BGB 2347 Pflichtteilsverzicht gegenüber einem beschränkt geschäftsfähigen bzw. geschäftsunfähigen Minderjährigen

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: BGB 2347 Pflichtteilsverzicht gegenüber einem beschränkt geschäftsfähigen bzw. geschäftsunfähigen Minderjährigen I. Sachverhalt Die Mitglieder einer Unternehmerfamilie, die sämtliche jeweils Gesellschafter (Kommanditisten) eines Unternehmens in Form einer Kommanditgesellschaft sind, möchten ihre jeweiligen familiären Rechtsbeziehungen in der Gestalt regeln, dass die verheirateten Gesellschafter einen Ehevertrag schließen, mit welchem das Betriebs- und Unternehmervermögen vom Zugewinnausgleich ausgenommen wird und zugleich der angeheiratete Ehepartner diesbezüglich gegenständlich beschränkt auf sein Pflichtteilsrecht verzichtet. Hierbei ist ebenso beachtlich, dass der jeweils angeheiratete Ehepartner nicht nur gegenüber dem aktuellen Gesellschafter (also seinem Ehegatten) auf sein Pflichtteilsrecht gegenständlich beschränkt verzichtet, sondern er soll auch gegenüber den vorhandenen Kindern aus der Ehe (für den Fall ihres abkömmlinglosen Vorversterbers) auf sein gesetzliches Pflichtteilsrecht gegenständlich beschränkt auf das Betriebs- und Unternehmensvermögen verzichten. Unter diesen Kindern sind minderjährige Kinder vorhanden, und zwar solche, welche das siebte Lebensjahr bereits vollendet haben, als auch solche, welche das siebte Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Ferner gibt es einen nasciturus, der bereits gezeugt, aber noch nicht geboren ist. II. Fragen 1. Kann bei einem Pflichtteilsverzicht, der von einem Elternteil gegenüber einem beschränkt geschäftsfähigen minderjährigen Kind, welches das siebte Lebensjahr bereits vollendet hat, erklärt wird, dieses beschränkt geschäftsfähige Kind selbst handeln? Bedarf dieser Pflichtteilsverzicht der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung? 2. Handeln bei einem Pflichtteilsverzicht, der von einem Elternteil gegenüber einem geschäftsunfähigen minderjährigen Kind, welches das siebte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, abgegeben wird, beide Eltern als gesetzliche Vertreter des Kindes, also auch derjenige Elternteil, der den Pflichtteilsverzicht gegenüber dem Kind erklärt? Ist in diesem Zusammenhang der 181 BGB zu beachten und gegebenenfalls ein Ergänzungspfleger zu bestellen? Ist zu einem solchen Pflichtteilsverzicht die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) internet: user/mr/pool/gutachten/12156.doc

2 Seite 2 III. Zur Rechtslage 1. Erb- und Pflichtteilsverzicht gegenüber einem geschäftsunfähigen minderjährigen Kind a) Nach 1629 Abs. 1 S. 2 BGB vertreten Eltern, die die elterliche Sorge gemeinschaftlich ausüben, ein Kind gemeinschaftlich. Ein Elternteil vertritt nur dann das Kind allein, soweit er die elterliche Sorge allein ausübt oder ihm die Entscheidung nach 1628 BGB übertragen ist, 1629 Abs. 1 S. 3 BGB. Nach 1629 Abs. 2 S. 1 i. V. m Abs. 2, 181 BGB ist ein Elternteil von der Vertretung seiner Kinder ausgeschlossen, wenn es sich um ein Rechtsgeschäft handelt, an dem der Elternteil selbst auf der einen Seite und als Vertreter seiner Kinder bzw. seines Kindes auf der anderen Seite tätig ist, wenn das Rechtsgeschäft nicht in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Rechtsfolge eines Ausschlusses der Vertretungsmacht ist bei gemeinsamer elterlicher Sorge aber nicht das Alleinvertretungsrecht des anderen Elternteils, sondern die Bestellung eines Ergänzungspflegers nach 1909 Abs. 1 S. 1 BGB (vgl. statt aller Palandt/Diederichsen, BGB, 66. Aufl. 2007, 1629 Rn. 21 m. w. N.). Nach h. M. und Rechtsprechung gilt das Verbot des Selbstkontrahierens dann nicht, wenn das Rechtsgeschäft dem Minderjährigen einen lediglich rechtlichen Vorteil bringt. Da 1795 BGB eine familienrechtliche Erweiterung des 181 BGB darstellt, ist die im Rahmen des 181 BGB anerkannte teleologische Reduktion auch bei 1795 BGB vorzunehmen (BGH NJW 1975, 1885 f.; BGHZ 94, 232 ff. im Anschluss an BGH NJW 1972, 2262; Palandt/Diederichsen, 1795 Rn. 11). Die Frage, durch wen das Kind bei dem Rechtsgeschäft vertreten wird, ist streng von der Frage zu trennen, ob das Rechtsgeschäft der Genehmigung des Familien- bzw. Vormundschaftsgerichts bedarf (= Genehmigungsbedürftigkeit), wobei wiederum scharf zu unterscheiden ist, ob die für das in Rede stehende Rechtsgeschäft als erforderlich erkannte Genehmigung auch tatsächlich erteilt werden kann (= Genehmigungsfähigkeit). b) Beteiligte eines Erb- und Pflichtteilsverzichtsvertrages i. S. der 2346 ff. BGB sind der Erblasser sowie seine Verwandten bzw. sein Ehegatte. Der Erblasser muss bei Abschluss des Erbverzichtsvertrages grundsätzlich persönlich handeln, 2347 Abs. 2 S. 1 BGB. Nur für den Fall, dass der Erblasser geschäftsunfähig ist, sieht das Gesetz in 2347 Abs. 2 S. 2 BGB die Möglichkeit vor, dass der Vertrag durch den gesetzlichen Vertreter geschlossen wird. In diesem Fall ist gem Abs. 2 S. 2, letzter Halbsatz BGB die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts im gleichen Umfang wie nach 2347 Abs. 1 BGB erforderlich. Wir unterstellen für die Bearbeitung daher, dass der minderjährige Erblasser geschäftsunfähig ist. Bezogen auf die Problematik eines minderjährigen, geschäftsunfähigen Erblassers folgt daraus, dass das Kind durch seine Eltern bzw. einen Vormund vertreten werden muss (Staudinger/Schotten, BGB, Neubearb. 2004, 2347 BGB Rn. 27; MünchKomm- Strobel, BGB, 4. Aufl. 2004, 2347 BGB Rn. 10). Handelt der gesetzliche Vertreter eines Minderjährigen, bedeutet dies gem Abs. 2, Abs. 1 BGB, dass die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung zum Vertrag erforderlich ist (J. Mayer, in: Bamberger/Roth, BGB, 2003, 2347 BGB Rn. 9; MünchKomm-Strobel, 2347 BGB Rn. 11). Die Ausnahme, für den Fall, dass der Verzicht zwischen Verlobten oder Ehegatten abgeschlossen wird, spielt u. E. für den minderjährigen, geschäftsunfähigen Erblasser keine Rolle.

3 Seite 3 c) Hinsichtlich der Vertretung durch die Eltern wird allerdings in der Kommentarliteratur zum Teil darauf verwiesen, dass für den gesetzlichen Vertreter des geschäftsunfähigen Erblassers (Eltern, Vormund, Betreuer) ggf. ein gerichtlich bestellter Ergänzungspfleger i. S. v BGB handeln müsse, wenn ein gesetzliches Vertretungsverbot (z. B. nach den 1629, 1795 BGB) eingreife (vgl. Staudinger/Schotten, 2347 BGB Rn. 27). Diese Kommentierung kann u. E. dahingehend verstanden werden, dass der Abschluss eines Erbverzichtsvertrages zwischen dem minderjährigen Kind und den Eltern nach Auffassung des Autors nicht wirksam zustande kommen kann, wenn das minderjährige Kind hierbei durch die Eltern, die zugleich Verzichtende sind, vertreten wird (da dann 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 2, 181 BGB eingreifen). Andererseits wird allerdings im Rahmen des Vertragsabschlusses durch einen beschränkt geschäftsfähigen Erblasser in der Literatur darauf hingewiesen, dass dieser einen Erbverzichtsvertrag selbst abschließen könne, ohne hierzu der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters zu bedürfen, da es sich beim Erbverzicht für den Erblasser um ein lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft handle (Hahn, FamRZ 1991, 27, 29; Staudinger/Schotten, 2347 BGB Rn. 28 und ganz allgemein bei Rn. 37; J. Mayer, 2347 BGB Rn. 8; Lange/Kuchinke, Lehrbuch des Erbrechts, 5. Aufl., 7 I 5 c; so auch schon Protokolle S. 7640, zitiert bei Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1979, Band 5, S. 828). Wenn aber der abstrakte Erb- und Pflichtteilsverzichtsvertrag (zumindest im Falle seiner Unentgeltlichkeit) für den beschränkt geschäftsfähigen Erblasser als lediglich rechtlich vorteilhaft angesehen wird, so dürfte Gleiches für den Abschluss eines Erbverzichtsvertrages mit einem geschäftsunfähigen Erblasser anzunehmen sein mit der Konsequenz, dass 181 BGB im Wege einer teleologischen Reduktion keine Anwendung findet. Diese Ausführungen gelten erst Recht für einen bloßen Pflichtteilsverzicht. d) Allerdings ist zu berücksichtigen, dass Rechtsgeschäfte nur dann lediglich rechtlich vorteilhaft sind, wenn sie die Rechtsstellung des Betroffenen ausschließlich verbessern und nicht als Haupt- oder Nebenfolge des Geschäfts irgendwelche rechtlichen Verpflichtungen für den Betroffenen begründet werden (vgl. MünchKomm-Schmitt, BGB, 4. Aufl. 2001, 107 BGB Rn. 29). Dies ist u. E. im Hinblick auf einen reinen Pflichtteilsverzichtsvertrag der Fall, da hierdurch die Rechtsstellung des Erblassers lediglich verbessert wird, indem seine Testierfreiheit erweitert wird. Problematisieren könnte man u. E. aber, inwieweit auch ein Erbverzichtsvertrag für den Erblasser noch ausschließlich rechtlich vorteilhaft ist, da hierdurch die gesetzliche Erbfolge nach dem Minderjährigen verändert wird, ohne dass dieser aufgrund seiner Minderjährigkeit eine abweichende Verfügung treffen kann. Von einer Verbesserung seiner Rechtsposition kann u. E. in diesem Fall nicht ohne weiteres gesprochen werden. Dafür, dass man einen Erbverzichtsvertrag in diesem Zusammenhang möglicherweise anders rechtlich behandeln muss als einen Pflichtteilsverzichtsvertrag, sprechen u. E. auch die Ausführungen von Kuchinke (a. a. O., Fn. 33). Dieser fügt seiner allgemeinen Aussage, der Erbverzicht sei für den Erblasser lediglich rechtlich vorteilhaft, folgende Einschränkung hinzu: Sicher rechtlich vorteilhaft ( 107) ist der Erbverzicht, wenn der Erblasser durch Erbvertrag oder gemeinschaftliches Testament gebunden ist oder der Vertragsgegner auch auf sein Pflichtteilsrecht verzichtet; denn dann wird die Möglichkeit der Verfügung durch den Erblasser erweitert. Übernimmt der Erblasser eine Ge-

4 Seite 4 genleistung, so ist die Verpflichtung zum Abschluss des Erbverzichts nachteilig. Im Anschluss an diese Ausführungen ließe sich u. E. daher vertreten, dass ein Erbverzicht/Pflichtteilsverzicht/Zuwendungsverzicht nur dann für den Vertretenen lediglich rechtlich vorteilhaft ist, wenn dieser zu einer Erweiterung der Testiermöglichkeiten des Erblassers führt (was nur bei einem reinen Pflichtteilsverzicht oder Zuwendungsverzicht, nicht aber bei einem Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht, der Fall ist). Da hier aber nur ein Pflichtteilsverzichtsvertrag geschlossen werden soll, dürfte sich dieses Problem im vorliegenden Fall nicht stellen. e) Als Ergebnis lässt sich somit Folgendes festhalten: - Ein Erb- und Pflichtteilsverzicht bedarf bei einem minderjährigen, geschäftsunfähigen Erblasser der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. - Ein reiner (unentgeltlicher) Pflichtteilsverzicht dürfte durch die Eltern selbst abgeschlossen werden können. - Bei einem (unentgeltlichen) Erb- und Pflichtteilsverzicht ist u. E. ein Ergänzungspfleger zu bestellen, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass dieser Verzicht als nicht lediglich rechtlich vorteilhaft angesehen wird. 2. Pflichtteilsverzicht gegenüber einem beschränkt geschäftsfähigen Erblasser a) Gem Abs. 1 S. 1 BGB können Verwandte sowie der Ehegatte des Erblassers durch Vertrag mit dem Erblasser auf ihr gesetzliches Erbrecht verzichten. Einen solchen Vertrag kann der Erblasser gem Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BGB nur persönlich schließen. Von diesem Grundsatz macht 2347 Abs. 2 S. 2 BGB eine Ausnahme für den geschäftsunfähigen Erblasser. Für ihn kann und muss sein gesetzlicher Vertreter mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts handeln (vgl. Soergel/Damrau, BGB, 13. Aufl. 2002, 2347 Rn. 7). Ist der Erblasser wie vorliegend in der Geschäftsfähigkeit beschränkt (vgl. 106 BGB), so bedarf er gem Abs. 2 S. 1 Halbs. 2 BGB nicht der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters. Dies bedeutet, dass ein lediglich beschränkt geschäftsfähiger Erblasser den Erbverzichtsvertrag selbst schließen kann, ohne hierzu der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters zu bedürfen. Der Grund für diese Regelung liegt darin, dass der Erbverzicht für den Erblasser lediglich rechtlich vorteilhaft ist, vgl. 107 BGB (Hahn, FamRZ 1991, 27, 29; Staudinger/Schotten, 2347 Rn. 28). Die bei sonstigen Rechtsgeschäften bestehende Möglichkeit, dass statt des beschränkt Geschäftsfähigen dessen gesetzlicher Vertreter kraft der ihm zustehenden Vertretungsmacht die Willenserklärung für den Minderjährigen abgibt, scheidet beim Erbverzicht auf der Seite des Erblassers aus, da 2347 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BGB das persönliche Handeln des Erblassers verlangt (MünchKomm-Strobel, 2348 Rn. 8; Staudinger/Schotten, 2347 Rn. 28; Soergel/Damrau, 2347 Rn. 6). Aus rechtspolitischer Sicht wird in der Literatur durchaus angezweifelt, ob die gesetzliche Regelung in diesem Punkt sinnvoll ist, da die Anforderungen an die Reife des Erblassers zu gering seien: Ein sieben- oder achtjähriger Erblasser ist kein Partner für einen Erbverzichtsvertrag (Staudinger/Schotten, 2347 Rn. 24). Nach geltendem Recht bleibt es aber dabei, dass der in der Geschäftsfähigkeit lediglich beschränkte Erblasser

5 Seite 5 den Erbverzichtsvertrag (nur) persönlich abschließen kann und muss. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers ist insoweit weder erforderlich noch möglich. b) Anders als beim Handeln des gesetzlichen Vertreters für den geschäftsunfähigen Erblasser (vgl Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 BGB), bedarf der lediglich beschränkt geschäftsfähige Erblasser für den von ihm selbst abgeschlossenen Erb- und Pflichtteilsverzichtsvertrag nicht der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts (Staudinger/Schotten, 2347 Rn. 33; Nieder, Handbuch der Testamentsgestaltung, 2. Aufl. 2000, Rn. 1149).