Kurzvortrag aus dem Öffentlichen Recht

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1 Kurzvortrag aus dem Öffentlichen Recht A beantragt bei der zuständigen Behörde eine Genehmigung zum Bau eines Wohnhauses. Er erhält die Baugenehmigung allerdings mit den inhaltlichen Zusätzen, dass er drei Stellplätze errichten soll und anstatt des von ihm beantragten Satteldaches ein Flachdach genehmigt werde. Erläutern Sie anhand des aufgezeigten Beispielsfalls abstrakt die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen belastende Nebenbestimmungen zu einem Verwaltungsakt ( 36 VwVfG).

2 Unverbindliche Lösungshinweise Dieser Vermerk erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und ist auch keine Musterlösung. Er soll lediglich auf die Probleme des Falles hinweisen, die das Prüfungsamt zur Ausgabe des Vortrags veranlasst haben. Vgl. zum Ganzen ausführlich P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Auflage 2001, 36 Rn. 83 ff. Rechtsschutz bei Erlass von Nebenbestimmungen Kontrovers wird die Frage der zulässigen Klageart (isolierte Anfechtung der Nebenbestimmung oder Verpflichtungsklage auf Erlass eines Verwaltungsakts ohne Nebenbestimmungen) diskutiert. 1. Erste Meinung: Differenzierung nach der Art der Nebenbestimmungen Nach einer Auffassung entscheidet die Art der Nebenbestimmung über den richtigen Rechtsschutzantrag (BVerwGE 29, 261, 264; 36, 145, 153 f.; 41, 158, 181; DÖV 1974, 563 (mittlerweile wohl aufgegeben); Walther JA 1995, 106; VGH Kassel DVBl 1966, 504; VGH München BayVBl 1977, 87; OVG Münster BRS 33 Nr. 104; VG Bremen NJW 1965, 1196; Ehlers VerwArch 67 (1976), S. 369, 372; Gern/Wachenheim JuS 1980, 276, 279; Weyreuther DVBl 1969, 232, 234 f.). Bei sog. unselbständigen Nebenbestimmungen (Befristung, Bedingung und Widerrufsvorbehalt) als Teil des Verwaltungsakts ist ihre selbständige Anfechtung unzulässig, anders aber bei selbständigen Nebenbestimmungen (Auflagen und Auflagenvorbehalt). Soweit eine isolierte Anfechtung (bei Bedingung, Befristung, Widerrufsvorbehalt) unzulässig ist, muss der Begünstigte des Verwaltungsakts Verpflichtungsklage auf Erteilung eines unbedingten, unbefristeten oder unwiderruflichen Verwaltungsakts erheben. Diese Ansicht hat in der Gerichtspraxis immer ihre Bedeutung gehabt, blieb wegen ihrer klaren Unterscheidungsmerkmale auch in der Literatur stark vertreten und gewinnt zunehmend wieder an Bedeutung. Für diese Meinung spricht die semantische Differenzierung innerhalb von 36 Abs. 2 VwVfG Zweite Meinung: Teilbarkeit des Hauptverwaltungsakts Demgegenüber unterscheidet eine andere Meinung nicht nach der Art der Nebenbestimmung, sondern stellt in der Regel auf der Grundlage des 113 Abs. 1 S. 1 VwGO und des 44 Abs. 4 darauf ab, ob der Hauptverwaltungsakt teilbar ist, d.h. ob die Nebenbestimmung beschränkt rechtswidrig sein kann und deshalb teilweise auf- 1 Nicht benannte sind im Folgenden solche des VwVfG.

3 gehoben werden könne. Bei unterschiedlichen Begründungsansätzen teilt sich diese Ansicht in zwei Gruppen: a. Ermessen oder gebundene Entscheidung Die Teilbarkeit des Verwaltungsakts wird von einer Ansicht davon abhängig gemacht, ob die Behörde im Rahmen der gebundenen Verwaltung verpflichtet ist, den Hauptverwaltungsakt auch ohne die angegriffene Nebenbestimmung zu erteilen (also der Fall des 36 Abs. 1). Dann ist eine isolierte Anfechtung jeder Nebenbestimmung möglich. Im Fall einer Ermessensentscheidung (also Fall des 36 Abs. 2) ist nur eine Verpflichtungsklage auf eine neue Ermessensentscheidung über den Hauptverwaltungsakt ohne Nebenbestimmung möglich (Brenner, JuS 1996, 281; ähnlich Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12 Rn. 28). b. Grundsätzlich Anfechtungsklage Demgegenüber geht die zweite Ansicht (Erichsen, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15 Rn. 33; Janßen, in: Obermayer, VwVfG, 36 Rn. 47 ff.; Laubinger VerwArch 73 (1982), S. 345, 354 ff.) im Anschluss an das BVerwG (BVerwGE 60, 269, 274; BVerwG NVwZ 2001, 429) prinzipiell von einer Anfechtungsklage bei allen Nebenbestimmungen aus, da sie grundsätzlich wesensgleich seien. Von diesem Grundsatz ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn eine isolierte Aufhebbarkeit der Nebenbestimmung von vornherein offenkundig ausscheidet. Ob die Klage zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung im Fall ihrer Rechtswidrigkeit führe, sei im Übrigen eine Frage der Begründetheit (BVerwG NVwZ 2001, 429; BVerwGE 100, 335). Diese Auffassung stellt den Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen ebenfalls auf eine verlässliche und von nicht immer einleuchtenden Differenzierungen freie Grundlage. Für die Auffassung spricht auch, dass 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO von der Teilaufhebbarkeit von Verwaltungsakten ausgeht ( soweit ) und deshalb auch ungeachtet der Art der Nebenbestimmung eine Teilanfechtbarkeit möglich sein sollte. 3. Dritte Meinung: Immer Verpflichtungsklage Eine dritte Meinung (Ehlers, Die Verwaltung 1998, S. 53, 67; Eyermann/Fröhler/Kormann, VwGO, 9. Aufl. 1988, Anh. 42 Rn. 3 ff.; Fehn DÖV 1988, 202; Stadie DVBl 1991, 613) verlangt unabhängig von der Art der als rechtswidrig angesehenen Nebenbestimmung in jedem Fall eine Verpflichtungsklage auf einen uneingeschränkten Hauptverwaltungsakt. Auch im Rahmen der gebundenen Verwaltung können hiernach Nebenbestimmungen zur Sicherung der gesetzlichen Voraussetzungen (Abs. 1) nie isoliert angefochten werden.

4 4. Diskussion Ausgangskriterien für eine Diskussion dürften sein: Die Klageart wird vom Klageziel bestimmt; ob das Klageziel durchgesetzt werden kann, ist eine Frage der Begründetheit und damit des jeweiligen materiellen Rechts. Aus dem materiellen Recht muss ein Anspruch auf Aufhebung der Nebenbestimmung oder ein Leistungsanspruch auf einen Verwaltungsakt ohne Nebenbestimmung (bzw. einen Verwaltungsakt mit anderer Nebenbestimmung) ableitbar sein. Eine Verletzung der materiellen, die Ermächtigung oder die Verpflichtung zum Erlass des Hauptverwaltungsakts begründenden Rechtsnormen, insbesondere eine Verletzung der Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Erlass von Nebenbestimmungen, begründet in der Regel einen Anspruch auf Aufhebung der Nebenbestimmung oder einen Leistungsanspruch auf einen Hauptverwaltungsakt ohne Nebenbestimmung. Auch Grundrechte können diese Ansprüche begründen, z.b. Anspruch auf eine uneingeschränkte Berufserlaubnis aus Art. 12 GG. Ob ein Aufhebungs- oder ein Leistungsanspruch besteht, hängt davon ab, ob Hauptverwaltungsakt und Nebenbestimmung nur gemeinsam begehrt oder angefochten werden können, ob es sich also um zwei selbständige materielle Verwaltungsakte handelt bzw. einen materiellen Verwaltungsakt, der jedoch teilbar ist (dann Aufhebungsanspruch), oder einen unteilbaren materiellen Verwaltungsakt (dann Leistungsanspruch). Damit ist zunächst zu fragen, ob Hauptverwaltungsakt und Nebenbestimmungen zwei selbständige Verwaltungsakte darstellen. Ist dies der Fall, besteht ein Aufhebungsanspruch, da verschiedene Verwaltungsakte immer getrennt voneinander aufgehoben werden können, selbst wenn sie auf einer gemeinsamen Ermächtigungsgrundlage beruhen und inhaltlich voneinander abhängen bzw. eng aufeinander bezogen sind, wie etwa das Beispiel aufeinander aufbauender Teilgenehmigungen zeigt. Erst wenn feststeht, dass Hauptverwaltungsakt zusammen mit der Nebenbestimmung einen materiellen Verwaltungsakt bilden, stellt sich die Frage der Teilbarkeit dieses materiellen Verwaltungsakts. 43 Abs. 2, 44 Abs. 4, 48, 49 zeigen, dass sich dieses Problem nicht nur im Verwaltungsprozess, sondern in gleicher Weise auch für Behörde und Bürger stellt, wenn die Rücknahme oder der Widerruf eines Verwaltungsakts mit Nebenbestimmungen erwogen wird bzw. die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts in Frage steht. Diese Bestimmungen zeigen jedoch auch, dass Teilbarkeit, Ermächtigungs- und Entscheidungsgrundlagen und Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts zu unterscheiden sind. Teilbarkeit ist kein besonderes Problem der Nebenbestimmung. Sie richtet sich nach allgemeinen Regeln, und zwar als eine Frage des materiellen Rechts, deren Antwort prozessuale Folgen hat. Ob Teilbarkeit möglich ist, hängt von dem Ergebnis der Entscheidung, der materiellen Regelung

5 i.s.d. 35 ab, wie sie in dem verfügenden Teil des Verwaltungsakts zum Ausdruck kommt. Die Ansichten, die nur eine Rechtsschutzmöglichkeit zulassen, haben jedoch den Vorteil des Schubladendenkens mit klaren Kriterien und ermöglichen damit - auch im Interesse des effektiven Rechtsschutzes - gerichtliche Entscheidungen vorhersehbar zu machen.

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