MAIK BARTHEL. Die (Un-)Zumutbarkeit des erfolgsabwendenden Tuns. Begriff und systematische Einordnung. Juristische Reihe TENEA/ Bd.

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1 Juristische Reihe TENEA/ 66 Maik Barthel Die (Un-)Zumutbarkeit des erfolgsabwendenden Tuns MAIK BARTHEL Die (Un-)Zumutbarkeit des erfolgsabwendenden Tuns Begriff und systematische Einordnung Juristische Reihe TENEA/ Bd. 66

2 Mit der Arbeit werden zwei voneinander abhängige Ziele verfolgt: Zum einen geht es um die Veranschaulichung von verallgemeinerungsfähigen Zumutbarkeitskriterien, um darauf aufbauend einen unterlassungsspezifischen Zumutbarkeitsbegriff entwickeln zu können. Zum anderen ist anhand der begriffsklärenden Erkenntnisse ein tragfähiger Vorschlag für die deliktsystematische Zuordnung des Merkmals der Unzumutbarkeit im Aufbau des unechten Unterlassungsdelikts zu formulieren. Die Umsetzung dieses Vorhabens soll die Lehre vom unechten Unterlassungsdelikt weiter voranbringen und zugleich ein bestehendes strafrechtsdogmatisches Desiderat einlösen. Bei alledem geht es nicht lediglich um den Austausch, die Bewertung und die Ergänzung theoretischer Erkenntnisse, sondern vor allem um die praktische Dimension des Zumutbarkeitskomplexes. Die Verortung der Unzumutbarkeit hat maßgebliche Bedeutung für die Irrtums- und Teilnahmelehre. Von der Einordnung der Unzumutbarkeit auf der Tatbestandsebene, bei der Rechtswidrigkeit oder der Schuld hängt die strafrechtliche Verantwortlichkeit des irrenden Garanten sowie des Teilnehmers ab. Die hier möglichen Auswirkungen gilt es aufzuzeigen, um darauf aufbauend eine sachgerechte Antwort auf die Frage nach der systematischen Stellung der Unzumutbarkeit des erfolgsabwendenden Tuns im Prüfungsaufbau zu finden. Maik Barthel, geb in Burg b. Magdeburg, 1993 bis 1999 Studium der Rechtswissenschaften in Bremen und Jena, bis Ende 2001 Graduiertenstipendiat des Freistaats Thüringen, anschließend Rechtsreferendariat in Potsdam, seit 2004 Rechtsanwalt in der Kanzlei Leinenbach Magdeburg. ISBN

3 TENEA Juristische Reihe TENEA/ Bd. 66

4 Tenea ( η Τενέα), Dorf im Gebiet von Korinth an einem der Wege in die Argolis, etwas s. des h. Chiliomodi. Sehr geringe Reste. Kult des Apollon Teneates. T. galt im Alt. sprichwörtl. als glücklich, wohl wegen der Kleinheit [ ] Aus: K. Ziegler, W. Sontheimer u. H. Gärtner (eds.): Der Kleine Pauly. Lexikon der Antike. Bd. 5, Sp München (Deutscher Taschenbuch Verlag), 1979.

5 MAIK BARTHEL Die (Un-)Zumutbarkeit des erfolgsabwendenden Tuns Begriff und systematische Einordnung

6 Maik Barthel: Die (Un-)Zumutbarkeit des erfolgsabwendenden Tuns Begriff und systematische Einordnung (Juristische Reihe TENEA/www.jurawelt.com; Bd. 66) Zugleich Friedrich-Schiller-Universität Jena Dissertation 2004 Gedruckt auf holzfreiem, säurefreiem, alterungsbeständigem Papier TENEA Verlag für Medien Berlin 2004 Alle Rechte vorbehalten. All rights reserved. Digitaldruck und Bindung: Polyprint GmbH Berlin Umschlaggestaltung: nach Roland Angst, München TENEA-Graphik: Walter Raabe, Berlin Printed in Germany 2004 ISBN

7 Inhaltsübersicht Einleitung...1 Seite Erster Teil: Grundlagen und Begriff Kapitel 1: Rechtsgeschichtliche Entwicklung der Zumutbarkeit beim unechten Unterlassungsdelikt...9 Kapitel 2: Methodischer Ansatz zur Begriffsklärung...40 Kapitel 3: Zusammenschau der Kriterien...47 Kapitel 4: Erfordernis und Inhalt einer Zumutbarkeitsprüfung...93 Kapitel 5: Interessenrelation Kapitel 6: Charakterisierung der Zumutbarkeit Zweiter Teil: Systematische Einordnung Kapitel 7: Reichweite des Zumutbarkeitsbegriffs Kapitel 8: Keine Festlegung auf bestimmte Deliktsebene Kapitel 9: Lösungsansatz Kapitel 10: Zumutbarkeit als Schuldmerkmal Kapitel 11: Zumutbarkeit als Tatbestandsmerkmal Kapitel 12: Verhältnis von Rechtswidrigkeit und Zumutbarkeit Schlussbetrachtung Literaturverzeichnis III

8 Gliederung Seite Einleitung und Kurzübersicht Thema... 1 Zielstellungen... 3 Herangehensweise... 4 Erster Teil: Grundlagen und Begriff Kapitel 1: Rechtsgeschichtliche Entwicklung der Zumutbarkeit beim unechten Unterlassungsdelikt... 9 A) Vorkriegsentwicklung I. Anfänge 1. Rechtspflicht zum Handeln Begrenzung der Rechtspflicht II. Weimarer Reformphase 1. Begründung des Handlungsgebotes als Ziel der gesetzgeberischen Bemühungen Verbreitung der Zumutbarkeit in der Judikatur a) Unterlassungsdogmatik b) Schuldlehre c) Allgemeine Anforderungen an die Zumutbarkeit d) Zumutbarkeitsaspekte in den Notstand -Entwürfen aa) 22 E bb) 22 E cc) 25 E dd) 25 E III. Beibehaltung der erarbeiteten Lehren nach B) Vorschläge der nationalsozialistischen Gesetzgebungsinstanzen zur Regelung der Unterlassungsstrafbarkeit I. Anregungen der Denkschrift Nationalsozialistisches Strafrecht Klausel von der gesunden Volksanschauung als Synonym für Zumutbarkeit Pflichtbegrenzung und Pflichtbegründung II. Arbeiten der amtlichen Strafrechtskommission 1. Weg zum 13 E Pflichtbegründung und Tätertyp Tätertyp und Pflichtbegrenzung C) Nachkriegsentwicklung I. Weitere Entwurfsarbeiten Große Strafrechtskommission E 1960/ AE II. 13 StGB i. d. F. des 2. StrRG 1. Arbeit des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform Beeinflussung durch die vorangegangenen Entwürfe Auffassungen zur Entsprechungsklausel Beachtlichkeit der Zumutbarkeit IV

9 Kapitel 2: Methodischer Ansatz zur Begriffsklärung A) These von den tatbestandlichen Konkretisierungen der Zumutbarkeit I. Inhalt und Konsequenzen...40 II. Stellungnahme...41 B) Weitere Vorgehensweise I. Übertragbarkeit der Kriterien und deliktskategorische Anpassung...42 II. Gesetzliche Vorgaben c StGB Abs. 1 S. 2 StGB...44 a) Beeinflussung durch 40 Abs. 1 E 1960/ b) Regelungsgefüge...45 Kapitel 3: Zusammenschau der Kriterien A) Erhebliche eigene Gefahr...47 I. Geschichtlicher Hintergrund 1. Erste Gesetzesfassungen c RStGB von 1935 a) Nationalsozialistische Interpretation...48 b) Nachkriegsinterpretation c StGB i. d. F. des 3. StrÄndG von Die Entwürfe c StGB i. d. F. des 18. StrÄndG von II. Umfang der möglichen Gefährdung 1. Achtung persönlicher Interessen Erheblichkeit der Gefährdung...54 III. Verantwortlichkeit für den Unglücksfall 1. Problemaufriss Nicht bloße Verursachung Qualitative Anforderungen an den Verursachungs -Beitrag Folgerungen für die Unterlassene Hilfeleistung...59 IV. Problem: Strafbare Herbeiführung des Unglücksfalls 1. Problemaufriss Herkunft und Reichweite des nemo-tenetur-gebotes a) Produkt des Anklageverfahrens...60 b) Art. 14 Abs. 3 Buchst. g) IPBPR...61 c) Verfassungsrechtlicher Rückhalt...62 d) Einfachgesetzliche Ausgestaltung Strafverfolgungsrisiko Lösung der Rechtsprechung a) Vierter Strafsenat des BGH...64 b) Fünfter und erster Strafsenat des BGH...66 c) Weitere Entwicklung der Rechtsprechung Lösung des Schrifttums Stellungnahme...69 V. Berücksichtigung von besonderen Gefahrtragungspflichten 1. Fallgruppen Grenzen der Bestehenspflicht...73 VI. Beziehung zum Verunglückten Notstandszumutbarkeit Unterlassungszumutbarkeit...75 V

10 B) Andere wichtige Pflichten I. Geschichtlicher Hintergrund II. Allgemeine Anforderungen 1. In Betracht kommende Pflichten Wichtigkeit der anderen Pflicht III. Problem: Einschreiten gegen Angehörige 1. Problemaufriss Angehörigenprivileg nur bei Erfolgsabwendungsbemühungen Bedingtes Angehörigenprivileg als allgemeiner Rechtsgedanke bei Unterlassungen a) Straflosigkeit bei Opferinteresse bewahrendem Tätigwerden b) Beispiel des 139 Abs. 2 u. 3 StGB aa) Privilegierter Personenkreis bb) Unzumutbarkeitsfälle im Einzelnen cc) Zusammenfassung c) Formulierung des Rechtsgedankens C) Sonstige Kriterien I. Vorüberlegungen II. Nähe zum Unglücksfall III. Individualität des Verpflichteten 1. Physisches Vermögen Lebenserfahrung und fachliche Vorbildung IV. Problem: Das eigene Gewissen 1. Streitstand Streitentscheidung Kapitel 4: Erfordernis und Inhalt einer Zumutbarkeitsprüfung A) Berechtigung von Zumutbarkeitsüberlegungen B) Interessenabwägung C) Abwägungsrelevante Kriterien I. Erhebliche eigene Gefahr II. Kollidierende Pflichten III. Wesentliche Begleitumstände und Zumutbarkeitsgrenze 1. Belange auf Garantenseite a) Grad der drohenden Gefahr und Inkaufnahmepflichten b) Objektivierbarkeit der Belange Belange auf der Gegenseite a) Übersicht b) Strafverfolgungsgefahr und eingeschränktes Angehörigenprivileg c) Rettungschancen Kapitel 5: Interessenrelation A) Problemschilderung I. Aufgabe II. Meinungsstand 1. Absolute Zumutbarkeitsgrenze (Einfaches) Überwiegen des Opferinteresses Gleichwertigkeit der Interessen Überwiegen des Garanteninteresses VI

11 B) Eigener Standpunkt... I. Regel: Umgekehrter Interessenabwägungsmaßstab aus 34 StGB II. Abweichende Beurteilung bei erhöhter Gefahrtragungspflicht III. Begründung aus Garantenstellung 1. Systematisierungen Sicherungspflichten Obhutspflichten IV. Erhöhte Zumutbarkeitsanforderungen Nicht bei Obhutsgaranten Bei Sicherungsgaranten Umfang der Erfolgsabwendungspflicht C) Zusammenfassung Kapitel 6: Charakterisierung der Zumutbarkeit A) Problemaufriss B) Stellung der Zumutbarkeit innerhalb des Rechtssystems I. Gefüge des Rechtssystems II. Meinungsstand zum Zumutbarkeitscharakter Zumutbarkeit als (regulatives) Prinzip Zumutbarkeit als (normativer) Begriff III. Folgerungen für den unterlassungsspezifischen Zumutbarkeitsbegriff 1. Aufgabe für den Rechtsanwender Normativ vorgeprägter, unbestimmter Rechtsbegriff a) Rechtsbegriff b) Normative Vorprägung c) Unbestimmtheit Ansätze zur Bestimmbarkeit a) Struktur des unbestimmten Rechtsbegriffs b) Begriffskern der Zumutbarkeit c) Begriffshof der Zumutbarkeit C) Zusammenfassung Zweiter Teil: Systematische Einordnung Kapitel 7: Reichweite des Zumutbarkeitsbegriffs A) Relevanz im Prüfungsaufbau des unechten Unterlassungsdelikts I. Problemstellung II. Notwendigkeit von Zumutbarkeitsüberlegungen III. Zumutbarkeit im unterlassungsspezifischen Deliktsaufbau B) Gesetzliche Notstandsregeln I. 34 StGB 1. Keine gegenwärtige Gefahr Keine Anwendbarkeit auf Unterlassungstaten Ungeeigneter Interessenabwägungsmaßstab Zusammenfassung II. 35 StGB VII

12 C) Pflichtenkollision I. Anwendungsbereich der Kollisionsregeln 1. Grundlegendes zur Pflichtenkollision Kollision zwischen Handlungs- und Unterlassungspflicht a) Lösung nach den allgemeinen Rechtfertigungsgründen b) Lösung nach Kollisionsregeln Kollision zwischen Handlungspflichten a) Unlösbare Pflichtenkollision b) Ungleichwertige Pflichtenkollision II. Kein Bewertungsmaßstab für außerrechtliche und eigene Interessen D) Notwendigkeit einer eigenständigen Zumutbarkeitsprüfung Kapitel 8: Keine Festlegung auf bestimmte Deliktebene A) Nur vereinzelt gesetzgeberische Vorentscheidungen I. Notstandszumutbarkeit StGB a. F. a) Rechtsfolge vom Gesetzgeber offen gelassen b) Die Notstand -Entwürfe der Weimarer Zeit Einflüsse der aktuellen Notstandsfassungen Abweichende Meinungen zur systematischen Einordnung der Notstandsvorschriften Unzumutbarkeit als Entschuldigungsmaxime? a) Keine ausschließlich schuldregulierende Wirkung b) Übergesetzlicher Notstand und Unzumutbarkeit aus historischer Sicht c) Jüngere Ansätze zur Herstellung einer Wechselwirkung II. Rechtsbehelfsklausel des 113 Abs. 4 S. 2 StGB 1. Funktion der Zumutbarkeit Eingliederung in den Deliktsaufbau III. Wirkung der Indikationen nach 218a Abs. 2 StGB 1. Zumutbarkeit als Grundgedanke der Indikationsregeln a) Rechtsgeschichtlicher Abriss b) Zumutbarkeitserwägungen am Beispiel der medizinischen Indikation Rechtfertigungslösung nach alter Gesetzeslage Aktueller Standpunkt des Gesetzgebers B) Verortungsproblem bei den echten Unterlassungsdelikten I. Darstellung am Beispiel der Unterlassenen Hilfeleistung II. Meinungsstand 1. Tatbestandsmerkmal Schuldmerkmal Merkmal zur Begründung der Rechtswidrigkeit Differenzierte Interessenlösung III. Übertragbarkeit auf alle echten Unterlassungsdelikte Beispiel 138, 139 StGB Beispiel 142 StGB a) Deliktcharakter b) Prüfungsstandorte IV. Keine Übertragbarkeit auf die unechte Unterlassung C) Zusammenfassung und Ausblick VIII

13 Kapitel 9: Lösungsansatz A) Einordungsproblem I. Historischer Hintergrund 1. Anfänge bis Weimarer Zeit Zeit des Nationalsozialismus II. Aktuelle Aufgabe der Wissenschaft B) Funktionales Rechtsdenken I. Sachgerechtheit als Kriterium für zutreffende Ergebnisse II. Auswirkungen auf Teilnahme und Irrtum Teilnahme a) Teilnahmemöglichkeit an Unterlassungsdelikten b) Strafgrund der Teilnahme Irrtum Kapitel 10: Zumutbarkeit als Schuldmerkmal A) Hauptargumente und Kritik I. Unzumutbarkeit als allgemeine Entschuldigungsmaxime und Systemeinheit II. Garantenhandeln generell zumutbar B) Irrtumsprobe I. Fehlerhafte Wertung II. Falsche Einschätzung der Sachlage 1. Voraussetzungen des 35 Abs 2 S. 1 StGB Kritik am Unvermeidbarkeitserfordernis C) Teilnahme I. Vorliegen der Voraussetzungen II. Kritik D) Ablehnung der Schuldlösung Kapitel 11: Zumutbarkeit als Tatbestandsmerkmal A) Begründung und Kritik I. Erwartung der Handlung II. Auffüllung der Entsprechungsklausel III. These der gehemmten Garantenstellung IV. These der tatbestandlichen Begrenzung von Garantenpflichten B) Irrtum und Teilnahme I. Normalfall II. Irrtumsfall Fehleinschätzung der Sachlage a) Irrtumsfolgen b) Kritik Falsche Wertung a) Problemaufriss b) Vorgeschlagene Auswege aa) These der Systemanpassung bb) These der fehlenden Wertungsbefugnis cc) Anwendungsbereich des 17 StGB c) Fazit IX

14 C) Ablehnung der Tatbestandslösung Kapitel 12: Verhältnis von Rechtswidrigkeit und Zumutbarkeit A) Das Rechtswidrigkeitsverständnis in der Strafrechtslehre I. Materielle Rechtswidrigkeitsauffassung und übergesetzliche Rechtfertigungsgründe II. Unterscheidung der rechtswidrigkeitsausschließenden Gründe Rechtswidrigkeit bei Nichtvorliegen eines Rechtfertigungsgrundes Lehre vom rechtsfreien Raum Strafunrechtsausschluss Objektiv-personale Unrechtsauffassung III. Folgerungen für den Fortgang der Arbeit B) Abgrenzung von der Schuldlösung: Interessenabwägung als gemeinsamer Gedanke von Rechtswidrigkeits- und Zumutbarkeitsprüfung C) Abgrenzung von der Tatbestandslösung: Handlungspflicht als Frage des Gebotenseins D) Auswirkungen im Irrtumsfall und auf Teilnehmer I. Zumutbarkeitssachverhaltsirrtum beim unmittelbar Handelnden 1. Rechtsfolge umstritten Strenge oder eingeschränkte Schuldtheorie? Folgerungen für die Teilnahme a) Problemaufriss b) Direkte Anwendung des 16 Abs. 1 StGB c) Analoge Anwendung des 16 Abs. 1 StGB aa) Strikte oder rechtsfolgenorientierte Analogie? bb) Teilnehmerstrafbarkeit Zusammenfassung II. Zumutbarkeitsbewertungsirrtum Notwendigkeit eines Rechtfertigungsbewusstseins Konsequenzen für den Irrtumsfall Abgrenzungsprobleme E) Befürwortung der Rechtswidrigkeitslösung Schlussbetrachtung Begriff Systematische Einordnung Literaturverzeichnis X

15 Abkürzungsverzeichnis a. A. andere(r) Ansicht / Auffassung a. F. alte(r) Fassung a. M. andere(r) Meinung abl. ablehnend abl. M. ablehnende Meinung(en) Abs. Absatz Abt. Abteilung Abschn. Abschnitt abw. abweichend AE Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches AG Amtsgericht ähnl. ähnlich allg. allgemein allg. M. allgemeine Meinung Alt. Alternative Anm. Anmerkung AöR Archiv des öffentlichen Rechts (Zeitschrift) Art. Artikel AT Allgemeiner Teil Aufl. Auflage ausf. ausführlich BayObLG Bayerisches Oberstes Landgericht BayStGB Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern vom BB Betriebsberater (Zeitschrift) BBG Bundesbeamtengesetz vom , in der Fassung der Bekanntmachung vom Bd. Band Bearb. Bearbeiter(in) Begr. Begründer(in) Beschl. Beschluss BGB Bürgerliches Gesetzbuch vom , in der Fassung der Bekanntmachung vom BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHR BGH-Rechtsprechung Strafsachen BGHSt Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen BGHZ Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BGS Bundesgrenzschutz BRat Bundesrat BRD Bundesrepublik Deutschland BRRG Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts [Beamtenrechtsrahmengesetz] vom , in der Fassung der Bekanntmachung vom Bsp(e). Beispiel(e) BT Besonderer Teil BTag Bundestag Buchst. Buchstabe BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts bzw. beziehungsweise XI

16 CCC Constitutio Criminalis Carolina, Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V. von 1530/32 CCT Constitutio Criminalis Theresiana, Peinliche Gerichtsordnung der Erzherzogin zu Österreich Maria-Theresia von 1768/69 d. h. das heißt DDR Deutsche Demokratische Republik Def. Definition ders. derselbe desgl. desgleichen dgl. dergleichen DGzRS Deutsche Gesellschaft zur Rettung Schiffbrüchiger dies. dieselbe(n) diff. differenzierend Diss. Dissertation DJT Deutscher Juristentag DLRG Deutsche Lebens-Rettungs-Gesellschaft e. V. DR Deutsches Recht (Zeitschrift) DRiZ Deutsche Richterzeitung DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) E EGStGB EhrG EL EV Entwurf Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Ehrengabe Ergänzungslieferung Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands [Einigungsvertrag] vom f. folgende (Randnummer / Seite) FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht ff. folgende (Randnummern / Seiten) FG Festgabe Fn. Fußnote FS Festschrift GA Goltdammer s Archiv für Strafrecht (Zeitschrift) GE Gegenentwurf zum Vorentwurf eines Deutschen Strafgesetzbuches 1911 GedS Gedächtnisschrift gem. gemäß GerS Der Gerichtssaal (Zeitschrift) GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom ggf. gegebenenfalls Grds. / grds. Grundsatz / grundsätzlich GS Großer Senat GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom , in der Fassung der Bekanntmachung vom h. L. herrschende Lehre h. M. herrschende Meinung XII

17 Halbs. Hrsg. hrsg. Halbsatz Herausgeber herausgegeben i. d. F. in der Fassung i. d. R. in der Regel i. d. S. in diesem Sinne i. E. im Einzelnen i. Erg. im Ergebnis i. F. im Folgenden i. R. d. im Rahmen des/der i. S. d. im Sinne des/der i. S. v. im Sinne von i. Ü. im Übrigen i. V. m. in Verbindung mit IfSG Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen [Infektionsschutzgesetz] vom insbes. insbesondere IPBPR Internationaler Pakt über staatsbürgerliche und politische Rechte vom JA JBl. jew. JR Jura JurJB JuS JW JZ Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) Juristische Blätter (Zeitschrift) jeweils Juristische Rundschau (Zeitschrift) Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Juristen-Jahrbuch (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Juristenzeitung Kap. Kapitel Kfz Kraftfahrzeug KG Kammergericht (Berlin) KommE Entwurf der Strafrechtskommision 1913 krit. kritisch LB Lehrbuch LBG BB Beamtengesetz für das Land Brandenburg [Landesbeamtengesetz] vom , in der Fassung der Bekanntmachung vom Lfg. Lieferung LG Landgericht Lit. Literatur LM Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, Leitsätze und Entscheidungen mit erläuternden Anmerkungen LMBG Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständen [Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz] vom , in der Fassung der Bekanntmachung vom lt. laut XIII

18 m. a. W. mit anderen Worten m. B. mit Bezug m. E. meines Erachtens m. Hinw. mit Hinweis(en) m. w. N. mit weiteren Nachweisen m. z. w. N. mit zahlreichen weiteren Nachweisen MDR Monatsschrift für Deutsches Recht MSchrKrim Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform MSchrKrimPsych Monatsschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform NJW NJW-RR Nr. NStZ NVwZ Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Nummer Neue Zeitschrift für Strafrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht OGHSt ÖJZ OLG Entscheidungssammlung des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Strafsachen Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht PreußStGB Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten vom RG Reichsgericht RGBl. Reichsgesetzblatt RGSt Entscheidungssammlung des Reichsgerichts in Strafsachen RGZ Entscheidungssammlung des Reichsgerichts in Zivilsachen Rn. Randnummer(n) Rspr. Rechtsprechung RStGB Strafgesetzbuch des Deutschen Reiches vom RStPO Strafprozeßordnung des Deutschen Reiches vom RTag Reichstag S. Satz / Seite(n) SchlHA Schleswig-Holsteinische Anzeigen, Justizministerialblatt für Schleswig-Holstein SeemG Seemannsgesetz vom SFHG Gesetz zum Schutz des vorgeburtlichen / werdenden Lebens, zur Förderung einer kinderfreundlicheren Gesellschaft, für Hilfen im Schwangerschaftskonflikt und zur Regelung des Schwangerschaftsabbruches [Schwangeren- und Familienhilfegesetz] vom SFHÄndG Schwangeren und Familienhilfeänderungsgesetz vom SG Gesetz über die Rechtsstellung der Soldaten [Soldatengesetz] vom , in der Fassung der Bekanntmachung vom SGB I Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil vom sog. so genannt SozSi Soziale Sicherheit (Zeitschrift) spez. speziell / spezifisch st. Rspr. ständige Rechtsprechung StB StGB XIV Studienbuch Strafgesetzbuch vom , in der Fassung der Bekanntmachung vom

19 StPO Strafprozeßordnung vom , in der Fassung der Bekanntmachung vom str. streitig StrÄndG Strafrechtsänderungsgesetz (Drittes ~ vom , Dreizehntes ~ vom , Fünfzehntes ~ vom , Achtzehntes ~ vom ) StrRG Gesetz zur Reform des Strafrechts (Erstes ~ vom , Zweites ~ vom , Fünftes ~ vom , Sechstes ~ vom ) StV Der Strafverteidiger (Zeitschrift) SV Die Sozialversicherung (Zeitschrift) Tbm ThürBG THW THW-HelfRG Tatbestandsmerkmal(e) Thüringer Beamtengesetz vom , in der Fassung der Bekanntmachung vom Technisches Hilfswerk Gesetz zur Regelungder Rechtsverhältnisse der Helfer der Bundesanstalt Technisches Hilfswerk [THW-Helferrechtsgesetz] vom u. und u. a. und andere u. U. unter Umständen umf. umfassend umstr. umstritten unt. a. unter anderem / anderen Urt. Urteil v. vom / von v. a. vor allem Var. Variante VE Vorentwurf zu einem Deutschen Strafgesetzbuch 1909 vertr. vertreten vgl. vergleiche (!) VO (Rechts-)Verordnung Voraufl. Vorauflage Vorbem. Vorbemerkung(en) VRS Verkehrsrechts-Sammlung WaffG Waffengesetz vom , in der Fassung der Bekanntmachung vom WStG Wehrstrafgesetz vom , in der Fassung der Bekanntmachung vom wwt Wasserwirtschaft Wassertechnik (Zeitschrift) z. B. zum Beispiel z. T. zum Teil ZDG Gesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer [Zivildienstgesetz] vom , in der Fassung der Bekanntmachung vom zit. zitiert ZPO Zivilprozeßordnung vom , in der Fassung der Bekanntmachung vom ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zusf. zusammenfassend zust. zustimmend XV

20

21 Einleitung Thema Man stelle sich folgende Begebenheit vor: Großvater und sein Enkel sind zu einer Angelpartie auf See aufgebrochen. Das zunächst freundliche Wetter schlägt bald um. Im einsetzenden Wellengang gerät das Boot ins Wanken. Der Kleine verliert das Gleichgewicht, fällt über Bord und droht zu ertrinken, wenn ihm nicht sofortige Hilfe zuteil wird. Der alte Mann ist zwar noch rüstig und ein geübter Schwimmer, aber das Wasser ist kühl. Er könnte sich erkälten. Zudem will er sein Boot nicht allein lassen. Das Kind wird vor seinen Augen ein Opfer der Fluten. Im Zusammenhang mit einer solchen Situation sowie bei zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen stellt sich aus strafrechtlicher Sicht im Wesentlichen 1 die Frage nach einer Strafbarkeit wegen Totschlags durch Unterlassen. Die nicht vorgenommene Rettungshandlung als Ursache für den Todeserfolg sowie eine entsprechende reale Möglichkeit zum Eingreifen vorausgesetzt, ist als weiteres Hauptproblem der Prüfung einer Unterlassungsstrafbarkeit die Zumutbarkeitsfrage zu erörtern. Diese Fragestellung geht dahin, ob es dem Täter zuzumuten war, mit einem Eingriff in den Geschehensablauf den tatbestandlichen Erfolg abzuwenden. Wer die Frage nach der (Un-)Zumutbarkeit des erfolgsabwendenden Tuns stellt, steht vor der Aufgabe, im Einzelfall erkennbare Konfliktsituationen bewerten zu müssen 2, die sich aus einem Widerstreit zwischen dem Handlungsgebot zur Erhaltung des fremden Schutzgutes und dem Bedürfnis nach Wahrung eigener Interessen ergeben. Es müssen gegenläufige Eingriffs- und Unterlassungsgebote in Ausgleich gebracht werden. Diese Aufgabe kann mit dem starren Reglement der lex scripta in den meisten Fällen nicht bewältigt werden. Bei der Suche nach einer Lösung für Konfliktfälle der beschriebenen Art hat der Rechtsanwender eine Reihe von persönlichen und sachlichen Kriterien, die im Gesetz nicht genannt sind, zu berücksichtigen, bevor er eine tragfähige, d. h. eine insbesondere mit Recht und Gerechtigkeit in Einklang stehende Entscheidung über die Zumutbarkeit des Handelns und letztlich über die Strafbarkeit des Täters fällen kann. Auch im Beispielsfall befand sich der alte Mann in einer Konfliktsituation. Aus keinem Gesetz konnte er die angebrachte Verhaltensweise herauslesen. Was ist zu tun oder 1 Subsidiär dazu ergeben sich typischerweise auch Fragen zu den 323c StGB sowie 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB. 2 Zu diesem Verwendungszweck der Zumutbarkeit grundlegend Hedemann, S

22 besser: Ist etwas zu tun, wenn das Leben des Enkels akut gefährdet ist, der Opa aber einen Infekt vermeiden möchte und zudem sein Boot auch nicht für einen kurzen Moment herrenlos im Meer treiben lassen will? Es kann gut passieren, dass er sich durch einen Sprung ins kalte Nass eine Erkältung einfängt. Dabei könnte er womöglich sogar sein Boot verlieren, wenn es im Seegang abtreibt. Trotzdem sagt uns das Rechtsgefühl, dass solche einfachen Gründe und vagen Vermutungen doch wohl nicht geltend gemacht werden können, wenn ein Menschenleben auf dem Spiel steht, für dessen Erhaltung der Großvater als Garant einzustehen hat. Man würde zu dem Ergebnis gelangen, ein Eingreifen ist hier zumutbar. Insoweit stimmt es zwar, was uns - sei es als Experte oder als Laie - das Rechtsgefühl vorgibt. Aber warum ist es so? Diese Frage wird beantwortet werden. Sie steht aber nicht allein. Sie wirft weitere Fragestellungen auf. Was wäre, wenn der Kreislauf des alten Mannes durch ein Herzleiden schon so geschwächt ist, dass er bei einem Sprung ins Wasser sein eigenes Leben riskierte? Oder wie wäre die Situation zu beurteilen, wenn das Boot ohne jemanden an Bord sicher verloren wäre, weil es die Strömung uneinholbar fortzöge oder weil es von außen nicht wieder erklommen werden könnte? Was wäre, wenn es obendrein alles ist, was der Mann besitzt wenn er seinen Lebensunterhalt damit bestreiten muss? Würde sich an der Bewertung des Zumutbarkeitsproblems vielleicht etwas ändern, wenn nicht der Großvater, sondern der Vater in der gegebenen Situation eine Rettung unterlässt? Das alles sind mögliche Kriterien, die es von Fall zu Fall zu berücksichtigen gilt, wenn eine Entscheidung über die Zumutbarkeit oder Unzumutbarkeit eines erfolgsabwendenden Tuns getroffen werden soll. Ihnen und anderen wird im Laufe der Untersuchung nachzugehen sein. Ist dem Betroffenen nach einer Bewertung der maßgeblichen Kriterien ein rettender Eingriff nicht zuzumuten, so ist damit im strafrechtsdogmatischen Sinne noch nicht viel festgestellt. Es bedarf in dieser Hinsicht der Prüfung, auf welcher Deliktsebene sich eine anzuerkennende Unzumutbarkeitsentscheidung auswirkt. Nur so kann gesagt werden, wie das Recht zum Unterlassen des Täters steht. Wird ihm seine Tat lediglich verziehen oder wird er ausnahmsweise schon von seiner Pflichtenstellung suspendiert? Hier eine sachgerechte Lösung zu finden, erfordert weit reichende Betrachtungen, die zwangsläufig auch das Umfeld des Täters mit einbeziehen. Wie verteilt sich beispielsweise die strafrechtliche Verantwortung, wenn ein Dritter dem Unterlassenden zuvor einen rettenden Eingriff mit Hinweis auf eine angebliche oder tatsächlich bestehende Unzumutbarkeitslage ausgeredet hat? Allein aus der Beantwortung dieser Frage ergeben sich wichtige Anhaltspunkte für die deliktsystematische Verortung der Zumutbarkeitsprüfung, ebenso aus einer Einbeziehung von Irrtumsfolgen für Täter und eventuell vorhandene Teilnehmer der unechten Unterlassung. 2

23 Zielstellungen Nach der thematischen Einführung stehen die beiden voneinander abhängigen Ziele der Arbeit fest: 1. Im Vordergrund steht zunächst die Suche nach verallgemeinerungsfähigen Zumutbarkeitskriterien, um darauf aufbauend einen unterlassungsspezifischen Zumutbarkeitsbegriff zu entwickeln. 2. Anhand dieser Erkenntnisse ist sodann ein tragfähiger Vorschlag für die deliktsystematische Zuordnung des Merkmals der Unzumutbarkeit im Rahmen des unechten Unterlassungsdelikts zu formulieren. Mit der Erfüllung dieser Zielstellungen soll die Lehre von den unechten Unterlassungsdelikten weiter vorangebracht und zugleich ein bestehendes strafrechtsdogmatisches Desiderat eingelöst werden. Dennoch geht es hierbei nicht lediglich um den Austausch, die Bewertung und die Ergänzung theoretischer Erkenntnisse, sondern vor allem um die praktische Dimension des Zumutbarkeitskomplexes. Die deliktsystematische Einordnung der Zumutbarkeitsprüfung hat maßgebliche Bedeutung für das Gebiet der Irrtums- und Teilnahmelehre, denn hiervon hängt die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Irrenden sowie des Teilnehmers ab. Es macht einen Unterschied, ob man die Unzumutbarkeit auf der Tatbestandsebene, bei der Rechtswidrigkeit oder der Schuld einordnet. Die hier möglichen Auswirkungen gilt es aufzuzeigen, um darauf aufbauend eine sachgerechte Antwort auf die Frage nach der systematischen Stellung der Unzumutbarkeit des erfolgsabwendenden Tuns in der Prüfung des unechten Unterlassungsdelikts zu finden. Es ist einigermaßen beachtlich, dass sich die Strafrechtslehre aus dem praktisch relevanten Blickwinkel der Irrtums- und Teilnahmeproblematik kaum grundlegend mit der seit langem umstrittenen Zumutbarkeitsfrage beschäftigt hat. Lediglich die 1998 von Walter Stree niedergeschriebenen Ausführungen zu den Zumutbarkeitsproblemen bei Unterlassungstaten 3 beleuchten ausführlich die sich aus den Zuordnungsmöglichkeiten des Zumutbarkeitsmerkmals ergebenden Auswirkungen unter dem eingangs genannten Gesichtspunkt. Andere Beiträge, wie die von Michael Kahlo im Jahr 1996 vorgelegte und 2001 veröffentlichte Habilitationsschrift zur Dogmatik der Unterlassungsdelikte widmen sich der Frage der systematischen Verortung der Zumutbarkeit zwar ebenfalls mehr als nur am Rande, allerdings in gänzlich 3 Stree, Lenckner-FS, S. 393 ff. 3

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