänden, das hat nicht zuletzt die Finanzkrise wieder vor Augen geführt, sowohl in ökonomischer als auch in gesellschaftlicher Hinsicht ein großes Machtpotential. Und weiter (ebenfalls S. 20): Der Gesetzentwurf schlägt deshalb vor, den mit dieser Entwicklung verbundenen systemischen Risiken, soweit sie sich in Straftaten niederschlagen, durch ein echtes Verbandsstrafrecht umfassend entgegen zu treten und zugleich das neu geschaffene Verbandsstrafrecht mit einer rechtstaatlich ausgestalteten Verfahrensordnung zu versehen. Die vermeintlich präventive Zielrichtung des Gesetzesentwurfs wird damit begründet, derzeit gingen vor allem große Wirtschaftsunternehmen ein kalkulierbares Risiko ein, wenn sie Straftaten ihrer Mitarbeiter dulden oder begünstigen würden (Gesetzesentwurf, S. 28). Auch die erfolgte Reform des 30 OWiG, welche zu einer Erhöhung des Bußgeldrahmens für juristische Personen und Personenvereinigungen

6 - 6 - bei Straftaten auf ,00 geführt hat, ändere daran nichts Entscheidendes (ebenfalls S. 28 et passim). Vor diesem Hintergrund wird ein weiter persönlicher Anwendungsbereich gewählt ( 1 Abs. 1 VerbStrG-E). Es werden (alle) juristische Personen, nicht rechtsfähige Vereine und rechtsfähige Personengesellschaften des privaten und öffentlichen Rechts als Verbände im Sinne des Gesetzes legal definiert. Der sachliche Anwendungsbereich bezieht sich auf sogenannte Zuwiderhandlungen (vgl. zur Terminologie auch 130 OWiG). Darunter sind Zuwiderhandlungen gegen ein Strafgesetz zu verstehen, die verbandsbezogen sein müssen, was der Fall ist, wenn durch sie Pflichten verletzt worden sind, die den Verband treffen, oder wenn durch sie der Verband bereichert worden ist oder bereichert werden sollte ( 1 Abs. 2 VerbStrG- E). Kernvorschrift des Entwurfs ist 2, der die Verbandsstraftaten regelt. Hier ist bedeutsam, dass das Verbandsstrafrecht an spezifisches Verbandsunrecht anknüpft (Entwurfsbegründung, S. 43, 65 et passim): Das Verbandsstrafrecht knüpft an ein spezifisches Verbandsunrecht an, welches darin besteht, dass der Verband sich eine derart unzureichende Organisation gibt, dass kriminelles Verhalten geduldet, begünstigt oder gar provoziert wird. Die Tätigkeit des Verbandes generiert spezifische Risiken, die sich von denen unterscheiden, die einer Einzelperson zuzurechnen sind und die deshalb besondere Vorsorge und stetige Anpassung an die Risiken erfordern (interne Nachweise). Wird dies versäumt und realisiert sich das so geschaffene, unerlaubte Risiko in einer verbandsbezogenen Zuwiderhandlung, ist der Verband selbst zu sanktionieren. Dieser der Vorschrift zugrunde liegende Begriff der originären Verbandsschuld ist weder identisch mit dem der Individualschuld des Entscheidungsträgers, noch erschöpft er sich in der schlichten Zurechnung von Individualschuld (interne Nachweise). Der Verband haftet vielmehr im Rahmen seiner durch ihn selbst gewählten und ausgestalteten Organisation für Fehlentwicklungen, die Folge dieser fehlerhaften Organisation sind. Deshalb führt die Verbandssanktion auch nicht zu einer Doppelbestrafung, obgleich neben dem Verband auch ein Organwalter oder ein anderer Entscheidungsträger mit Kriminalstrafe wegen der Zuwiderhandlung belegt werden kann.

7 - 7 - Der Entwurf sieht zwei selbstständige Tatbestände einer Verbandsstraftat vor. Haftungsgrund ist dabei jeweils die Verantwortlichkeit des Verbandes für eine Organisation, in welcher strafbares Verhalten geduldet, begünstigt oder gar provoziert wird (Entwurfsbegründung S. 27). 2 Abs. 1 VerbStrG-E regele ein Auswahlverschulden ( mangelhafte Personalauswahl oder unzureichender Aufgabenzuschnitt auf Leitungsebene des Verbandes, Entwurfsbegründung, S. 45), auch als Organisationsverschulden bezeichnet (ebenfalls Entwurfsbegründung, S. 45). Die Vorschrift lautet: Ist durch einen Entscheidungsträger in Wahrnehmung der Angelegenheiten eines Verbandes vorsätzlich oder fahrlässig eine verbandsbezogene Zuwiderhandlung begangen worden, so wird gegen den Verband eine Verbandssanktion verhängt. Begründet wird dies damit, dass angesichts des großen Einflusses, den Entscheidungsträger mit Leitungs- oder Kontrollfunktionen notwendigerweise auf die Entwicklung eines Leitbildes für den Verband und damit auch die gesamte Verbandskultur hätten, deren Auswahl besonders sorgfältig und deren Aufgabenzuschnitt besonders überlegt und transparent erfolgen müsse (Entwurfsbegründung, S. 45). Der Vorwurf der durch 2 Abs. 1 VerbStrG-E gegen den Verband erhoben werde und dem die Verantwortlichkeit des Verbandes zugrunde liege, gründe sich auf die mangelhafte Personalauswahl für Schlüsselpositionen (ebenfalls S. 27). Dem gegenüber lautet 2 Abs. 2 VerbStrG-E: Ist in Wahrnehmung der Angelegenheiten eines Verbandes eine verbandsbezogene Zuwiderhandlung begangen worden, so wird gegen den Verband eine Verbandssanktion verhängt, wenn durch einen Entscheidungsträger dieses Verbandes vorsätzlich oder fahrlässig zumutbare Aufsichtsmaßnahmen, insbesondere technischer, organisatorischer oder personeller Art, unterlassen worden sind, durch die die Zuwiderhandlung verhindert oder wesentlich erschwert worden wäre.

8 - 8 - Dieser Tatbestand knüpfe daher an ein schuldhaftes Aufsichts- oder Überwachungsverschulden eines Entscheidungsträgers an, wobei Haftungsgrund ein Organisationsmangel unterhalb der Auswahl der Entscheidungsträger sein soll (Entwurfsbegründung, S. 45). Von herausgehobener Bedeutung ist weiter die Regelung des 5 VerbStrG-E. Ausgeführt ist, das Gesetz greife mit 5 des Entwurfs eine zentrale Forderung der Anwaltschaft auf, die vor dem Hintergrund der internationalen Entwicklung vor allem im anglo-amerikanischen Rechtskreis gesetzlich bestimmte Anreizstrukturen zur Einführung von Compliance-Systemen angemahnt habe. Dabei stützt sich der Entwurf u.a. auf die Stellungnahme des DAV zum Diskussionsentwurf zur Regelung der Rechtsnachfolge bei Bußgeldverfahren gegen juristische Personen und Personenvereinigungen und zur Anhebung des Bußgeldrahmens für juristische Personen ( 30, 31 OWiG, S. 6; = S. 53 VerbStrG-E; DAV Stellungnahme Nr. 75/2012)). Dabei normiert Abs. 1 des 5 VerbStrG-E, dass das Gericht von Strafe absehen kann, wenn der Verband ausreichende organisatorische oder personelle Maßnahmen getroffen hat, um vergleichbare Verbandsstraftaten in Zukunft zu vermeiden und ein bedeutender Schaden nicht entstanden oder dieser zum überwiegenden Teil wieder gutgemacht ist. 5 Abs. 2 VerbStrG-E ermöglicht ein Absehen von Strafe, wenn der Verband durch freiwilliges Offenbaren wesentlich dazu beigetragen hat, dass eine Verbandsstraftat aufgedeckt werden konnte und den Ermittlungsbehörden Beweismittel zur Verfügung gestellt werden, die geeignet sind, die Tat nachzuweisen. Auch insoweit ist das Absehen von Strafe davon abhängig, dass der Verband ausreichende organisatorische und personelle Maßnahmen getroffen hat, vergleichbare Verbandstraftaten in Zukunft zu vermeiden. Die 84. Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister 2013 hat diesen Gesetzentwurf aufgegriffen und unter TOP II.5: Unternehmensstrafrecht folgenden Beschluss getroffen:

9 - 9 - TOP II.5: Unternehmensstrafrecht Berichterstattung: Nordrhein-Westfalen 1. Die Justizministerinnen und Justizminister begrüßen, dass Nordrhein- Westfalen mit dem Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen und sonstigen Verbänden eine Diskussionsgrundlage unterbreitet hat, die es ermöglicht, vertieft über die mit der Einführung eines spezifischen Unternehmensstrafrechts verbundenen Chancen und Risiken im Detail zu beraten. 2. In der Beratung wird ihrer Aufsicht nach insbesondere auch die Frage eine Rolle spielen, ob ein Unternehmensstrafrecht geeignet wäre, interne Kontrollsysteme in Unternehmen zu stärken und damit zur Vermeidung von Wirtschaftskriminalität beizutragen. 3. Die Justizministerinnen und Justizminister begrüßen die Absicht Nordrhein- Westfalens, zur Vorbereitung einer Bundesratsbefassung den Gesetzentwurf mit den anderen Landesjustizverwaltungen abzustimmen. Demgegenüber ist im derzeitigen Entwurf des Koalitionsvertrages zwischen CDU/CSU und der SPD (S. 145) lediglich vorgesehen, mit Blick auf strafbares Verhalten im Unternehmensbereich [...] das Ordnungswidrigkeitenrecht auszubauen. Ferner soll ein Unternehmensstrafrecht für multinationale Konzerne geprüft werden (ebenfalls S. 145). B. Zur Kritik am Gesetzentwurf durch den Strafrechtsausschuss des DAV Der DAV wendet sich gegen den Verbandstrafgesetz-Entwurf und erhebt bereits generelle Einwände gegen eine Verbandsstrafe; ferner lehnt der DAV den konkreten Gesetzentwurf ab. Im Einzelnen:

10 I. Generelle Einwände gegen eine Verbandsstrafe 1. Verfehlte rechtstatsächliche Grundannahmen Die rechtstatsächlichen Ausführungen des Gesetzentwurfs vermögen nicht zu überzeugen. Sie beruhen teils auf bereits seit Jahren bekannten Beobachtungen ohne Bezug gerade zu Verbandsstrukturen, teils stellen sie empirische Behauptungen auf, die ohne jeglichen Beleg bleiben, mit der Folge, dass der suggerierte gesetzgeberische Handlungsbedarf bei Lichte besehen nicht besteht. Soweit der Gesetzentwurf Strukturen der/einer modernen Organisationsgesellschaft thematisiert ist, davon auszugehen, dass menschliches Zusammenleben bereits von Beginn an zunächst in Gemeinschaften und alsbald auch in Gesellschaften stattgefunden hat. Es ist deshalb zwar zutreffend, dass die moderne Industrie- und Wissensgesellschaft eine Organisationsgesellschaft ist (VerbStrG-E, S. 1, S. 20). Dies ist jedoch kein Spezifikum des 21. Jahrhunderts, mithin als tatsächlicher Beleg für die Notwendigkeit einer Unternehmensstrafe zu unspezifisch und daher untauglich. In vergleichbarer Weise gilt dies für die Ausführung im Gesetzentwurf zum Gesamtschaden durch Wirtschaftskriminalität (Gesetzentwurf, S. 20 ff.). Die Beobachtung eines signifikanten Gesamtschadens ist zwar zutreffend, sie ist jedoch seit Jahren bekannt, wurde u.a. bereits im Ersten Periodischen Sicherheitsbericht der Bundesregierung von 2001 (dort, S. 132 ff.) dargestellt und zeigt lediglich, dass Wirtschaftskriminalität in Deutschland breit angelegt stattfindet und sich daher als zu regulierendes Phänomen darstellt. In keiner Weise ist dieses Argument eo ipso geeignet, die Notwendigkeit gerade einer Verbandsstrafe zu begründen. Befremdlich ist darüber hinaus, dass der Entwurf die Erscheinungsformen Unternehmenskriminalität und Betriebskriminalität nicht auseinander hält, sondern zusammenwirft. Unter Unternehmenskriminalität ist kriminelles Verhalten aus der Mitte eines Unternehmens heraus gegen unternehmensexterne Rechtsgüter zu verstehen. Unter Betriebskriminalität sind demgegenüber Straftaten von Unternehmensmitarbeitern zum Nachteil des Unternehmens zu verstehen.

11 Nur scheinbar auf gesichertem Terrain bewegt sich der Gesetzentwurf, wenn er mit Begriffen wie organisierte Unverantwortlichkeit (S. 2), Pflichtendiffusion (S. 24), systemische Fehlentwicklungen bzw. Mitarbeiter als Bauernopfer (jeweils S. 24) operiert. Zwar kann sich der Gesetzentwurf hierbei auf Quellen im Schrifttum berufen (namentlich Schünemann, Heine). Zu beachten ist aber, dass keine einzige der durch den Gesetzentwurf zitierten Quellen der vorbezeichneten Autoren rechtstatsächliche Befunde für die jeweiligen Begriffe, die ihrerseits jedoch scheinbar empirisch belegt und motiviert sind, nennt. Dies kann freilich kaum verwundern, ist doch gerade davon auszugehen, dass es eine (noch dazu) flächendeckende organisierte Unverantwortlichkeit von Verbänden nicht gibt (so Schünemann selbst, in: Zur Frage der Verfassungswidrigkeit und der Folgen eines Strafrechts für Unternehmen, Rechtsgutachten für die Stiftung Familienunternehmen, 2013, S. 21). Jedenfalls sind vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung des Wirtschaftsstrafrechts von einigen Fällen von Umsatzsteuerkarussellen abgesehen derartige Fälle unbekannt. Auch große Wirtschaftsstrafsachen in jüngerer Zeit charakterisieren sich nicht als organisierte Unverantwortlichkeit. Dies gilt für all diejenigen Fälle, in denen etwa Korruption ein verbreitetes Vehikel zur Erlangung bzw. Sicherung von Aufträgen ist, weiter auch das systematische Begründen und Führen sog. schwarzer Kassen, ferner für die Leistung korruptiver Provisionszahlungen ( 299 StGB) betreffend unterschiedliche Branchen des Wirtschaftslebens und schließlich etwa auch für groß angelegte Verstöße gegen die Sozialversicherungspflichten ( 266a StGB). Von organisierter Unverantwortlichkeit als rechtstatsächliches Phänomen und Auslöser einer Unternehmensstrafe kann vor diesem Hintergrund keine Rede sein. 2. Ausreichende geltende Rechtslage Geradezu unverständlich sind die Ausführungen im Verbandstrafgesetz-Entwurf dahingehend, das geltende Ordnungswidrigkeitenrecht, namentlich die 30, 130 OWiG, begründeten ein Präventionsdefizit und ferner, es seien insoweit Implementationsmängel des geltenden Unternehmens- bzw. Verbandssanktionsrechts in Deutschland zu verzeichnen (jeweils S. 23 der Entwurfssbegründung). Enigmatisch ist der Entwurf gar, wenn ausgeführt wird, das bisherige Recht der

12 Ordnungswidrigkeiten ( 30, 130 OWiG) werde den Anforderungen der Organisationsgesellschaft nicht mehr gerecht (Entwurfsbegründung, S. 2). Es ist daran zu erinnern, dass der Bußgeldrahmen des 30 OWiG erst jüngst durch das Achte Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom von ,00 auf ,00 erhöht wurde (BGBl. I, S. 1738). Diesen Schritt hat der Gesetzgeber für notwendig erachtet, gerade um Verbände unrechtsadäquat zu sanktionieren. Weshalb diese (eigenen) Erkenntnisse des Gesetzgebers nach nur fünf Monaten keine Geltung mehr beanspruchen sollen, bleibt unklar. Ferner ist zweifelhaft, dass mit Blick auf Geldbußen (wie gesagt: bis zu einer Höhe von ,00 ) ein Präventionsdefizit besteht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Zahlungsverpflichtung als solche und deren Höhe entscheidend ist für Verbände, weniger deren Rechtsnatur. Darüber hinaus und hierbei gerät der VerbStrG-E vollends auf die schiefe Ebene stellt das deutsche Ordnungswidrigkeitenrecht gerade auch im europäischen Kontext eine Art Verwaltungsstrafrecht dar, was bereits ohne Weiteres dem Umstand entnommen werden kann, dass über Bußgeldbescheide im Falle eines erfolgten Einspruchs die Strafgerichte zu entscheiden haben, mit der Folge, dass das Ordnungswidrigkeitenrecht als Strafrecht im weiteren bzw. im materiellen Sinne zu verstehen ist. Darauf wird unten zurückzukommen sein. Wenn im VerbStrG-E weiter die geringen Fallzahlen der Anwendung von Verbandsgeldbußen gemäß 30 OWiG erwähnt werden, mag dies dem Grunde nach zutreffen. Diese Beobachtung zeigt aber allenfalls, dass es insoweit ein Anwendungsdefizit, kein Regelungsdefizit gibt. So gesehen mag der VerbStrG-E als Appell an die Strafjustiz verstanden werden, wobei es freilich nicht Aufgabe des Gesetzgebers sein sollte, Appelle an die Strafverfolgungsbehörden bzw. an die Judikative zu richten. Darüber hinaus ist mit Blick auf die geltende Rechtslage daran zu erinnern, dass Handlungsmöglichkeiten des Wirtschaftsverwaltungsrechts, neben dem Widerruf einer

13 erteilten Genehmigung, auch die Untersagung bestimmter Tätigkeiten und auch die administrative Schließung des Unternehmens ( 20 BIMSchG, 35 GewO) beinhalten können und weiter auch die Zwangsauflösung und Löschung im Handelsregister ( 61, 62 GmbHG, 396 AktG). Ferner ist der Schutz von Teilrechtsordnungen (Umweltrecht, Außenwirtschaftsrecht, Kapitalmarktrecht und andere mehr) gegen Verhaltensweisen von Unternehmen flankierend zu berücksichtigen. Gerade hier ist zu sehen, dass außerstrafrechtlich schnell und effektiv auf mögliche Missstände reagiert werden kann, wie auch etwaige Reaktionen zügig wieder rückgängig gemacht werden können, wenn die jeweilige Gefahrenlage entschärft ist bzw. sich - ex post - als ungefährlich erwiesen hat. Flexible Regelungen dieser Art hat etwa die BaFin auf dem Gebiet der Kapitalmarktüberwachung als Reaktion auf die Finanzkrise mit Blick auf die per Allgemeinverfügung angeordnete Untersagung ungedeckter Leerverkäufe in Bezug auf systemrelevante Finanzinstitute getätigt. Keine Verbandsstrafe, gleich welcher Regelung sie im konkreten Einzelfall entsprechen mag, könnte auch nur vergleichsweise schnell und effektiv eingesetzt werden. Weiter ist daran zu erinnern, dass alle Tatbestände des deutschen Strafrechts zumindest auch die Verhängung einer Freiheitsstrafe vorsehen. Die Verhängung einer solchen Sanktion ist gegen Unternehmen ersichtlich unmöglich, weil unvollstreckbar. Dies würde im Falle einer Verbandsstrafe bedeuten, dass die Verwirklichung eines bestimmten Tatbestandes bei der Begehung durch ein Unternehmen nicht mit dieser schärfsten Form des deutschen Sanktionenrechts belegt werden kann. Die insoweit bestehende Ungleichbehandlung zum Nachteil natürlicher Personen kann bei Einführung einer Verbandsstrafe nicht aufgelöst werden. 3. Rechtsdogmatische Einwände Überdies bestehen dogmatische Bedenken gegen die Einführung einer Verbandsstrafe.

14 a) Handlungsfähigkeit von Verbänden Im Schrifttum wird bereits die Handlungsfähigkeit von Verbänden von einer etablierten Ansicht abgelehnt mit der Begründung, ein Verband sei nicht zu eigenem Handeln fähig, daher könne ihm auch kein eigenes Verhalten vorgeworfen werden. Der Handlungsbegriff des deutschen Strafrechts knüpfe an einen natürlichen Vorgang an, welcher nur natürliches Verhalten umfasse. Dem wird zum einen entgegengehalten, Unternehmen könnten als Adressaten von Rechtspflichten diese auch verletzen. Im Sinne echter Akzessorietät könnten dem Kollektiv Handlungen des repräsentierenden Personenkreises zugerechnet werden (Heine, in: Schönke/Schröder StGB, 28. Aufl., Vorb. 25 Rn. 127). Zum anderen wird eine eigene Handlungsfähigkeit von Verbänden bejaht. Für beide, für eine Handlungsfähigkeit von Unternehmen streitende Auffassungen, findet sich im geltenden Recht einzelne Beispiele: Für eine Zurechnung könnte die Täterschaftsformen der Mittäterschaft und der mittelbaren Täterschaft sprechen, die u.a. auf der Zurechnung von Handlungen beruhen, auch wenn beide Rechtsfiguren an ein konkretes eigenes Verhalten anknüpfen. Demgegenüber stellt 14 StGB weniger eine Handlungszurechnung dar, sondern vielmehr eine Pflichtenüberwälzung (unzutreffend insoweit VerbStrG-E, Begründung S. 30). Mit Blick auf eine eigene Handlungsfähigkeit kann die Lederspray-Entscheidung des BGH herangezogen werden (BGHSt 37, Erdal). Dort hat der BGH eine unternehmensbezogene Sicht der Handlung für möglich erachtet (vgl. auch Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Rn. 243). Schon in den 1970er Jahren wurde durch den BGH vertreten, dass der Vertrieb eines gefährlichen Produktes bzw. der Betrieb einer Seilbahn als handelndes Unternehmen angesehen werden könne (BGH NJW 1971, 1093; 1973, 1379). Die Handlungsfähigkeit von Verbänden wird nach alledem wohl bejaht werden können.

15 b) Schuldfähigkeit von Verbänden Zu gravierenden Friktionen führt jedoch das verfassungsrechtlich verankerte Schuldprinzip und damit die Frage nach der Schuldfähigkeit von Unternehmen. Das BVerfG leitet das Schuldprinzip aus Art. 1 Abs. 1 GG und somit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) ab (BVerfGE 123, 267 ff.; BVerfG NJW 1957, 965; 1969, 1059). Noch immer wird Schuld überwiegend dahingehend verstanden, sie beinhalte ein sozial-ethisches Unwerturteil und habe höchstpersönlichen Charakter (Vorwerfbarkeit persönlicher, individueller Schuld auf der Grundlage freier, verantwortlicher und sittlicher Selbstbestimmung und daraus abgeleitet die Fähigkeit, sich für das Recht und gegen das Unrecht zu entscheiden; BGHSt-GS-2, 194 (200)). Ferner liegt auch den 16 ff. StGB das Bild eines Menschen zugrunde, der sein Verhalten verantwortlich steuern kann. Der VerbStrG-E hält dieser fest verwurzelten und geronnenen Überzeugung ein neues, geändertes Verständnis von Schuld entgegen: Indessen ist der Gesetzgeber weder bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung von Handlungs- oder Unterlassungsunrecht, noch bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung des Schuldgrundsatzes an die ontologischen oder die sozialethischen Maßstäbe der bisherigen strafrechtlichen Handlungs-, Schuldund Strafdogmatik gebunden (Vogel, Unrecht und Schuld in einem Unternehmensstrafrecht in: StV 2012, S. 427 ff.). Vielmehr steht es ihm frei, für Verbände durch funktionsanaloge Übertragung von Zurechnungskategorien des Individualstrafrechts ein Konzept der strafrechtlichen Verantwortlichkeit zu entwickeln (Heine in: Schönke/Schröder, StGB, Rdz. 129). [Entwurfsbegründung, S. 29] Auf dieser geänderten Sichtweise baut der VerbStrG-E im Weiteren auf: Verbände sind sinnkonstituierte Gebilde, denen gegenüber Strafzwecke genauso erreicht werden können wie gegenüber einer natürlichen Person [Entwurfsbegründung, S. 30] Verfassungsrechtliche Friktionen werden scheinbar dadurch umgangen, dass sich Verbände auf die Garantie einer derart ausgestalteten Menschenwürde [aus welcher der Schuldgrundsatz entfließt, Herv. Berichterstatter] gerade nicht berufen können (Entwurfsbegründung, S. 30).

16 Es liegt auf der Hand, dass das tradierte Schuldverständnis und die Wirkung eines sozial-ethischen Unwerturteils nicht so verstanden werden können, dass sich auch Nicht-Menschen ohne Weiteres schuldig und damit strafbar machen können, indem ausgeführt wird, mangels Menschenwürde träfe das Schuldprinzip als Fundament des Strafrechts Verbände nicht. Gerade weil das Schuldprinzip das Fundament des Strafrechts ist, das Strafrecht umgekehrt auf dem Schuldgrundsatz beruht, kann es ohne Schuld keine Strafe geben (eindrucksvoll zuletzt Neumann, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden - Rechtstheoretische Prolegomena, in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.) Unternehmensstrafrecht, 2012, S. 13 ff.). Hier geht es auch nicht um eine Frage von allein rechtsdogmatischem, akademischem Interesse. Die Ausweitung des Schuldgrundsatzes ins Beliebige hinein droht die strafbarkeitsbegrenzende Funktion dieses Prinzips zu erodieren. Eine solche Entwicklung hätte nachteilige Auswirkungen auch auf das Individualstrafrecht. Die Einführung einer Verbandsstrafe kann daher nur um den Preis der Aufgabe theoriegeleiteter Akzeptanz erfolgen. Dementsprechend werden mit Blick auf die Frage der Schuldfähigkeit von Unternehmen in der heutigen Diskussion drei Konzepte vorgeschlagen: Die Strafbarkeit von Verbänden (aa) als derivative/akzessorische Verbandsschuld (überwiegend unter Beibehaltung des dem Individualstrafrecht zugrunde liegenden Schuldbegriffs: dem Unternehmen zugerechnete Individualschuld) (bb) als originäre Verbandsschuld (eigene Schuld des Unternehmens, unter Neuorientierung des traditionellen Verständnisses von Schuld: sozial begründete Verbandsschuld) (cc) schuldlosgelöst. (zu aa) Die Vertreter einer derivativen Verbandsschuld argumentieren teilweise, das BVerfG habe bereits in seinem Bertelsmann-Lesering-Beschluss aus dem Jahre 1966 festgestellt, dass für die Schuld einer juristischen Person nur die Schuld der für sie verantwortlich handelnden Personen maßgeblich sein könne (BVerfGE 20, 323, 336 zu einer Verurteilung zu Ordnungshaft gem. 890 Abs. 1 ZPO: Die juristische Person ist als solche nicht handlungsfähig. Wird sie für schuldhaftes Handeln im strafrechtlichen

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