Der Fair and Equitable Treatment-Standard im Investitionsschutzrecht am Beispiel des Schiedsspruchs Glamis Gold v. United States

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1 Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht Tilman Michael Dralle Der Fair and Equitable Treatment-Standard im Investitionsschutzrecht am Beispiel des Schiedsspruchs Glamis Gold v. United States Heft 115 Dezember 2011

2 Der Fair and Equitable Treatment-Standard im Investitionsschutzrecht am Beispiel des Schiedsspruchs Glamis Gold v. United States Von Tilman Michael Dralle Institut für Wirtschaftsrecht Forschungsstelle für Transnationales Wirtschaftsrecht Juristische und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg

3 Tilman Michael Dralle, B.A. ist Absolvent des Studienganges Internationale Beziehungen am Zentrum für Internationale Studien der TU Dresden und studiert Public International Law (LL.M.) an der Universität von Nottingham. Christian Tietje/Gerhard Kraft/Matthias Lehmann (Hrsg.), Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht, Heft 115 Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet unter abrufbar. ISSN (print) ISSN (elektr.) ISBN Schutzgebühr Euro 5 Die Hefte der Schriftenreihe Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht finden sich zum Download auf der Website des Instituts bzw. der Forschungsstelle für Transnationales Wirtschaftsrecht unter den Adressen: Institut für Wirtschaftsrecht Forschungsstelle für Transnationales Wirtschaftsrecht Juristische und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Universitätsplatz 5 D Halle (Saale) Tel.: / Fax:

4 INHALTSVERZEICHNIS A. Einleitung zum Schiedsspruch Glamis Gold... 5 B. Gerechte und billige Behandlung: einige einleitende Bemerkungen... 6 C. Völkergewohnheitsrechtlicher oder autonomer FET-Standard... 8 I. Völkergewohnheitsrechtlicher Mindeststandard... 8 II. Autonomer FET-Standard... 9 III. Der Neer-Standard von IV. Fortentwicklung des fremdenrechtlichen Mindeststandards V. Konvergenz von Völkervertragsrecht und Völkergewohnheitsrecht VI. Glamis Gold v. United States D. Materielle Schutzverbürgungen durch den FET-Standard I. Transparenz, Stabilität und Berechenbarkeit der rechtlichen Rahmenbedingungen sowie Schutz berechtigter Erwartungen Glamis Gold v. United States Vertrauensschutz im Völkerrecht II. Schutz vor Verstößen gegen den Investor-Staats-Vertrag III. Schutz vor willkürlichen Maßnahmen IV. Verfahrensrechte V. Prinzip von Treu und Glauben E. FET und die nationale Regulierungssouveränität F. Resümee Schrifttum... 32

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6 A. Einleitung zum Schiedsspruch Glamis Gold Glamis Gold, Ltd., ein kanadisches Bergbauunternehmen, leitete am 09. Dezember 2003 ein Schiedsverfahren gegen die Vereinigten Staaten von Amerika gemäß den Art und 1120 des Nordamerikanischen Freihandelsabkommens ( NAFTA ) 1 sowie gemäß Art. 3 der Schiedsgerichtsordnung der Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht ( UNCITRAL ) von ein. 3 Dabei machte das Unternehmen einen Verstoß der Vereinigten Staaten gegen Art (Mindeststandard der Behandlung) und Art NAFTA (Enteignung und Entschädigung) geltend. Das streitgegenständliche Investitionsprojekt ist das sogenannte Imperial Project, das im südöstlichen Kalifornien in der Nähe der Grenze zum US-Bundesstaat Arizona sowie zu Mexiko gelegen ist: Im Tagebau wollte Glamis Gold im Zeitraum von 1998 bis 2017 dort Gold und Silber schürfen. 4 Glamis Gold plante, zwei der drei Tagebau-Schächte vollständig zu verfüllen. Der dritte Schacht sollte aus Kostengründen und für künftige Bergbauaktivitäten offen gelassen werden. 5 Das Bergbauprojekt war in der kalifornischen Wüste situiert, deren Nutzung durch Bundesgesetzgebung bestimmten Beschränkungen unterworfen worden war, um die dortige Natur und Landschaft zu schützen. 6 So befanden sich darüber hinaus, in relativer Nähe zu dem Imperial Project, wichtige kulturelle und religiöse Stätten des dort ansässigen indigenen Volkes der Quechan, vor allem der sogenannte Trail of Dreams. 7 Die amerikanische Bundesbehörde für Raumnutzung ( BLM ) 8 war jedoch zur Genehmigung eines Antrags auf Landnutzung verpflichtet, wenn das Unternehmen bestimmten Auflagen entsprach. Die sogenannten 3809-Bestimmungen sahen die Pflicht vor, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, to prevent unnecessary or undue degradation of the federal lands 9. Aufgrund von Bedenken, dass das Bergbauvorhaben die religiösen Stätten der indigenen Bevölkerung signifikant schädigen könnte, holte die Bundesbehörde ein rechtliches Gutachten von der Rechtsabteilung des Innenministeriums ein. Dieses Rechtsgutachten die sogenannte M-Opinion kam entgegen der bis dahin herrschenden Rechtsauffassung zu dem Ergebnis, dass das BLM die Genehmigung Nordamerikanisches Freihandelsabkommen, Vereinigte Staaten von Amerika-Kanada-Vereinigte Mexikanische Staaten, ILM 32 (1993), , Erhältlich im Internet unter <http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-rules/arbrules.pdf> (besucht am 2. November 2011). Glamis Gold, Ltd. v. United States of America, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 8. Juni 2009, para Ibid., para. 31, 33. Ibid., para. 34. Im Jahr 1976 hatte der amerikanische Kongress den Federal Land Policy and Management Act (43 U.S.C et seq.) erlassen. Dieses Bundesgesetz sah die Einrichtung einer California Desert Conservation Area vor. Glamis Gold, Ltd. v. United States of America, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 8. Juni 2009, para Bureau of Land Management (BLM). 43 C.F.R sowie 43 U.S.C. 1732(b).

7 eines Bergbau-Vorhabens an strengere Bedingungen knüpfen könnte als bisher. 10 Darüber hinaus besitze das BLM auch die Kompetenz, ein Vorhaben gänzlich abzulehnen, wenn die Natur in einem unangemessenen Ausmaß geschädigt würde. 11 Auf der Grundlage der M-Opinion wurde der Genehmigungsantrag von Glamis Gold im Januar 2001 schließlich abgelehnt. 12 Parallel dazu erließ der US-Bundesstaat Kalifornien im April 2003 ein Gesetz, das eine obligatorische Verfüllung aller Tagebaue und eine Pflicht zur Wiederherstellung der ursprünglichen Landschaftskonturen vorsah. 13 Glamis Gold sah in diesen Maßnahmen des kalifornischen Gesetzgebers sowie der bundesstaatlichen Behörden einen Verstoß gegen das Gebot der gerechten und billigen Behandlung (Fair and Equitable Treatment, FET) gemäß Art Abs. 1 NAFTA. Das Schiedsgericht hingegen stellte im Ergebnis keinen Verstoß gegen den FET-Grundsatz fest. 14 Auch das Vorliegen einer indirekten Enteignung wurde verneint. 15 Die vorliegende Arbeit befasst sich mit dem Gebot der gerechten und billigen Behandlung, stellt die Probleme bei der Handhabung dieses rechtlichen Standards dar und ordnet den Schiedsspruch Glamis Gold v. United States in die bisherige schiedsgerichtliche Praxis ein. B. Gerechte und billige Behandlung: einige einleitende Bemerkungen Das Gebot der gerechten und billigen Behandlung ist heutzutage der am häufigsten geltend gemachte Schutzstandard in investitionsrechtlichen Schiedsgerichtsverfahren 16 und kann als einer der bedeutendsten Standards im Investitionsschutzrecht charakterisiert werden. 17 Das Schutzniveau des FET-Standards wird im Gegensatz zu den Prinzipien der Meistbegünstigung und der Inländerbehandlung nicht in Relation zur Behandlung anderer Investoren bestimmt. Der Grundsatz der gerechten und billigen Behandlung ist somit kein relatives Gleichbehandlungsgebot, sondern soll ausländischen Investoren einen gewissen absoluten Schutz gewähren. 18 Auch wenn das letzte Jahrzehnt schiedsgerichtlicher Praxis zur Konkretisierung der FET-Klauseln beigetragen hat, bleiben ihre genauen Konturen noch diffus. Sie bedürfen daher weiterer Ausgestaltung durch die Schiedsgerichte, um die Berechenbarkeit, Vorhersagbarkeit und Rechtssicherheit sowohl für den Investor als auch für United States Department of the Interior, Office of the Solicitor, Gutachten M vom 27. Dezember 1999, erhältlich im Internet: <http://www.doi.gov/solicitor/opinions/m pdf> (besucht am 2. November 2011), Ibid., 17 f. Glamis Gold, Ltd. v. United States of America, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 8. Juni 2009, para Ibid., para Ibid., para Ibid., para Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 119. Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, 271, Rn McLachlan/Shore/Weiniger, International Investment Arbitration, 11, Rn. 1.25; Tams, in: Ehlers/Wolffgang/Schröder (Hrsg.), Rechtsfragen Internationaler Investitionen, 81 (83 f.). 6

8 den Gaststaat zu erhöhen. Ungeachtet seiner dogmatischen Unschärfe, ist das FET- Gebot ein rechtliches Konzept. Es ermöglicht keine Entscheidung ex aequo et bono. 19 Der Fair and Equitable Treatment -Grundsatz wird in der Fachliteratur häufig als Verkörperung des Rechtsstaatsprinzips beschrieben. 20 FET-Klauseln finden ihre erste Erwähnung in der (nie in Kraft getretenen) Havanna-Charta zur Errichtung einer Internationalen Handelsorganisation (ITO) sowie in den Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsverträgen der Vereinigten Staaten. 21 Danach wurde das Gebot der gerechten und billigen Behandlung auch in den Konventionsentwurf der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) von 1967 über den Schutz ausländischen Vermögens 22 aufgenommen und auch der OECD-Entwurf für ein Multilaterales Investitionsabkommen 23 enthält den Schutzstandard. 24 Auch das Übereinkommen zur Errichtung der Multilateralen Investitions-Garantie-Agentur (MIGA) 25 beinhaltet einen Verweis auf das FET- Gebot: Vor Übernahme einer Garantie für eine Investition muss sich die MIGA davon überzeugt haben, dass die Investition im Gaststaat gerechte und billige Behandlung genießt. 26 Auch das NAFTA-Übereinkommen in Art Abs. 1 sowie der Vertrag über die Energiecharta 27 in Art. 10 Abs. 1 Satz 2 gewährleisten eine gerechte und billige Behandlung. Außerdem können FET-Klauseln in der überwältigenden Mehrheit der heutzutage in Kraft befindlichen Investitionsförderungsabkommen (bilateral investment treaty, BIT) gefunden werden. 28 Ende des Jahres 2010 existierten weltweit gut 2800 bilaterale Investitionsförderungsverträge Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, 272, Rn. 202; Saluka Investments BV v. The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award vom 17. März 2006, para. 284; Schill, in: Hofmann/Tams (Hrsg.), The International Convention on the Settlement of Investment Disputes (ICSID), 31 (33); Yannaca-Small, OECD Working Papers on International Investment, 40; Newcombe/Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, 275. Schill, in: Hofmann/Tams (Hrsg.), The International Convention on the Settlement of Investment Disputes (ICSID), 31 (34 f.); Vandevelde, N.Y.U. J. Int L L. & Pol. 43 (2010), 43 (49 ff.). Tams, in: Ehlers/Wolffgang/Schröder (Hrsg.), Rechtsfragen Internationaler Investitionen, 81 (85); Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 119 f.; Yannaca-Small, OECD Working Papers on International Investment, 3 f. OECD-Konventionsentwurf von 1967 über den Schutz ausländischen Vermögens, ILM 7 (1968), Die Entwurfsfassungen des Multilateralen Investitionsabkommens sind online abrufbar auf der OECD-Website unter <http://www.oecd.org/daf/mai/> (besucht am 2. November 2011). Schreuer, JWIT 6 (2005), 357 (358). Übereinkommen zur Errichtung der Multilateralen Investitions-Garantie-Agentur (MIGA- Übereinkommen) vom 11. Oktober 1985, BGBl II, 454. Art. 12 d) iv) des Übereinkommens zur Errichtung der Multilateralen Investitions-Garantie- Agentur. Vertragswerk über die Energiecharta vom 17. Dezember 1994, BGBl II, 4. UNCTAD, Fair and Equitable Treatment, Series on Issues in International Investment Agreements, UNCTAD/ITE/IIT/11(Vol.III), erhältlich im Internet: <http://www.unctad.org/en/docs/ psiteiitd11v3.en.pdf> (besucht am 2. November 2011), 22; Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, Final Award vom 11. Oktober 2002, para. 117; Schreuer, JWIT 6 (2005), 357 (359). UNCTAD, World Investment Report 2011, UNCTAD/WIR/2011, erhältlich im Internet: <http://www.unctad-docs.org/files/unctad-wir2011-full-en.pdf> (besucht am 2. November 2011),

9 C. Völkergewohnheitsrechtlicher oder autonomer FET-Standard Problematisch für die rechtliche Handhabung des FET-Grundsatzes ist die Frage, ob das Prinzip der gerechten und billigen Behandlung grundsätzlich als eine synonyme Formel für den völkergewohnheitsrechtlichen, fremdenrechtlichen Mindeststandard betrachtet werden sollte oder vielmehr ein eigenes, über den Mindeststandard hinausgehendes rechtliches Konzept darstellt. 30 Der Fair and Equitable Treatment - Standard ist in den verschiedenen regionalen und bilateralen Abkommen nämlich auf unterschiedliche Art und Weise textuell eingebettet. Im Folgenden werden kurz die beiden maßgeblichen Varianten des FET-Standards dargestellt. I. Völkergewohnheitsrechtlicher Mindeststandard Der US-amerikanische Mustervertrag von stellt in Art. 5 das Gebot auf, ausländische Kapitalanlagen gerecht und billig zu behandeln. Das Prinzip der gerechten und billigen Behandlung ist jedoch an den internationalen Mindeststandard des Völkergewohnheitsrechts gekoppelt: Each Party shall accord to covered investments treatment in accordance with customary international law, including fair and equitable treatment and full protection and security. 32 Auch das Nordamerikanische Freihandelsabkommen garantiert gerechte und billige Behandlung nur in den Grenzen des Gewohnheitsrechts: Am 31. Juli 2001 veröffentlichte die NAFTA-Freihandelskommission 33 (Free Trade Commission, FTC ) eine interpretative Erklärung hinsichtlich Art Abs. 1 NAFTA, die gemäß Art Abs. 2 für alle NAFTA-Schiedsgerichte bindend ist. 34 Danach ist Art Abs. 1 mit dem völkergewohnheitsrechtlichen Mindeststandard äquivalent. Darüber hinaus biete der Standard der gerechten und billigen Behandlung keinen über den gewohnheitsrechtlichen Mindeststandard hinausgehenden Schutz. Die Rechtmäßigkeit dieser interpretativen Erklärung der Freihandelskommission wurde von Schiedsgerichten vereinzelt mit dem Hinweis in Frage gestellt, dass es sich dabei eher um eine substanzielle Änderung (amendment) des Artikels handele und nicht um eine interpretative Vorgabe. 35 Nachfolgende NAFTA-Schiedsgerichte haben diese restriktive Interpretation von Art Abs. 1 jedoch akzeptiert Siehe hierzu zum Beispiel Schreuer, JWIT 6 (2005), 357 ( ). US-amerikanischer Mustervertrag von 2004, erhältlich im Internet: <http://www.state.gov/ documents/organization/ pdf> (besucht am 2. November 2011). Art. 5 Abs. 1 des amerikanischen Mustervertrages von 2004 (supra Fn. 31); Formatierung hinzugefügt. Siehe Art NAFTA. Abgedruckt in Lowenfeld, International Economic Law, 557 f. Kläger, Fair and Equitable Treatment in International Investment Law, 72-74; Siehe ebenfalls Merrill & Ring Forestry L.P. v. The Government of Canada, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 31. März 2010, para. 161,

10 II. Autonomer FET-Standard Andere Investitionsförderungsverträge verorten die FET-Klausel nicht im Völkergewohnheitsrecht. Art. 2 Abs. 2 des deutschen Mustervertrages von kann hier beispielhaft aufgeführt werden: Jeder Vertragsstaat behandelt in seinem Hoheitsgebiet Kapitalanlagen von Investoren des anderen Vertragsstaats in jedem Fall gerecht und billig (...). In solchen BITs, in denen ohne Bezugnahme auf das Völkergewohnheitsrecht auf das Gebot der gerechten und billigen Behandlung abgestellt wird, wird unzweifelhaft ein vom Gewohnheitsrecht unabhängige[r] Prüfungsmaßstab 38 aufgestellt. Schiedsgerichte außerhalb des NAFTA-Kontextes haben in zahlreichen Entscheidungen anerkannt, dass die Fair and Equitable Treatment -Klausel kein schlichter Verweis auf den völkergewohnheitsrechtlichen Mindeststandard ist. 39 Die freistehenden FET-Klauseln werden von den Schiedsgerichten wie eine völkervertragsrechtliche Norm behandelt und gemäß Art. 31 Abs. 1 der Wiener Vertragsrechtskonvention 40 interpretiert. 41 Regelmäßig versuchen die Schiedsgerichte den eigentlichen Wortlaut der FET-Klausel näher zu konkretisieren und stellen bei der Auslegung des Vertrages im Lichte seines Zieles und Zweckes 42 auf die Präambel des BIT ab. 43 III. Der Neer-Standard von 1926 Da der Glamis Gold-Fall im NAFTA-Kontext situiert ist und daher der normative Gehalt des FET-Standards durch Rückgriff auf den internationalen Mindeststandard bestimmt wird, soll dieser nun eingehender analysiert werden Schreuer, JWIT 6 (2005), 357 (363); ADF Group Inc. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/00/1, Final Award vom 9. Januar 2003, para ; Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, 272, Rn Deutscher Mustervertrag von 2009, erhältlich im Internet: <http://www.iilcc.uni-koeln.de/ fileadmin/institute/iilcc/dokumente/matrechtinvest/vis_mustervertrag.pdf> (besucht am 2. November 2011). Schöbener/Herbst/Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, 274, Rn Joseph Charles Lemire v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Decision on Jurisdiction and Liability vom 14. Januar 2010, para Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 (WVK), BGBl II, 927. So zum Beispiel die Vorgehensweise des Schiedsgerichtes im Fall MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/01/7, Final Award vom 25. Mai 2004, para. 112 f.; Saluka Investments BV v. The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award vom 17. März 2006, para. 296 ff.; Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2, Final Award vom 29. Mai 2003, para. 155 f.; Azurix Corp. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12, Final Award vom 14. Juli 2006, para. 359 ff. Art. 31 Abs. 1 WVK. Kläger, Fair and Equitable Treatment in International Investment Law, 40-45; Joseph Charles Lemire v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Decision on Jurisdiction and Liability vom 14. Januar 2010, para ; MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/01/7, Final Award vom 25. Mai 2004, para. 112 f. 9

11 Völkergewohnheitsrechtlich sind Staaten verpflichtet, Fremden auf ihrem Territorium einen bestimmten Mindeststandard der Behandlung zu gewähren. 44 Zwar wurde dieser fremdenrechtliche Mindeststandard in weiten Teilen durch menschenrechtliche Gewährleistungen überlagert, im Bereich des Eigentumsschutzes spielt der internationale Mindeststandard aber weiterhin eine wichtige Rolle. 45 Die drei NAFTA-Vertragsparteien die Vereinigten Staaten, Mexiko und Kanada stimmen darin überein, dass der Neer-Standard aus dem Jahr 1926 als Ausgangspunkt für die Bestimmung des internationalen Mindeststandards dienen sollte. 46 Auch das Schiedsgericht in Glamis Gold v. United States kommt in seinen Ausführungen zum Gebot der gerechten und billigen Behandlung zu dem Schluss, dass der in Neer v. Mexico aufgestellte Prüfungsmaßstab Anwendung findet. 47 Die zentrale Stellung des Neer-Standards im Schiedsspruch Glamis Gold v. United States gebietet daher eine tiefergehende Auseinandersetzung. Der Neer-Standard wurde von der US-Mexico General Claims Commission im Jahr 1926 aufgestellt. Folgender Sachverhalt liegt der Entscheidung zugrunde: Der amerikanische Staatsbürger Paul Neer wurde 1924 in Mexiko getötet. Die Vereinigten Staaten verlangten im Namen der Familie des Getöteten Schadensersatz, da so der Vorwurf die mexikanische Regierung in nicht vertretbarer Weise die gebührende Sorgfalt bei der anschließenden strafrechtlichen Verfolgung der Tatverdächtigen habe vermissen lassen. 48 Um zu beurteilen, ob die Schwelle zum Völkerrechtsverstoß erreicht und damit die Staatenverantwortlichkeit eines Völkerrechtssubjektes begründet wurde, sollte nach Auffassung der Schiedskommission folgender Standard angewendet werden: (...) the treatment of an alien, in order to constitute an international delinquency, should amount to an outrage, to bad faith, to wilful neglect of duty, or to an insufficiency of governmental action so far short of international standards that every reasonable and impartial man would readily recognize its insufficiency. 49 Die US-Mexico Claims Commission lehnte den Antrag auf Entschädigung im Ergebnis ab. 50 Der Neer-Standard sollte im Rahmen von investitionsrechtlichen Schiedsverfahren nur mit Bedacht und unter Maßgabe der folgenden Erläuterungen als Ausdruck von Völkergewohnheitsrecht angesehen werden. Der von der Claims Commission herangezogene Prüfungsmaßstab ist nur auf Fälle der Rechtsverweigerung (denial of justice) anwendbar. 51 Sowohl aus dem Wortlaut des Schiedsspruches selbst, als auch aus der dem Schiedsspruch angefügten Separate Herdegen, Völkerrecht, 191 f., Rn. 3. Ibid., 192 f., Rn. 5. Glamis Gold, Ltd. v. United States of America, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 8. Juni 2009, para. 21, 612. Ibid., para L. F. H. Neer and Pauline Neer (U.S.A.) v. United Mexican States, RIAA Vol. IV 60, Final Award vom 15. Oktober 1926, 60 f., para Ibid., 61 f., para. 4. Ibid., 62, para. 5 f. Paulsson/Petrochilos, ICSID Review FILJ 22 (2007), 242 (243). 10

12 Opinion von Fred K. Nielsen wird zweifelsfrei deutlich, dass es in Neer um den speziellen Fall einer Rechtsverweigerung geht. 52 Es war nicht die Absicht der Kommission einen allgemeinen Prüfungsmaßstab für jedwede Art staatlichen Fehlverhaltens aufzustellen 53 oder eine erschöpfende Definition des fremdenrechtlichen Mindeststandards für die Behandlung von Ausländern zu formulieren. 54 Der Neer-Standard kann also nicht ungeprüft auf den heutigen Kontext der Behandlung von ausländischen Investitionen und Investoren durch einen Gaststaat angewandt werden. 55 Vielmehr sollte der Neer-Standard nur in solchen Fällen zum Tragen kommen, bei denen ein privater Akteur die körperliche Unversehrtheit eines Ausländers beeinträchtigt hat und der Staat seiner Pflicht, den Schuldigen strafrechtlich zu verfolgen und zu bestrafen, nicht nachkommt. 56 Die Mehrheit der gegenwärtigen schiedsgerichtlichen Verfahren hat jedoch häufig legislative oder administrative Akte eines Staates zum Gegenstand, welche mutmaßlich die Rechtsposition eines Einzelnen direkt beeinträchtigen. Der Neer-Standard war auf solche Fälle bereits 1926 unanwendbar und bleibt es auch heute noch. 57 Der Wert des Schiedsspruches in Neer liegt vielmehr in der Feststellung der Claims Commission, dass die Behandlung eines Fremden einem internationalen von der nationalen Rechtssphäre unabhängigen Mindeststandard genügen muss. 58 Auch wenn heutzutage ein solcher fremdenrechtlicher Mindeststandard gewohnheitsrechtlich abgesichert zu sein scheint, 59 paralysierte lange Zeit der Antagonismus zwischen der insbesondere von den lateinamerikanischen Ländern vertretenen Calvo-Doktrin einerseits sowie dem von den europäischen Staaten und von den USA proklamierten internationalen Mindeststandard andererseits den Prozess der Herausbildung universellen Gewohnheitsrechts. 60 In diesem Sinne ist der Neer-Schiedsspruch in erster Linie als Bestätigung der Existenz eines völkerrechtlichen Mindeststandards zu würdigen. Der Neer-Standard spielt außerhalb sowie innerhalb des NAFTA-Kontextes eine immer kleiner werdende Rolle. Die jüngere schiedsgerichtliche Praxis belegt, dass der Neer-Standard beständig abgelehnt wird: 61 Mit Ausnahme der Schiedssprüche in den Fällen Genin 62 sowie Glamis Gold 63 wird der Neer-Prüfungsmaßstab von den Schieds Für die Separate Opinion siehe L. F. H. Neer and Pauline Neer (U.S.A.) v. United Mexican States, RIAA Vol. IV 60, Final Award vom 15. Oktober 1926, 62 ff. ADF Group Inc. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/00/1, Final Award vom 9. Januar 2003, para Newcombe/Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, 237. ADF Group Inc. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/00/1, Final Award vom 9. Januar 2003, para Paulsson/Petrochilos, ICSID Review FILJ 22 (2007), 242 (246 f.). Ibid., 257. Newcombe/Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, 237. Kläger, Die Entwicklung des allgemeinen völkerrechtlichen Fremdenrechts, 10, 16. Ibid., Tudor, The Fair and Equitable Treatment Standard in the International Law of Foreign Investment, 63; Schreuer, JWIT 6 (2005), 357 (368, 373). Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. and A.S. Baltoil v. The Republic of Estonia, ICSID Case No. ARB/99/2, Final Award vom 25. Juni 2001, para Siehe infra 16 ff. 11

13 gerichten in Mondev 64, ADF Group 65, Waste Management 66 und GAMI 67 verworfen. Selbst in modernen Fällen der Rechtsverweigerung (denial of justice) haben die NAFTA-Schiedsgerichte Neer nicht rezipiert, sondern vielmehr eigene, zeitgemäße Prüfungsmaßstäbe entwickelt. 68 Dass der Neer-Standard überholt und unzeitgemäß ist, demonstriert auch ein aktueller Schiedsspruch aus dem Jahr 2010: No general rule of customary international law can thus be found which applies the Neer standard, beyond the strict confines of personal safety, denial of justice and due process. 69 IV. Fortentwicklung des fremdenrechtlichen Mindeststandards Bei der Bestimmung des fremdenrechtlichen Mindeststandards muss darüber hinaus eine gewisse Fortentwicklung des Gewohnheitsrechts berücksichtigt werden. Tams verweist darauf, dass der Mindeststandard nicht statisch 70 sei und sich durch Staatenpraxis und Rechtsüberzeugung weiterentwickeln könne. Herdegen notiert: So ist weithin anerkannt, dass sich die Maßstäbe des gewohnheitsrechtlichen Mindeststandards im Laufe des letzten Jahrhunderts verfeinert und verschärft haben. 71 Neben dem einhelligen Tenor aus der Wissenschaft, dokumentiert auch die schiedsgerichtliche Praxis aus dem NAFTA-Kontext eindrücklich, dass sich das Gewohnheitsrecht im Bereich des Schutzes von Investitionen und Investoren fortentwickelt hat 72 und der fremdenrechtliche Mindeststandard nicht starr interpretiert werden sollte Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, Final Award vom 11. Oktober 2002, para. 115 f. ADF Group Inc. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/00/1, Final Award vom 9. Januar 2003, para. 180 (eine positive Rezeption der Ausführungen durch Mondev International Ltd. v. United States of America) sowie para Waste Management, Inc. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/3, Final Award vom 30. April 2004, para. 93 zustimmende Rezeption der Ablehnung des Neer-Standards durch Mondev International Ltd. v. United States of America und ADF Group Inc. v. United States of America. GAMI Investments, Inc. v. The Government of the United Mexican States, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 15. November 2004, para. 95. Paulsson/Petrochilos, ICSID Review FILJ 22 (2007), 242 (251 f., insbesondere Fußnote 52). Merrill & Ring Forestry L.P. v. The Government of Canada, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 31. März 2010, para Tams, in: Ehlers/Wolffgang/Schröder (Hrsg.), Rechtsfragen Internationaler Investitionen, 81 (86). Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 308, Rn. 14. Schill, in: ders. (Hrsg.), International Investment Law and Comparative Public Law, 151 (153); Pope & Talbot Inc v. Government of Canada, NAFTA, Award in Respect of Damages vom 31. Mai 2002, para. 58 f.; ADF Group Inc. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/00/1, Final Award vom 9. Januar 2003, para. 179 rezipiert von Waste Management, Inc. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/3, Final Award vom 30. April 2004, para. 92 sowie von GAMI Investments, Inc. v. The Government of the United Mexican States, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 15. November 2004, para. 95; Tudor, The Fair and Eq- 12

14 Darüber hinaus hat die große Zahl an bilateralen und regionalen Investitionsförderungsabkommen, die fast ohne Ausnahme das Gebot der gerechten und billigen Behandlung als freistehende völkerrechtliche Verpflichtung vorsehen, einen Einfluss auf das Völkergewohnheitsrecht: 74 In the Tribunal s view, such a body of concordant practice will necessarily have influenced the content of rules governing the treatment of foreign investment in current international law. 75 Nach Art. 38 Abs. 1 lit. b des Statuts des Internationalen Gerichtshofs (IGH) ist das internationale Gewohnheitsrecht Ausdruck einer allgemeinen, als Recht anerkannten Übung 76. In zahlreichen Schiedssprüchen wird die Ansicht vertreten, dass der Abschluss von Investitionsförderungsabkommen eine solche Staatenpraxis i.s.v. Art. 38 Abs. 1 lit. b IGH-Statut darstellt. 77 Zugleich gehen die Schiedsgerichte davon aus, dass die verbindliche Interpretation von Art Abs. 1 NAFTA durch die NAFTA-Freihandelskommission gegenwärtiges Gewohnheitsrecht einschließt: Mindestens der Stand des internationalen Mindeststandards im Jahr 1994, als das NAFTA-Übereinkommen in Kraft trat, gilt somit bei der Auslegung und Anwendung von Art Abs. 1 und nicht der Stand zum Zeitpunkt der Neer-Entscheidung im Jahr Des Weiteren wurde die Stellung des Individuums im Völkerrecht im Laufe der Zeit deutlich aufgewertet. Dieser allmählichen Stärkung der prozeduralen und materiellen Rechte des Individuums im Völkerrecht kann deshalb nur mit einer spiegelbildlich verlaufenden inhaltlichen Fortentwicklung des Mindeststandards Rechnung getragen werden uitable Treatment Standard in the International Law of Foreign Investment, 60; International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 26. Januar 2006, para. 194; CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/8, Final Award vom 12. Mai 2005, para. 284; Chemtura Corporation v. Government of Canada, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 2. August 2010, para. 121; Reinisch, in: Tietje (Hrsg.), Internationales Wirtschaftsrecht, 346 (358, Rn. 48). International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 26. Januar 2006, para Pope & Talbot Inc v. Government of Canada, NAFTA, Award in Respect of Damages vom 31. Mai 2002, para. 62, 65; Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, Final Award vom 11. Oktober 2002, para. 117, 125. Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, Final Award vom 11. Oktober 2002, para Statut des Internationalen Gerichtshofs vom 26. Juni 1945, UNCIO Vol. 15, 355. Pope & Talbot Inc v. Government of Canada, NAFTA, Award in Respect of Damages vom 31. Mai 2002, para. 59; Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, Final Award vom 11. Oktober 2002, para Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, Final Award vom 11. Oktober 2002, para. 125 rezipiert von Waste Management, Inc. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/3, Final Award vom 30. April 2004, para. 91 f. sowie von Azurix Corp. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12, Final Award vom 14. Juli 2006, para Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, Final Award vom 11. Oktober 2002, para

15 V. Konvergenz von Völkervertragsrecht und Völkergewohnheitsrecht So hat die NAFTA-Freihandelskommission ungewollt den Prozess der Nivellierung zwischen Gewohnheitsrecht und Völkervertragsrecht beschleunigt oder möglicherweise gar erst initiiert, da erst die restriktive Interpretation von Art Abs. 1 NAFTA die Schiedsgerichte dazu veranlasste, sich mit der Entwicklung des gewohnheitsrechtlichen Mindeststandards auseinanderzusetzen. 80 Obwohl sich die NAFTA- Schiedsgerichte bei der Auslegung und Anwendung der FET-Klausel im NAFTA- Übereinkommen auf das Gewohnheitsrecht als einzige völkerrechtliche Quelle beschränken müssen und die Schiedsgerichte der großen Mehrheit der Investitionsförderungsabkommen das Gebot der gerechten und billigen Behandlung als einen autonomen, völkervertragsrechtlichen Standard verstehen, kann nicht von einem Investitionsschutzrecht der zwei Geschwindigkeiten gesprochen werden. Der Trend, der in den Schiedssprüchen offenkundig wird, deutet in Richtung Konvergenz, statt Divergenz. 81 Ursächlich dafür ist in erster Linie die eben skizzierte dynamische Fortentwicklung des fremdenrechtlichen Mindeststandards, aber auch andere Faktoren spielen eine bedeutende Rolle. So haben zahlreiche Schiedsgerichte betont, dass sich die beiden Standards in dem jeweiligen konkreten Fall wenn überhaupt nur marginal unterscheiden. 82 Das Schiedsgericht im Fall CMS v. Argentina kam zu folgendem Ergebnis: (...) the Treaty standard of fair and equitable treatment and its connection with the required stability and predictability of the business environment (...) is not different from the international law minimum standard and its evolution under customary law. 83 Ein aktueller Fall aus der NAFTA-Schiedspraxis untermauert ebenfalls den Konvergenz-Prozess. Der Chemiekonzern Chemtura Corporation hatte gegen die kanadische Regierung ein Schiedsverfahren gemäß Kapitel 11 NAFTA eingeleitet. Der Investor berief sich auf die Meistbegünstigungsklausel des NAFTA-Übereinkommens. Der in Art NAFTA verankerte Meistbegünstigungsgrundsatz ermöglicht es Investoren, sich auf das für sie vorteilhafteste Investitionsschutzrecht berufen zu können. 84 Der Investor argumentierte, dass das Schutzniveau von Art Abs. 1 NAFTA weniger günstig sei als das der Fair and Equitable Treatment -Klauseln in Vgl. Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 308, Rn. 14. Vandevelde, N.Y.U. J. Int L L. & Pol. 43 (2010), 43 (47 f.): Differences in the contexts in which the standard appears have made little difference to tribunals interpreting the standard. Rather, the awards have yielded a single coherent theory of the standard (...) Fußnoten im Original ausgelassen; Schill, in: ders. (Hrsg.), International Investment Law and Comparative Public Law, 151 (153); Newcombe/Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, 275; Schöbener/Herbst/ Perkams, Internationales Wirtschaftsrecht, 275, Rn Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, UNCITRAL, LCIA Case No. UN 3467, Final Award vom 1. Juli 2004, para. 189 f. sowie Saluka Investments BV v. The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award vom 17. März 2006, para. 291; Siehe ebenfalls Newcombe/Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, 272. CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/8, Final Award vom 12. Mai 2005, para Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, 200, Rn. 633 f. 14

16 Kanadas bilateralen Investitionsförderungsabkommen. 85 Denn Art Abs. 1 NAFTA verweise lediglich auf den fremdenrechtlichen Mindeststandard. Die von Kanada abgeschlossenen BITs hingegen enthielten autonome FET-Klauseln, die nicht an das Völkergewohnheitsrecht gekoppelt seien. Das Schiedsgericht verneinte eine Verletzung von Art NAFTA mit der Begründung, dass der Investor nicht habe zeigen können, that the FET clause of any of the treaties ( ) grants any additional measure of protection not afforded by Article 1105 of NAFTA. 86 Vor allem aber können ganz praktische Gesichtspunkte erklären, dass es keine signifikanten Unterschiede hinsichtlich des Schutzniveaus gibt. Erstens führt die weit verbreitete Praxis, andere Schiedssprüche zu zitieren und zu berücksichtigen, zu einer relativ konsistenten Rechtsprechung. 87 Dabei verstärkt das Bedürfnis nach präzisen, bewährten und anwendbaren Prüfungsmaßstäben 88 die Orientierung an Präzedenzfällen. Die Ausrichtung am eigentlichen Wortlaut der vertraglichen Rechtsquelle rückt dabei in den Hintergrund. Des Weiteren stützen sich Schiedsgerichte in ihren rechtlichen Erwägungen auch auf Schiedssprüche, deren materiell-rechtliche Grundlage ein anderes Investitionsförderungsabkommen ist: 89 So zitieren NAFTA-Schiedsgerichte Schiedssprüche bilateraler BITs und vice versa, obwohl sich der Wortlaut der FET- Klauseln teilweise unterscheidet. Außerdem hat sich eine überschaubare Gruppe von Schiedsrichtern herausgebildet, die in der Mehrzahl der investitionsrechtlichen Schiedsverfahren ernannt werden. 90 Diese personelle Konstante ist ebenfalls ursächlich für die Vereinheitlichung der Schiedspraxis. Aus den genannten Gründen spielt die Frage etwaiger Schutzniveau-Diskrepanzen zwischen dem fremdenrechtlichen Mindeststandard und dem autonomen FET-Gebot in der schiedsgerichtlichen Praxis eine immer kleiner werdende Rolle. 91 VI. Glamis Gold v. United States Das Schiedsgericht im Fall Glamis Gold v. United States erkennt zu Beginn seiner Ausführungen zum Gebot der gerechten und billigen Behandlung an, dass die verbindliche interpretative Erklärung der NAFTA-Freihandelskommission hinsichtlich Art Abs. 1 den völkergewohnheitsrechtlichen, internationalen Mindeststandard für die Behandlung von Ausländern vorschreibt. 92 Das Schiedsgericht differenziert danach klar zwischen solchen Schiedssprüchen, die das FET-Gebot als autonomen Chemtura Corporation v. Government of Canada, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 2. August 2010, para Ibid., para. 236 f. Schill, German Law Journal 12 (2011), 1083 (1095). Sempra Energy International v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/16, Final Award vom 28. September 2007, para Schill, German Law Journal 12 (2011), 1083 (1096). Commission, Journal of International Arbitration 24 (2007), 129 ( ). Siehe zum Beispiel Merrill & Ring Forestry L.P. v. The Government of Canada, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 31. März 2010, para. 211: [ ] the Tribunal is satisfied that fair and equitable treatment has become a part of customary law.. Glamis Gold, Ltd. v. United States of America, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 8. Juni 2009, para

17 Standard verstehen, und solchen, die den normativen Gehalt des Gebots der gerechten und billigen Behandlung unter Rückgriff auf das Völkergewohnheitsrecht bestimmen. Nur letztere könnten dem Schiedsgericht als Quelle dienen. 93 Schiedssprüche wie zum Beispiel Tecmed v. Mexico besäßen daher keine Relevanz für das Verfahren im Fall Glamis Gold. 94 Dies führt potenziell zu einer weiteren Zersplitterung des Investitionsschutzrechts sowie zu einer Entkoppelung der Entwicklung des fremdenrechtlichen Mindeststandards von der schiedsgerichtlichen Praxis außerhalb des NAFTA-Raumes. 95 Das Schiedsgericht verkennt damit den Nutzen einer gegenseitigen Befruchtung in der weiteren Konkretisierung des Fair and Equitable Treatment -Gebots. Es identifiziert danach den Schiedsspruch Neer v. Mexico als das gültige Abbild des derzeitigen Standes des Mindeststandards. 96 Die Beweislast für eine etwaige Weiterentwicklung des Mindeststandards liege ausschließlich bei der klageführenden Partei, also stets beim Investor. 97 Dieser Ansatz ist problematisch, da somit eine Asymmetrie zwischen den beiden Parteien geschaffen wird. Vielmehr hätte das Schiedsgericht das rechtliche Prinzip iura novit curia anwenden sollen. 98 Des Weiteren stellte das Schiedsgericht fest, dass sich der fremdenrechtliche Mindeststandard seit der Neer-Entscheidung aus dem Jahr 1926 nicht fortentwickelt habe. 99 Es sei allerdings ein Wandel in der Perzeption dessen zu verzeichnen, was die internationale Gemeinschaft heutzutage als shocking oder egregious wahrnehme. 100 Der Schiedsspruch blendet damit die gewachsene, konsistente Schiedsspruchpraxis im NAFTA-Raum 101 weitgehend aus und wurde ob seiner statischen Sichtweise 102 in Bezug auf den Mindeststandard als atavistic ruling 103 eingeordnet. Das Schiedsgericht wird damit seiner eigenen Maxime, that the tribunal should indicate its reasons for departing from a major trend of previous reasoning 104, nicht gerecht. 105 Auch die Äußerung des Schiedsgerichts, dass Bösgläubigkeit (bad faith) keine Voraussetzung mehr für eine Verletzung des Gebots der gerechten und billigen Behandlung sei, 106 nährt die Zweifel an der vom Schiedsgericht attestierten Starre des Neer- 93 Ibid., para , Ibid., para Kahn, Fordham Int l L.J. 33 (2009), 101 (137): Glamis thereby recognizes a schism in international investment protection.. 96 Glamis Gold, Ltd. v. United States of America, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 8. Juni 2009, para. 600, 612, Ibid., para. 601, Schill, AJIL 104 (2010), 253 (258). 99 Glamis Gold, Ltd. v. United States of America, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 8. Juni 2009, para Ibid., para. 612 f. 101 Siehe supra 8 ff. 102 So Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, Schill, AJIL 104 (2010), 253 (257). 104 Glamis Gold, Ltd. v. United States of America, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 8. Juni 2009, para Zustimmend Gray, Houston Law Review 48 (2011), 383 (403). 106 Glamis Gold, Ltd. v. United States of America, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 8. Juni 2009, para. 616,

18 Standards, da gerade das Tatbestandsmerkmal der Bösgläubigkeit ein zentraler Bestandteil des Standards ist. 107 Ein Widerspruch besteht darüber hinaus darin, dass das Schiedsgericht einerseits den Neer-Standard bestätigt, andererseits aber den Schutz berechtigter Erwartungen bejaht. 108 Das Konzept des Schutzes legitimer Erwartungen aufseiten des ausländischen Investors 109 ist keineswegs Teil des historischen Neer- Prüfungsmaßstabes von 1926, der ausschließlich auf Fragen der körperlichen Unversehrtheit von Ausländern gemünzt war. 110 Mit der Anwendung des Neer-Standards scheint das Schiedsgericht in erster Linie bekräftigen zu wollen, dass die ungerechte oder unbillige Behandlung eines ausländischen Investors erst eine gewisse Intensität erreichen bzw. eine bestimmte Schwelle überschreiten muss. Erst eine krasse Rechtsverweigerung oder evidente Willkür sei geeignet, den FET-Grundsatz zu verletzen. 111 Das Schiedsgericht in Glamis Gold benutzt die Neer-Entscheidung also nicht als materiellen Prüfstandard, sondern folgert daraus ein hohes Maß an Zurückhaltung und Rücksichtnahme gegenüber den Handlungen nationaler Behörden. 112 Zum Einfluss von Schiedssprüchen auf die Herausbildung von Völkergewohnheitsrecht vermerkt das Schiedsgericht in Glamis Gold: Arbitral awards (...) do not constitute State practice and thus cannot create or prove customary international law. 113 Dem ersten Teil dieser Bemerkung kann vorbehaltlos zugestimmt werden, da nur staatliches Handeln geeignet ist, völkergewohnheitsrechtliche Regeln entstehen zu lassen. 114 Der zweite Teil der Aussage ist hingegen differenzierter zu betrachten: Entscheidungen internationaler Schiedsgerichte können analog zu Urteilen des IGH durchaus als Nachweis dafür dienen, dass sich eine völkergewohnheitsrechtliche Norm herauskristallisiert hat, und damit eine weiterbildende Funktion 115 einnehmen. 116 Die Schiedssprüche Merrill & Ring Forestry v. Canada sowie Chemtura v. Canada, die nach der Entscheidung im Fall Glamis Gold veröffentlicht wurden, betonen beide den evolutiven Charakter des fremdenrechtlichen Mindeststandards und lehnen Neer ab. 117 Obwohl es sicherlich noch zu früh ist, um abschließende Aussagen treffen zu 107 Kahn, Fordham Int l L.J. 33 (2009), 101 (153). 108 Glamis Gold, Ltd. v. United States of America, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 8. Juni 2009, para Siehe infra 18 ff. 110 Siehe supra 6 ff. 111 Vgl. Glamis Gold, Ltd. v. United States of America, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 8. Juni 2009, para. 614 sowie para. 616 ( the level of scrutiny is the same ). 112 So auch Schill, AJIL 104 (2010), 253 (257). 113 Glamis Gold, Ltd. v. United States of America, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 8. Juni 2009, para Vgl. von Heinegg, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, 210 (219 ff.); Stein/von Buttlar, Völkerrecht, 39 ff. 115 Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, 397, Rn Ibid.; Dickerson, in: Wolfrum (Hrsg.), EPIL, Rn. 6, 23; Schill, AJIL 104 (2010), 253 (258). 117 Chemtura Corporation v. Government of Canada, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 2. August 2010, para. 215, ; Merrill & Ring Forestry L.P. v. The Government of Canada, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 31. März 2010, para

19 können, so scheint Glamis Gold mit seiner konservativen Rechtsauffassung weitgehend allein zu stehen. D. Materielle Schutzverbürgungen durch den FET-Standard Wie bereits festgestellt, sind die genauen Konturen des Gebots der gerechten und billigen Behandlung trotz der ergiebigen Schiedspraxis noch unbestimmt. Erst in der fallbezogenen Anwendung nimmt der FET-Standard Gestalt an. 118 Die Frage, ob der FET-Standard verletzt wurde, ist daher hochgradig von den zugrundeliegenden Fakten und dem Kontext des Falles abhängig. 119 Es fällt daher schwer, allgemeinverbindliche Aussagen zu treffen oder Fair and Equitable Treatment in abstrakten Termini zu definieren. Im Folgenden soll die bisherige Schiedspraxis zum FET-Gebot in Fallgruppen systematisiert werden. I. Transparenz, Stabilität und Berechenbarkeit der rechtlichen Rahmenbedingungen sowie Schutz berechtigter Erwartungen Das Gebot der gerechten und billigen Behandlung umfasst den Schutz berechtigter Erwartungen 120 aufseiten des Investors. Dieses Element des FET-Standards, das inzwischen fest in der schiedsgerichtlichen Praxis verankert ist, 121 verpflichtet Staaten dazu: (...) to provide to international investments treatment that does not affect the basic expectations that were taken into account by the foreign investor to make the investment. 122 Das Konzept des Schutzes der berechtigten Erwartungen ist sowohl innerhalb 123 als auch außerhalb 124 des NAFTA-Raumes anerkannt. Vertrauensbegründend wirken können explizite oder implizite Aussagen und Zusicherungen seitens des Staates vis-à-vis dem Investor. 125 Die rechtlichen Rahmenbe- 118 Tams, in: Ehlers/Wolffgang/Schröder (Hrsg.), Rechtsfragen Internationaler Investitionen, 81 (84); Schreuer, JWIT 6 (2005), 357 (364). 119 Newcombe/Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, Im Englischen werden die Begriffe reasonable expectations sowie legitimate expectations benutzt. Zwischen beiden Begriffspaaren besteht wohl kein Bedeutungsunterschied: Newcombe/Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, 281, Fußnote Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2, Final Award vom 29. Mai 2003, para. 154 positiv rezipiert von Eureko B.V. v. Republic of Poland, Ad Hoc Arbitration, Partial Award vom 19. August 2005, para Siehe, inter alia, International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, UNCITRAL/NAFTA, Final Award vom 26. Januar 2006, para. 147 sowie Waste Management, Inc. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/3, Final Award vom 30. April 2004, para Siehe, inter alia, Saluka Investments BV v. The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award vom 17. März 2006, para. 302 sowie Eureko B.V. v. Republic of Poland, Ad Hoc Arbitration, Partial Award vom 19. August 2005, para

20 dingungen, auf deren relative Beständigkeit sich der Investor berechtigterweise verlassen kann, umfassen die Gesetze des Gaststaates sowie Zusicherungen in Form von Genehmigungen und Konzessionen sowie anderweitige Zusagen seitens der Exekutive. 126 Der Widerruf einer Zusicherung oder eines Versprechens durch den Gaststaat, das aufseiten des Investors zu einer berechtigten Erwartung geführt hat, verletzt das FET-Gebot. 127 Generell gilt: Je spezifischer, eindeutiger und verbindlicher die Versprechungen des Gaststaates, desto eher ergeben sich daraus schützenswerte Erwartungen aufseiten des Investors. 128 Ob sich jedoch ein Investor berechtigterweise darauf berufen kann, dass ein bestimmtes staatliches Verhalten schützenswerte Erwartungen geweckt hat, kann kaum in abstracto gesagt werden, sondern muss im Lichte des Sachverhaltes und der Umstände eruiert werden. 129 Äußerungen seitens des Staates, die auf fehlerhaften oder unvollständigen Informationen oder Angaben des Investors beruhen, können jedenfalls nicht als Anspruchsgrundlage dienen. 130 In Metalclad v. Mexico ging es um die Verweigerung einer Baugenehmigung für eine Sondermülldeponie entgegen einer ausdrücklichen Zusicherung der Behörden des Gaststaates, dass alle notwendigen Genehmigungen bereits vorlägen. 131 Das Unternehmen Metalclad war vor der Durchführung der Investition von staatlichen Stellen wiederholt in der Annahme bestärkt worden, dass die ausgestellten Genehmigungen der Bundes- und Landesbehörden für den Bau der Deponie ausreichend seien. Nachdem Metalclad im vollen Vertrauen auf die Zusicherung der mexikanischen Regierung bereits mit den Bauarbeiten begonnen hatte, verweigerte die Gemeinde dem Unternehmen die Baugenehmigung, sodass das Projekt nicht fortgesetzt werden konnte. 132 Das Schiedsgericht sah in diesem intransparenten Verhalten einen Verstoß gegen das Gebot der gerechten und billigen Behandlung : Metalclad was entitled to rely on the representations of federal officials ( ). Mexico failed to ensure a transparent and predictable framework for Metalclad s business planning and investment. 133 Metalclad v. Mexico zeigt, dass ein ausländischer Investor berechtigt ist, auf die von der Regierung ausgestellten Genehmigungen zu vertrauen: Ob jedoch eine neu ins Amt gekommene Regierung FET-konform handelt, wenn sie von der Vorgänger- 125 Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, 134; Parkerings-Compagniet AS v. Republic of Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Final Award vom 11. September 2007, para Dolzer/Schreuer, Principles of International Investment Law, Schreuer, JWIT 6 (2005), 357 (374). 128 Reinisch, in: Tietje (Hrsg.), International Investment Protection and Arbitration, 119 (136 f.). 129 Parkerings-Compagniet AS v. Republic of Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Final Award vom 11. September 2007, para. 333; Saluka Investments BV v. The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award vom 17. März 2006, para Newcombe/Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, Metalclad Corporation v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Final Award vom 30. August 2000, para. 74 ff. 132 Ibid., para. 87 ff. 133 Ibid., para. 89,

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