BEWEISKRAFT DER ELEKTRONISCHEN SIGNATUR IM ZIVILPROZESS IN DEUTSCHLAND UND ÖSTERREICH

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1 ABSCHLUSSARBEIT IM RAHMEN DES ERGÄNZUNGSSTUDIENGANGS RECHTSINFORMATIK AN DER UNIVERSITÄT HANNOVER WS 2002/2003, SS 2003 BEWEISKRAFT DER ELEKTRONISCHEN SIGNATUR IM ZIVILPROZESS IN DEUTSCHLAND UND ÖSTERREICH Vorgelegt von Frank-Peter Kimmel (EULISP VII) Unter Betreuung von Professor Dr. Nikolaus Forgó Abgabedatum:

2 Inhaltsverzeichnis I. Vorwort... 1 II. Einleitung... 2 III. Begriffsbestimmungen... 3 IV. Typen der elektronischen Signatur... 4 A. Einfache elektronische Signatur...4 B. Fortgeschrittene elektronische Signatur...5 C. Qualifizierte elektronische Signatur Qualifizierte elektronische Signatur ohne Anbieter-Akkreditierung Qualifizierte elektronische Signatur mit Anbieter-Akkreditierung V. Beweiskraft A. Beweiswürdigung durch das erkennende Gericht Urkundenbeweis Augenscheinsbeweis Sachverständigenbeweis Zeugenbeweis Parteivernehmung B. Beweiskraft einfacher elektronischer Signaturen Authentizität Integrität C. Beweiskraft fortgeschrittener elektronischer Signaturen D. Beweiskraft qualifizierter elektronischer Signaturen Regelungen in Deutschland a) Voraussetzungen des 292a ZPO (1) Elektronische Signatur (2) Ausschließlich zugeordnete Signatur (3) Identifizierung des Signaturschlüssel-Inhabers (4) Nachweis der Schlüsselerzeugung (5) Nachweis der Unverfälschtheit I

3 (6) Sichere Signaturerstellungseinheit/Gültigkeit des Zertifikats (7) Prüfung nach dem Signaturgesetz (8) Teleologische Reduktion b) Rechtsfolge: Anschein c) Erschütterung des Anscheins d) Bewertung Regelungen in Österreich a) Authentifizierung b) Integrität c) Bewertung VI. Vergleich zwischen Deutschland und Österreich VII. Ergebnis II

4 Balzer, Christian Beweisaufnahme und Beweiswürdigung im Zivilprozess, Berlin, 2001 Baum, Michael Elektronische Signaturen Risiken und deren Versicherbarkeit in Deutschland nach Umsetzung der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über gemeinsame Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen, Dissertation, Köln, 2001 Baumbach, Adolf; Hefermehl, Wolfgang, Baumbach, Adolf; Lauterbach, Wolfgang Wettbewerbsrecht, 22. Auflage, München, 2001 Zivilprozessordnung, 61. Auflage, München 2003 (zitiert: Baumbach/Lauterbach Bearbeiter) Berlakovich, Agnes Die Signaturrichtlinie, Die Umsetzung in Deutschland und Österreich im Vergleich, Bizer, Johann Sicherheit durch Interaktion, DuD 2002, Elektronische Signaturen im Rechtsverkehr, in: Kröger, Detlef; Gimmy, Marc André (Hrsg.), Handbuch des Internetrechts: E-Commerce, S.39-94, 2. Auflage, Berlin, 2002 III

5 Brandner, Ralf; Pordesch, Ulrich; Roßnagel, Alexander; Schachermayer, Joachim Langzeitsicherung qualifizierter elektronischer Signaturen, DuD 2002, Brenn, Christoph Das österreichische Signaturgesetz Unterschriftenersatz in elektronischen Netzwerken, ÖJZ 1994, Brisch, Britta; Brisch, Klaus Elektronische Signatur und Signaturgesetz, in Hoeren, Thomas; Sieber, Ulrich (Hrsg.), Handbuch des Multimedia, Teil 13.3, Stand November 2002 Britz, Jörg Urkundenbeweisrecht und Elektroniktechnologie, München, 1996 Bröhl, Georg; Tettenborn, Alexander Das neue Recht der elektronischen Signaturen, Köln, 2001 Buchegger, Walter; Deixler-Hübner, Astrid; Holzhammer; Richard Praktisches Zivilprozessrecht I Streitiges Verfahren, 5.Auflage, Wien, 1994 (zitiert: Buchegger/Deixler-Hübner/Holzhammer-Bearbeiter) Canvillas, Santiago Section 2: Contract Law, Chapter 1, Page 5 in Walden, Ian; Hörnle, Julia (Hrsg.), Electronic Commerce Legal Issues Platform, Camebridge, 2001 Fasching, Hans Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechts, 2. Auflage, Wien, 1990 IV

6 Fischer-Dieskau, Stephanie; Gitter, Rotraud; Paul, Sandra; Steidle, Roland Elektronisch signierte Dokumente als Beweismittel im Zivilprozess, MMR 2002, Forebud e.v. Pretty Good Privacy, Forgó, Nikolaus und elektronische Signatur, Entwurf, bisher nicht veröffentlicht Geis, Ivo Beweisqualität elektronischer Signaturen in: Hoeren, Thomas; Sieber, Ulrich (Hrsg.), Handbuch des Multimedia Rechts, Teil 13.2, Stand: November 2002 Hammer, Volker; Bizer Johann Beweiswert elektronisch signierter Dokumente, DuD 1993, Hirn, Wolfgang ; Rickens, Christian Endlich Gewinne!, manager magazin 6/2003, 72 Jungermann, Sebastian Der Beweiswert elektronischer Signaturen, DuD 2003, Der Beweiswert elektronischer Signaturen, Eine Studie zur Verläßlichkeit elektronischer Siganturen und zu den Vorausetzungen und Rechtsfolgen des 292a ZPO, Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht Band 9, Frankfurt, 2002 V

7 Laga, Gerhard; Reissner, Christoph Sicherer elektronischer Geschäftsverkehr, Broschüre der Wirtschaftskammer Österreich, Wien, 2000 Lehner, Wolfgang Handel im Wandel E-Commerce braucht Rechtssicherheit, in: Rechtspobleme des E- Commerce, S , DACH Schriftenreihe Band 16, Köln, 2001 Lüdemann, Volker; Adams, Nils Elektronische Signatur in der Rechtspraxis, K&R 2002, 8 12 Mankowski, Peter Für einen Anscheinsbeweis hinsichtlich der Identität des Erklärenden bei s, CR 2003, Mayer Schönberger, Viktor; Pilz, Michael; Reiser, Christian; Schmölzer, Gabriele Signaturgesetz, Praxiskommentar, 1999, Wien Menzel, Thomas Elektronische Signaturen, Wien 2000 Palandt, Otto Bürgerliches Gesetzbuch, 62. Auflage, München 2003, (zietiert: Palandt-Bearbeiter) Pfaff, Manfred; Ksoll, Wolfgang Einsatzmöglichkeiten der elektronischen Signatur in öffentlicher Verwaltung und Wirtschaft, Abschlussbericht für das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, Kurzfassung, 8. November 2001 Pordesch, Ulrich Der fehlende Nachweis der Präsentation signierter Daten, DuD 2000, VI

8 Rapp, Christiane Rechtliche Rahmenbedingungen und Formqualität elektronischer Signaturen, Schriftenreihe Information und Recht Band 37, München 2002 Rechberger, Walter; Simotta, Daphne-Ariane Zivilprozessrecht (Erkenntnisverfahren), 3. Auflage, Wien, 1986 Roßnagel, Alexander Auf dem Weg zu neuen Signaturregelungen, MMR 2000, Rechtliche Unterschiede im Signaturverfahren, MMR 2002, Die fortgeschrittene elektronische Signatur, MMR 2003, Die Sicherheitsvermutung des Signaturgesetzes, NJW 1998, Das neue Recht der elektronischen Signaturen, NJW 2001, Schellhammer, Kurt Zivilprozess, 7. Auflage; Heidelberg, 1996 Schilken, Eberhard Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Köln, 2000 Schneider, Egon Beweis und Beweiswürdigung, 5. Auflage, München 1994 Schumacher, Hubertus Sichere Signaturen im Beweisrecht, ecolex 2000, 860 VII

9 Siemens AG The Solution Provider Lexikon, _lexikon/ Splittgeber, Andreas Die elektronische Form von bestimmenden Schriftsätzen, CR 2003, Thomas, Heinz; Putzo, Hans Zivilprozessordnung, 24.Auflage, München, 2002 (zitiert: Thomas/Putzo - Bearbeiter) Tilch, Horst; Arloth, Frank Deutsches Rechts-Lexikon, Band 1, 3. Auflage, München, 2001 (zitiert: Tilch/Arloth-Bearbeiter, Deutsches Rechts-Lexikon, Stichwort) Welsch, Günther Das Signaturänderungsgesetz, DuD 2000, Welsch, Günther; Bremer, Kathrin Die europäische Signaturrichtlinie in der Praxis, DuD 2000, Winter; Ralf Anmerkung zum Urteil des AG Erfurt vom , JurPC Web-Dok. 109/2002 Zöller, Richard Zivilprozessordnung, 23. Auflage, Köln, 2002 VIII

10 I. Vorwort Um die Jahrtausendwende herrschte im Bereich des E-Commerce eine euphorische Stimmung. Starke Wachstumsraten wurden vorhergesagt. Diese Erwartungen haben sich bislang nicht erfüllt. 1 Zwar hat sich seitdem die Anzahl der Nutzer des Internets erwartungsgemäß weiter erhöht, der Anteil von Online-Geschäften ist aber im Vergleich zu den konventionell abgeschlossenen Verträgen unerwartet gering geblieben. 2 Das Internet wird heute überwiegend als Informationsmedium verwendet. Die wenigen kommerziell erfolgreichen Anbieter von Online-Diensten beschränken sich zumeist auf den Bereich der Internet-Auktionen (z.b. ebay) oder auf den Bereich des klassischen Versandhandels (z.b. amazon). 3 Der durchschnittliche Verkaufspreis eines Online-Geschäfts betrug im Jahr DM, das entspricht ca. 55 Euro. 4 Dies macht deutlich, dass sich der E-Commerce - jedenfalls außerhalb geschlossener Systeme wie beispielsweise EDI - nur im Bereich des gering preisigem Massengeschäft und im Freizeitbereich durchgesetzt hat. Sobald Verträge geschlossen werden, die für die Vertragsparteien von höherer Bedeutung sind, wird auf die konventionellen Geschäftsmethoden zurückgegriffen. Ein Grund für dieses Verhalten sind die Nachweisprobleme bei Online abgeschlossenen Verträgen. Im Global Village des Internets stehen sich häufig unbekannte Kommunikationspartner gegenüber. 5 Aber auch einander bekannte Vertragspartner haben ein Interesse daran, die Vertragsbedin- 1 Vgl. Lehner, Handel im Wandel E-Commerce braucht Rechtssicherheit, S. 146f m.w.n. 2 Lehner, Handel im Wandel E-Commerce braucht Rechtssicherheit, S vgl. Hirn/Rickens, Endlich Gewinne!, manager magazin 6/2003, 72 4 Pfaff/Ksoll, Einsatzmöglichkeiten der elektronischen Signatur in öffentlicher Verwaltung und Wirtschaft, Abschlussbericht für das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, Kurzfassung, S. 2 5 Baum, Elektronische Signaturen Risiken und deren Versicherbarkeit, S. 33 1

11 gungen im Streitfall gerichtlich durchzusetzen oder zumindest glaubhaft damit drohen zu können. Der Vertragspartner, der sich auf einen Anspruch aus einem Online abgeschlossenen Vertrag beruft, muss falls sein Vertragspartner dies bestreitet den Vertragsschluss und die einzelnen Vertragsbedingungen im gerichtlichen Verfahren beweisen. 6 Diese allgemeine Beweislastverteilung, die genauso auch im konventionellen Geschäftsverkehr gilt, stößt im E-Commerce auf Probleme. Denn Daten in digitalisierter Form können identisch unendlich oft kopiert werden. Sie lassen weder Ursprung noch Veränderungen erkennen. II. Einleitung Der Gesetzgeber hat schon früh erkannt, dass sich Beweisschwierigkeiten möglicherweise hemmend auf die Entwicklung des E-Commerce auswirken können. Mit dem Signaturgesetz von 1997 hatte der deutsche Gesetzgeber erstmals Rahmenbedingungen geschaffen, um Vertragsparteien im elektronischen Geschäftsverkehr eine Basistechnologie zu bieten, die eine dem herkömmlichen schriftlichen Geschäftsverkehr vergleichbare Sicherheit schafft. Diese erste Regelung für elektronische Signaturen enthielt noch keine speziellen beweisrechtlichen Vorschriften. Auch die 1999 in Kraft getretene Signaturrichtlinie 7 sieht keine allgemeine Beweisregelung für elektronische Signaturen vor, sie fordert lediglich ihre Zulassung als Beweismittel vor Gericht. Bei der nationalen Umsetzung in Deutschland und Österreich ist ein System abgestufter elektronischer Signaturen eingerichtet worden. Hierbei haben Deutschland und Österreich erstmals für die höchste Stufe der elektronischen Signaturen spezielle Beweisregelungen eingeführt. Für die unteren Stufen bestehen hingegen keine speziellen Beweisregelungen. Sie sind aber nach den allgemeinen Regeln zum Beweis vor Gericht zugelassen. 6 Hammer/Bizer, Beweiswert elektronisch signierter Dokumente, DuD 1993, 689, Richtlinie 1999/93/EG des europäischen Parlaments und des Rates über gemeinschaftliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen vom 13. Dezember 1999 (ABl. EG 2000 Nr. L 13 S. 12), im Folgenden: Signaturichtlinie 2

12 Im Rahmen dieser Arbeit sollen die einzelnen Stufen der elektronischen Signaturen auf ihre Beweiskraft vor Gericht untersucht werden. Dafür sollen zunächst die gesetzlichen Anforderungen an die einzelnen Stufen dargestellt werden. Anschließend soll die Beweiskraft der einzelnen Signaturarten im Zivilprozess anhand der Frage untersucht werden, wie ein erkennendes Gericht in einem hypothetischen Streitfall den Beweisantritt durch elektronische Signatur würdigen wird. Dabei soll auf die unterschiedliche prozessuale Situation in Deutschland und Österreich eingegangen werden. Im Ergebnis soll die Frage beantwortet werden, ob die gesetzlichen Regelungen dazu geeignet sind, die Beweisschwierigkeiten im elektronischen Geschäftsverkehr zu beseitigen. III. Begriffsbestimmungen Neue Techniken fordern neue Begrifflichkeiten. Aus diesem Grund hat die Signaturrichtlinie in Art. 2 die nach Meinung der europäischen Kommission wesentlichen Begriffe definiert. Diese Definitionen haben sowohl der deutsche als auch der österreichische Gesetzgeber ( 2 SigG bzw. 2öSigG ) 8 mit kleinen Abweichungen bei der Umsetzung übernommen. So ist an Stelle des in der Richtlinie verwendeten Begriffs Unterzeichner (Art. 2 Nr.3 Signaturrichtlinie) im deutschen Recht der Begriff Signaturschlüssel- Inhaber ( 2 Nr. 9 SigG) beibehalten worden. Im österreichischen Recht wird dieser als Signator ( 2 Nr. 2 ösigg) bezeichnet. Aus Gründen der Übersichtlichkeit werden hier die deutschen Bezeichnungen verwendet. Nur bei relevanten Unterschieden werden die österreichischen Begriffe benutzt. Die gesetzlichen Begriffsdefinitionen decken jedoch nicht alle für die Frage der Beweiskraft relevanten Begriffe ab. Relevant sind hierfür insbesondere die Begriffe Authentizität und Integrität eines elektronischen Doku- 8 Alle zitierten Gesetze ohne länderspezifische Kennzeichnung sind deutsche Gesetze. Österreichischen Gesetzen ist vor die Bezeichnung zur Unterscheidung ein ö vorangestellt. 3

13 ments. Diese werden in der Literatur mit unterschiedlichen, nicht immer deckungsgleichen Inhalten versehen. 9 Im Rahmen dieser Arbeit ist ein elektronisches Dokument dann authentisch, wenn es tatsächlich von demjenigen stammt, den es als Urheber ausgibt. Bei der qualifizierten elektronischen Signatur ist dies der Signaturschlüssel-Inhaber. Umfasst von dieser Definition der Authentizität ist in diesem Fall auch die Identifizierung des Signaturschlüssel-Inhabers. Der Begriff Authentizität entspricht damit dem Begriff der Echtheit im Urkundenbeweisrecht. Unter Integrität wird verstanden, dass der Erklärungsinhalt eines elektronischen Dokuments beim Empfänger genauso, d.h. unverfälscht, ankommt, wie der Erklärende diesen abgegeben hat. IV. Typen der elektronischen Signatur Für die Frage der Beweiskraft von elektronischen Signaturen müssen die elektronischen Signaturen nach ihren unterschiedlichen Sicherheits-, Nachweis- und Kontrollniveaus unterschieden werden. Die Signaturrichtlinie und in der Folge auch die Signaturgesetze unterscheiden zwischen der einfachen elektronischen Signatur, der fortgeschrittenen elektronischen Signatur und der qualifizierten/sicheren elektronischen Signatur. Im deutschen Recht ist zudem die rechtliche Unterscheidung zwischen der qualifizierten elektronischen Signatur ohne und mit Anbieterakkreditierung relevant. A. Einfache elektronische Signatur Die Anforderungen an eine einfache elektronische Signatur sind gering. 10 Elektronische Signaturen sind nach der übereinstimmenden Definition des Art. 2 Abs. 2 Signaturrichtlinie, des 2 Nr. 1 SigG und des 2 Abs. 1 ö- SigG Daten in elektronischer Form, die anderen elektronischen Daten bei- 9 Vgl. z.b. für Authentizität Mayer-Schönberger/Pilz/Reiser/Schmölzer, Signaturgesetz, Einführung, S. 4; dies., EBRV zu 2 ösigg S. 59; Siemens AG, The Solution Provider Lexikon, Stichwort: Authentizität; vgl. auch 2 Nr. 1 ösigg Authentifizierung 10 Geis, Beweisqualität elektronischer Signaturen, Teil 13.2 Rn. 25 4

14 gefügt werden oder mit diesen logisch verknüpft werden und zur Authentifizierung dienen. 11 Unter Authentifizierung wird dabei die Feststellung desjenigen verstanden, dem die Signaturerstellungsdaten zugeordnet sind (vgl. aber 2 Nr. 1 ösigg). Nach der Definition der einfachen elektronischen Signatur ist es nicht erforderlich, dass die Daten gegen nachträgliche Verfälschung gesichert oder dass nachträgliche Veränderungen erkennbar sind. Die Gesetze stellen auch keine weiteren Sicherheitsanforderungen an die einfache elektronische Signatur. Sie muss daher weder fälschungssicher noch mit den anderen Daten fest verknüpft sein. 12 Dank dieser breit angelegten Definition fallen unter die einfachen elektronischen Signaturen sowohl die eingescannte Unterschrift auf einem Computerfax als auch durch biometrische Verfahren erzeugte Daten, die einem Text beigefügt sind. 13 Selbst einfache Signature-Files, wie sie am Ende von s üblich sind und die lediglich Angaben über die Adresse, Telefonnummer, Fax etc. des Absenders enthalten, sind danach als einfache Signaturen anzusehen. 14 B. Fortgeschrittene elektronische Signatur Fortgeschrittene elektronische Signaturen sind Signaturen nach 2 Nr.2 SigG, was der Definition in Art. 2 Nr. 2 Signaturrichtlinie entspricht. Das ösigg definiert die fortgeschrittene elektronische Signatur nicht separat. Fortgeschrittene elektronische Signaturen dienen vornehmlich der eindeutigen Identifizierung und Authentifizierung der Kommunikationspartner. 15 Sie sind einfache elektronische Signaturen, die zusätzlich zumindest vier weitere Funktionen erfüllen müssen: Sie müssen ausschließlich dem Signaturschlüssel-Inhaber zugeordnet sein, seine Identifizierung ermöglichen, mit Mitteln erzeugt werden, die unter alleiniger Kontrolle des Signaturschlüssel- 11 Brisch/Brisch, Elektronische Signatur und Signaturgesetz, Teil 13.3 Rn Roßnagel, Das neue Recht der elektronischen Signaturen, NJW 2001, 1817, Brisch/Brisch, Elektronische Signatur und Signaturgesetz Teil 13.3 Rn.62; Geis, Beweisqualität elektronischer Signaturen, Teil 13.2 Rn Forgó, und elektronische Signatur, S Brisch/Brisch, Elektronische Signatur und Signaturgesetz, Teil 13.3 Rn. 67 5

15 Inhabers gehalten werden können und mit den Daten, auf die sie sich beziehen, so verknüpft sein, dass eine nachträgliche Änderung erkannt werden kann. Die gem. 2 Nr. 2 a) SigG geforderte ausschließliche Zuordnung ist nach der amtlichen Begründung nur dann gegeben, wenn ein Zertifizierungsdiensteanbieter denselben Signaturschlüssel nicht mehreren Personen zuordnet 16. Nach der amtlichen Begründung erfüllen auch rein software-basierte Systeme die Anforderungen an fortgeschrittene elektronische Signaturen. Hiernach reicht beispielsweise die Nutzung der frei verfügbaren Implementierungen von Pretty Good Privacy (PGP) aus, um den Anforderungen an eine fortgeschrittene elektronische Signatur zu genügen. 17 Diese Systeme können aus dem Netz heruntergeladen werden. Die Signaturschlüssel werden auf Diskette, Festplatte des PC und auf anderen lesbaren Datenträger gespeichert. Die Überprüfung der Sicherheit wird bei diesen Signatursystemen durch ein sogen. Web of Trust sichergestellt. Das Web of Trust besteht aus einzelnen Bestätigungen der Angaben eines Nutzers durch einen anderen Nutzer. Nur wenn eine vollständige Bestätigungskette zwischen Erklärendem und Erklärungsempfänger vorliegt, besteht eine sichere Signatur. 18 Problematisch an einem solchem software-basiertem System ist, dass eine ausschließliche Zuordnung des Signaturschlüssels nicht überprüft werden kann. Denn durch die Speicherung des Schlüssels besteht bei diesen Signatursystemen immer die Möglichkeit, dass der Schlüsselerzeuger den Schlüssel kopiert und mehreren Personen zuordnet. 19. Eine ausschließliche Zuordnung kann nur dann sichergestellt werden, wenn das Zertifikat von einer vertrauenswürdigen Stelle ausgestellt worden ist, die gegenüber den Signaturempfängern dafür eintritt, dass der Signaturschlüssel ausschließlich einer Person zugeordnet ist. 20 Hierfür müsste eine Schlüsselverwaltung durch eine 16 BT-Drs. 14/4662 S.18; (Bröhl/Trettenborn, S.54) 17 BT-Drs. 14/4662 S.18; (Bröhl/Tettenborn, S.54) 18 Forebud e.v., Pretty Good Privacy, Kap Roßnagel, Die fortgeschrittene elektronische Signatur, MMR 2003, 164, Roßnagel, Die fortgeschrittene elektronische Signatur, MMR 2003, 164, 165 6

16 vertrauenswürdige Stelle, eine sogenannte Public Key Infrastructure (PKI), bestehen, die bei software-basierten Systemen fehlt. Aus diesem Grund ist es nachvollziehbar, wenn Roßnagel rein software-basierte Signaturen nicht als fortgeschrittene elektronische Signatursysteme ansieht. Lässt man andererseits die Verwendung von Schlüsselkopien, die eine missbräuchliche Nutzung des Systems darstellen, außer Betracht, ist eine doppelte Signaturschlüsselvergabe aufgrund der verwendeten Algorithmen nahezu ausgeschlossen. C. Qualifizierte elektronische Signatur Die qualifizierte elektronische Signatur garantiert den höchsten Sicherheitsstandard der elektronischen Kommunikation. Authentizität des Absenders und Integrität des Nachrichteninhalts werden durch die Anforderungen an die technischen Komponenten und die Vertrauenswürdigkeit der Zertifizierungsdienste erreicht. 21 Für sie gelten die Anforderungen der Signaturrichtlinie und sowohl der deutschen und österreichischen Signaturregelungen. Zwar werden die oben erwähnten einfachen und fortgeschrittenen elektronischen Signaturen auch in der Richtlinie und den Signaturgesetzen 22 definiert, konkrete Anforderungen werden aber gem. Art. 5 Abs. 1 Signaturrichtlinie i.v.m. Anhang I und II nur an die fortgeschrittene elektronische Signatur mit qualifiziertem Zertifikat gestellt. Ziel der Richtlinie ist die Sicherstellung einer EU-einheitlichen Infrastruktur für elektronische Signaturen, die ein elektronisches Äquivalent für die eigenhändige Unterschrift sind. 23 Umgesetzt sind die Anforderungen aus Art. 5 Abs. 1 Signaturrichtlinie in 2 Nr. 3 SigG und 2 Nr. 3 ösigg. Da die definierten Signaturen auf einem qualifizierten Zertifikat beruhen und in der Signaturrichtlinie keine besondere Bezeichnung erhalten haben, hat der deutsche Gesetzgeber diesen Typ als qualifizierte elektronische Signatur bezeichnet. Im ösigg wird dieser Typ sichere elektronische Signatur ge- 21 Geis, Beweisqualität elektronischer Signaturen, Teil 13.2 Rn Im ösigg wird die fortgeschrittene elektronische Signatur nicht separat definiert. 23 Geis, Beweisqualität elektronischer Signaturen, Teil 13.2 Rn. 7 7

17 nannt 24. Diese Bezeichnung erschien dem deutschen Gesetzgeber im Hinblick auf die die möglichen Abstufungen gegenüber dem Signaturgesetz aus dem Jahr 1997 als irreführend. Im folgenden soll der Übersichtlichkeit wegen der deutschen Terminologie gefolgt werden und dieser Typ der elektronischen Signatur als qualifizierte elektronische Signatur bezeichnet werden 25. Qualifizierte elektronische Signaturen müssen die bereits oben beschriebenen Anforderungen an eine fortgeschrittene elektronische Signatur erfüllen. Gem. Art. 5 Abs. 1 Signaturrichtlinie und entsprechend den Umsetzungen in 2 Nr. 3 SigG und 2 Nr.3 ösigg werden an sie zwei weitere Anforderungen gestellt: Sie müssen auf einem qualifizierten Zertifikat beruhen und mit einer sicheren Signaturerstellungseinheit erzeugt worden sein. Die hohe Sicherheit der qualifizierten elektronischen Signatur soll dabei durch hohe Anforderungen an die sichere Signaturerstellungseinheit und insbesondere an die Zertifizierungsdiensteanbieter, die qualifizierte Zertifikate ausstellen, gewährleistet werden. Zumindest im deutschen Recht muss wegen möglicher unterschiedlicher Würdigung durch die Gerichte innerhalb der qualifizierten Signaturen zwischen qualifizierten elektronischen Signaturen mit Zertifikat eines akkreditierten Zertifizierungsdiensteanbieters (im folgenden: qualifizierte elektronische Signatur mit Anbieter-Akkreditierung) und eines Zertifizierungsanbieters ohne Akkreditierung unterschieden werden. Ob es sich bei der qualifizierten elektronischen Signatur mit Anbieter Akkreditierung um einen eigenen Typ von elektronischen Signaturen handelt oder lediglich um eine Zusatzoption, ist umstritten. Teilweise wird dazu vertreten, dass die Anbieter-Akkreditierung der Signatur eine höhere Stufe der Sicherheit verleihe und diese deshalb getrennt von den anderen qualifi- 24 Die Frage, ob sich aufgrund unterschiedlicher Umsetzung unterschiedliche Anforderungen an die qualifizierte im Vergleich zur sicheren elektronischen Signatur ergeben, kann an dieser Stelle nicht abschließend erörtert werden. 25 Bröhl/Tettenborn Das neue Recht der elektronischen Signaturen, Kap , S.33 8

18 zierten elektronischen Signaturen zu betrachten sei. 26 Die Gegenansicht verweist darauf, dass die Signaturrichtlinie anders als das Signaturgesetz von 1997 die Bereitstellung von Zertifizierungsdiensten nicht von einer vorherigen Akkreditierung abhängig macht und deshalb das nun freiwillige Akkreditierungsverfahren lediglich eine Zusatzoption sei. 27 Nach der Umsetzung der Signaturrichtlinie ist auch im deutschen Recht die Akkreditierung freiwillig. Bei der Anordnung der Rechtsfolgen (z.b.: 292a ZPO, 126a BGB) unterscheidet der Gesetzgeber nicht zwischen der qualifizierten Signatur mit Anbieter-Akkreditierung und ohne Anbieter- Akkreditierung. Dies entspricht der Vorgabe aus den Erwägungsgründen 11 und 12 Satz 2 der Signaturrichtlinie, wonach freiwillige Akkreditierungssysteme zwar als Mittel zur Qualitätssteigerung erlaubt, aber nicht den Wettbewerb einschränken dürfen. Würde den qualifizierten elektronischen Signaturen mit Anbieter-Akkreditierung eine höhere Stufe der Sicherheit zugebilligt werden, wäre dies ein Wettbewerbsnachteil für die nicht akkreditierten Zertifizierungsdiensteanbieter. Somit ist die Annahme einer eigenständigen Sicherheitsstufe unter Berücksichtigung der Intention der Richtlinie zumindest als bedenklich anzusehen Qualifizierte elektronische Signatur ohne Anbieter- Akkreditierung Den Zertifizierungsdiensteanbietern kommt im System der qualifizierten elektronischen Signatur eine Schlüsselrolle zu 29. Sie sollen als zuverlässige Dritte dienen, die entsprechende Sicherheitsinfrastruktur gewährleisten. 26 Brisch/Brisch, Elektronische Signatur und Signaturgesetz, Teil 13.3, Rn 103; Roßnagel, Das neue Recht der elektronischen Signaturen, NJW 2001, 1817, 1819; ders., Rechtliche Unterschiede im Signaturverfahren, MMR, 2002, 215, Bröhl/Tettenborn, Das neue Recht der elektronischen Signaturen, Kap , S. 33; vgl. Brisch/Brisch, Elektronische Signatur und Signaturgesetz, Teil 13.3, Rn vgl.: Bröhl/Tettenborn Das neue Recht der elektronischen Signaturen, Erläuterung zu 15 SigG S.92; a.a.: Roßnagel, Rechtliche Unterschiede von Signaturverfahren, MMR 2002, 215, Geis, Beweisqualität elektronischer Signaturen, Teil 13.2 Rn. 7 9

19 Das Betreiben eines Zertifizierungsdienstes ist sowohl in Deutschland als auch in Österreich genehmigungsfrei ( 14 Abs. 1 SigG/ 6 Abs. 1 ösigg). Dies bedeutet jedoch nicht, dass an den Zertifizierungsdiensteanbieter keine Anforderungen gestellt werden. In Deutschland hat der Zertifizierungsdiensteanbieter seine Tätigkeit bei Betriebsaufnahme der RegTP anzuzeigen ( 14 Abs. 3 SigG). Er muss sein Konzept für die Gewährleistung der Sicherheitsanforderungen ausführlich darlegen. Er muss sich die Sicherheit der Signaturkarte, die Träger des geheimen Signaturschlüssels ist, als sichere Signaturerstellungseinheit sowie die technischen Komponenten zur Schlüsselgenerierung und Speicherung auf der Chipkarte von einer Prüf- und Bestätigungsstelle bestätigen lassen. 30 Für sämtliche anderen technischen Produkte reicht eine Herstellererklärung aus, die im einzelnen darlegt, dass die Produkte den Anforderungen des SigG und der SigV entsprechen ( 17 Abs. 4 SigG i.v.m. 15 Abs. 5 SigV). Eine behördliche Überprüfung dieser in der Anzeige gemachten Angaben ist nicht vorgesehen 31. Ob also der Zertifizierungsdiensteanbieter das von ihm angegebene Sicherheitskonzept tatsächlich umsetzt, wird nicht überprüft. Es wird deshalb von einer behaupteten Sicherheit bei nichtakkreditierten Zertifizierungsanbietern gesprochen. 32 Der Zertifizierungsdiensteanbieter ist verpflichtet, die Zertifikate für die Dauer ihrer Gültigkeit zuzüglich fünf Jahren aufzubewahren. Nur für diesen Zeitraum sind die Signaturen nachprüfbar. Eine Auffangregelung für den Fall der Insolvenz des Zertifizierungsanbieters ist nicht vorgesehen. 33 Die Anforderungen im österreichischen Recht sind den deutschen sehr ähnlich, was auf die Anforderungen der Signaturrichtlinie zurückzuführen ist. Nach 6 Abs. 1 ösigg bedarf auch hier die Ausübung der Tätigkeit eines Zertifzierungsdiensteanbieters keiner spezifischen Genehmigung. Allerdings gilt dies nur für die spezielle Tätigkeit als Zertifizierungsdiensteanbieter. Die 30 Brisch/Brisch, Elektronische Signatur und Signaturgesetz, Teil 13.3, Rn Rapp, Rechtliche Rahmenbedingungen und Formqualität elektronischer Signaturen, S Brisch/Brisch, Elektronische Signatur und Signaturgesetz, Teil 13.3, Rn Brisch/Brisch, Elektronische Signatur und Signaturgesetz, Teil 13.3, Rn

20 Tätigkeit als Datenverarbeiter bleibt nach der österreichischen Gewerbeordnung anmeldungspflichtig. 34 Mit Aufnahme der Tätigkeit werden alle Zertifizierungsdiensteanbieter, d.h. nicht nur diejenigen, die qualifizierte Zertifikate ausstellen, einer umfassenden staatlichen Kontrolle mit umfangreichen Informationspflichten unterworfen ( 6 Abs. 2 i.v.m. 14 ösigg). Sie haben ein Sicherheitskonzept und ein Zertifizierungskonzept samt den verwendeten technischen Komponenten und Verfahren der Aufsichtsbehörde (Telekom-Control-Kommission) vorzulegen. Die Aufsichtsbehörde überprüft im Rahmen ihrer Aufsichtsbefugnisse die Tätigkeit der Zertifizierungsstellen, kann Auflagen erteilen und ggf. die weitere Ausübung der Tätigkeit untersagen. 35 Die Überprüfung der technischen Komponenten und Verfahren für die Erzeugung sicherer Signaturen müssen dabei hinreichend und laufend geprüft werden ( 18 Abs. 5 1 ösigg). Die Erfüllung der Sicherheitsanforderungen muss von einer Bestätigungsstelle gemäß 19 ösigg bescheinigt werden ( 18 Abs. 5 2 ösigg). Zwar kommt als Bestätigungsstelle jede Institution in Betracht, die die Kriterien nach 19 ösigg erfüllt, jedoch ist die einzige zugelassene Stelle das Zentrum für sichere Informationstechnologie Austria (ASIT), der damit eine offensichtlich vom Gesetzgeber nicht gänzlich unbeabsichtigte Monopolstellung zukommt Qualifizierte elektronische Signatur mit Anbieter- Akkreditierung Die Sicherheit des Systems hängt davon ab, ob die Zertifizierungsdiensteanbieter die von ihnen geforderten Anforderungen erfüllen. Das deutsche Signaturgesetz von 1997 hatte deshalb vorgesehen, dass jeder der Zertifizierungsdienste anbieten wollte, sich zunächst akkreditieren lassen musste. Im Akkreditierungsverfahren sollte überprüft werden, ob er die Anforderungen erfüllen kann. Erst wenn er diese Voraussetzung erfüllte, 34 Mayer-Schönberger/Pilz/Reiser/Schmölzer, Signaturgesetz, 6 ösigg 1., S Mayer-Schönberger/Pilz/Reiser/Schmölzer, Signaturgesetz, Anm. zu 6 ösigg, S vgl. Mayer-Schönberger/Pilz/Reiser/Schmölzer, Signaturgesetz, Anm. zu 19 ösigg, S

21 erhielt er die Erlaubnis zum Betrieb eines Zertifizierungsdienstes. Diese deutsche Vorstellung von geprüfter Sicherheit ließ sich europaweit nicht als Sicherheitsmaßstab durchsetzen 37. Die Richtlinie schreibt ausdrücklich in Art. 3 Abs. 1 Signaturrichtlinie vor, dass die Bereitstellung nicht von einer vorherigen Genehmigung abhängig gemacht werden darf. Nach Art. 3 Abs. 2 Signaturrichtlinie ist den Mitgliedstaaten aber erlaubt, freiwillige Akkreditierungssysteme anzubieten. Hiervon hat Deutschland Gebrauch gemacht. Nach 15 Abs. 1 Satz 1 SigG können Zertifizierungsdiensteanbieter, die qualifizierte Zertifikate ausstellen, von der zuständigen Behörde akkreditiert werden. Die Akkreditierung ist zu erteilen, wenn Zertifizierungsdiensteanbieter vor Aufnahme ihrer Tätigkeit nachweisen, dass die Vorschriften nach dem SigG und der Rechtsverordnung nach 24 SigG erfüllt sind ( 15 Abs. 1 Satz 2 SigG). Sie erhalten dann ein Gütezeichen ( 15 Abs. 1 Satz 3 SigG). Mit diesem Gütezeichen wird zum Ausdruck gebracht, dass die technische und administrative Sicherheit für die auf ihren qualifizierten Zertifikaten beruhenden elektronischen Signaturen umfassend geprüft worden ist ( 15 Abs. 1 Satz 4 SigG). Der signifikante Unterschied zu den nicht akkreditierten Zertifizierungsdiensten liegt mithin darin, dass die akkreditierten Zertifizierungsdiensteanbieter die gesetzlich geforderte Sicherheitsinfrastruktur gegenüber der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Postwesen (RegTP) nachgewiesen und diese nicht lediglich behauptet haben. Daneben gilt für Zertifizierungsdiensteanbieter akkreditierter qualifizierter Signaturen eine verlängerte Vorhaltezeit von 30 Jahren zuzüglich der Gültigkeit für die Zertifikate. Im Insolvenzfall stellt die RegTP die dauerhafte Prüfbarkeit sicher. 38 In Deutschland haben sich sämtliche angemeldeten Zertifizierungsdiensteanbieter mittlerweile akkreditiert. 37 Menzel, Elektronische Signaturen, S Brisch/Brisch, Elektronische Signatur und Signaturgesetz, Teil 13.3, Rn

22 Auch das österreichische Signaturgesetz bietet in 17 ösigg die Möglichkeit einer freiwilligen Akkreditierung. Bei der Akkreditierung wird ex ante die Einhaltung der im Gesetz vorgeschriebenen Anforderungen überprüft. 39 Weitere Anforderungen werden für die Akkreditierung nicht gestellt. 40 V. Beweiskraft Die unterschiedlichen Anforderungen an die elektronischen Signaturen hat Einfluß auf deren Beweiskraft. Im Rahmen dieser Arbeit sollen nur die Grundzüge des Beweisrecht im Hinblick auf die Einordnung der Beweiskraft elektronischer Signatur erläutert werden. Ein grundlegender Vergleich des deutschen und österreichischen Beweisrecht ist hierfür nicht erforderlich. Die österreichische und deutsche ZPO stimmen in ihren Grundsätzen überein, sie gehen auf denselben Ursprung zurück. 41 Im Laufe der Zeit haben sich allerdings Unterschiede entwickelt. Das Beweisrecht soll deshalb hier anhand des deutschen Rechts erläutert werden und nur bei relevanten Unterschieden auch die österreichische Regelung mit herangezogen werden. Der Begriff Beweiskraft wird vom deutschen Gesetzgeber nicht geregelt. Unter Beweiskraft wird die Fähigkeit eines Beweismittels verstanden, die Überzeugung des Richters zu beeinflussen. 42 Die Gewichtung und Würdigung einzelner Beweismittel hat der Gesetzgeber dem erkennenden Gericht auferlegt. Dieses hat gemäß 286 Abs. 1 ZPO unter der Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. An gesetzliche Beweisregeln, die in anderen europäischen Staaten durchaus üblich sind 43, ist das Gericht nur in 39 Mayer-Schönberger/Pilz/Reiser/Schmölzer, Signaturgesetz, 17 ösigg 1., S Welsch, Die europäische Signaturrichtlinie in der Praxis, DuD 2000, 85, Britz, Urkundenbeweisrecht und Elektroniktechnologie, 6, S Tilch/Arloth-Grün, Deutsches Rechts-Lexikon, Stichwort: Beweiskraft 43 Britz, Urkundenbeweisrecht und Elektroniktechnologie, 6, S

23 den durch das Gesetz bezeichneten Fällen gebunden ( 286 Abs. 2 ZPO). Eine allgemeine Beweisregel für elektronische Signaturen ist nach der Signaturrichtlinie nicht gefordert. Die Signaturrichtlinie schreibt in Art. 5 Abs. 1 b) Signaturrichtlinie lediglich vor, dass fortgeschrittene elektronische Signaturen, die auf einem qualifizierten Zertifikat beruhen und von einer sicheren Signaturerstellungseinheit erstellt worden sind, in Gerichtsverfahren als Beweismittel zuzulassen sind. Für die anderen elektronischen Signaturen wird in Art. 5 Abs. 2 Signaturrichtlinie zusammenfassend - nur gefordert, dass diesen ihre rechtliche Wirksamkeit nicht allein deshalb abgesprochen werden darf, weil sie nur in elektronischer Form vorliegen oder weil sie nicht den hohen Anforderungen an eine qualifizierte elektronische Signatur entsprechen. Dementsprechend hat der deutsche Gesetzgeber keine allgemeine Beweisregel für elektronische Signaturen eingeführt. Der im Zuge der Umsetzung der Signaturrichtlinie eingeführte 292a ZPO ist nur auf qualifizierte Signaturen anwendbar. Die Beweiskraft einer elektronischen Signatur kann nur daran beurteilt werden, wie das erkennende Gericht in einem hypothetischen Streitfall den Beweis durch elektronische Signatur würdigen würde. Um eine Entscheidung des erkennenden Gerichts zu prognostizieren, soll darum zunächst dargestellt werden, wie und wann ein Gericht im Zivilprozess Beweis erhebt, um dies anschließend auf elektronische Dokumente anzuwenden. A. Beweiswürdigung durch das erkennende Gericht Im deutschen Zivilprozess gilt grundsätzlich die Verhandlungsmaxime. Dies bedeutet, dass die Parteien des Verfahrens den Streitstoff in den Prozess einführen, über seine Feststellungsbedürftigkeit bestimmen und seine Feststellung betreiben. 44 Das Gericht darf nur die Wahrheit einer Tatsachenbehauptung feststellen, wenn sie bestritten ist und es darf nur über Tatsachen Beweis erheben, wenn die beweisbelastete Partei ihn angeboten hat. 14

24 Im Unterschied dazu gilt im österreichischen Zivilprozessrecht ein eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz. Der Richter hat von Amts wegen alle Beweismittel aufzunehmen, von denen er nach dem Inhalt der Klage oder der mündlichen Verhandlung Aufklärung über erhebliche Tatsachen erwarten kann. 45 In der ZPO sind fünf verschiedene Arten von Beweismitteln zugelassen, deren gesetzliche Regelung sich teilweise unterschiedlich auf die Beweiskraft auswirken. 1. Urkundenbeweis Der Urkundenbeweis ist ein sehr zuverlässiges Beweismittel und wird vom deutschen Gesetzgeber als das sicherste Beweismittel erachtet. 46 Was eine Partei geschrieben und unterschrieben hat, wird sie gegen sich gelten lassen müssen, sofern sie nicht Umstände darlegt und beweist, die einen anderen Schluss rechtfertigen. 47 Zu den Urkunden gehören u. a. die echten Privaturkunden i. S.v. 416 ZPO, die vom Aussteller unterschrieben oder mittels notariell beglaubigten Handzeichen signiert sind. 416 ZPO billigt diesen die qualifizierte Beweiswirkung zu, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen vom Aussteller abgegeben worden sind. Voraussetzung für diese Beweiswirkung ist, dass die Urkunde echt ist, d.h. die Unterschrift vom Aussteller der Urkunde stammt. Wird der Urkundsbeweis angetreten, muss sich der Beweisgegner darüber erklären, ob er die Echtheit der Urkunde anerkennt. Befindet sich unter der Urkunde eine Namensunterschrift, richtet sich die Erklärung auf die Echtheit der Unterschrift ( 439 Abs. 2 ZPO). Erklärt sich der Beweisgegner nicht, gilt die Urkunde als anerkannt ( 439 Abs. 3 ZPO). 44 Thomas/Putzo-Putzo, Einl I, Rn Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechts, Rn Zöller Geimer, Vor 415 ZPO Rn Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, Rn

25 Wenn der Beweisgegner die Echtheit nicht anerkennt, hat der Beweisführer die Echtheit zu beweisen. Der Beweis kann gemäß 441 Abs. 1 ZPO durch Schriftvergleichung geführt werden, zu der das Gericht zweckmäßigerweise einen Schriftsachverständigen heranzieht. 48 Steht die Echtheit der Namensunterschrift fest, weil sie anerkannt oder bewiesen ist, wird gemäß 440 Abs. 2 ZPO widerleglich vermutet, dass der Text über der Unterschrift vom Aussteller abgegeben worden ist. 49 Es liegt nun am Beweisgegner, zu beweisen, dass der Text der Urkunde entgegen der gesetzlichen Vermutung nicht mit dem Willen des Ausstellers übereinstimmt. Die Beweiswirkung der Privaturkunde erstreckt sich allerdings nur auf die sogen. äußere oder formelle Beweiskraft, also auf das Zeugnis für die Abgabe der in der Urkunde enthaltenen Erklärung. 50 Die inhaltliche Richtigkeit der Erklärung wird von der Beweiswirkung nicht umfasst. Sie unterliegt damit der freien Beweiswürdigung gem. 286 ZPO. 51 Zwischen Vertragsparteien besteht allerdings der von der Rechtsprechung als Gewohnheitsrecht anerkannte Erfahrungssatz, dass unterschriebene Vertragsurkunden die vollständigen Willenserklärungen der Vertragspartner richtig wiedergegeben. 52 Diese Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit führt vor Gericht dazu, dass die Vertragspartei, die sich auf eine vom schriftlichen Vertragstext abweichende Vereinbarung beruft, für diese Tatsache die Beweislast trägt Augenscheinsbeweis Die ZPO lässt neben dem Urkundenbeweis den Beweis durch Augenschein zu. Er ist in den 371 bis 372a ZPO geregelt. Die Einnahme des Augenscheins ist jede unmittelbare, sinnliche Wahrnehmung über die Beschaffenheit von Personen, Gegenständen oder Vorgängen durch das Gericht. Im 48 Thomas/Putzo-Reichold, 442 ZPO Rn Baumbach/Lauterbach Hartmann, Übers. 416 ZPO Rn Zöller Geimer, 416 ZPO Rn. 4 i.v.m. Vor 415 ZPO Rn Baumbach/Lauterbach Hartmann, Übers. 415 ZPO Rn BGHZ 109, 245; BGH-WM 1987, 938; Kammergericht OLGZ 1977, 487; OLG Schleswig, NZM 2002, Baumbach/Lauterbach Hartmann, 416 ZPO Rn. 8 16

26 Gegensatz zum Urkundsbeweis und Zeugenbeweis, die lediglich den gedanklichen Inhalt der beweiserheblichen Tatsache vermitteln, bildet das Gericht beim Augenscheinsbeweis das Tatsachenurteil selbst. In 371 Abs. 1 Satz 2 ZPO hat der Gesetzgeber klargestellt, dass elektronische Dokumente dem Augenscheinsbeweis unterfallen. Früher in der Literatur vertretene Ansichten, elektronische Dokumente könnten als Urkunden angesehen werden, sind damit durch den deutschen Gesetzgeber ausdrücklich abgelehnt worden. Der Beweisantritt erfolgt bei elektronischen Dokumenten durch Vorlegung oder Übermittlung ( 371 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Reicht die Sachkunde des Gerichts nicht aus, kann ein Sachverständiger hinzugezogen werden ( 372 ZPO). Befindet sich das Objekt nicht im Besitz des Beweisführers, gelten die für den Urkundenbeweis normierten Vorlegungspflichten des Beweisgegners oder eines Dritten gemäß 422 bis 432 ZPO entsprechend ( 371 Abs. 3 ZPO). 3. Sachverständigenbeweis Der Sachverständige vermittelt dem Richter fehlendes Fachwissen zur Beurteilung vorgegebener Tatsachen. Das Gericht muss Sachverständigenbeweis auch ohne Antrag anordnen, falls es nicht selbst die im Urteil darzulegende Fachkunde besitzt. 54 Der Sachverständige muss sich dabei an die ihm vom Gericht vorgegebenen Tatsachen halten. Er kann auch zur Feststellung oder Beurteilung von Tatsachen aufgrund seines Fachwissens herangezogen werden. Das Sachverständigengutachten hat einen höheren Beweiswert als Zeugenaussagen. 55 Denn der Sachverständige beobachtet sachlich kritisch und aufmerksam. Seine Wahrnehmungsfähigkeit ist beruflich trainiert. Obwohl das Gericht letztendlich die Beweiswürdigung gem. 286 ZPO vorzunehmen hat, ist der Sachverständige vielfach faktisch vom Richtergehilfen zum eigentlichen entscheidenden Richter aufgestiegen. Die Meinung des Sachver- 54 Thomas/Putzo-Reichold, vor 402 ZPO Rn Schellhammer, Zivilprozess, Rn

27 ständigen wird vom Richter vielfach aufgrund fehlender technischer Kenntnisse kaum noch überprüft und nur noch rechtstechnisch umgesetzt Zeugenbeweis Zeugen können im Zivilprozess über ihre Wahrnehmung von beweiserheblichen Tatsachen oder tatsächlichen Zuständen vernommen werden. Der Zeuge soll über sein Erlebnis dieser Tatsachen nur berichten, ohne daraus rechtliche oder fachliche Schlüssel zu ziehen. 57 Die Zeugenaussage ist gleichzeitig das wichtigste und das schlechteste Beweismittel. 58 Der Beweiswert der Zeugenaussage hängt von vielen persönlichen und sachlichen Faktoren ab. Daraus ergeben sich zahlreiche Fehlerquellen. Fehler bei der Wahrnehmung, in der Erinnerung und bei der Wiedergabe verfälschen die Aussage. Der Zeuge kann irren und lügen. Bei der Würdigung der Zeugenaussage spielen Vorurteile und persönliche Erfahrungen des vernehmenden Richters eine Rolle. 59 Durch diese Schwächen ist es riskant, bei der Durchsetzung von vertraglichen Ansprüchen allein auf den Beweis durch Zeugen zu vertrauen. Dies gilt um so mehr dann, wenn der Vertragsschluss bereits längere Zeit zurückliegt und einzelne Details der Vertragsverhandlungen im Streit stehen. 5. Parteivernehmung Der Vollständigkeit halber ist noch das Beweismittel der Parteivernehmung zu erwähnen. Die Parteivernehmung ist nur auf Antrag des Gegners ( 445 ZPO), mit dessen Zustimmung ( 447 ZPO) oder unter bestimmten Voraussetzungen von Amts wegen ( 448 ZPO) möglich. Nach 445 ZPO kann die beweisbelastete Partei beantragen, dass der Gegner als Partei ver- 56 Baumbach/Lauterbach Hartmann, Übers. 402 ZPO Rn Schilken, Zivilprozessrecht, Rn Schellhammer, Zivilprozess, Rn Schellhammer, Zivilprozess, Rn

28 nommen werden soll. Die Parteivernehmung des Gegners ist der letzte Strohalm, nach dem die Partei in Beweisnot greift. Der Erfolg ist meistens gering. Ein Antrag auf Vernehmung der eigenen Partei ist ohne Zustimmung des Gegners nicht zulässig. Die Wahrscheinlichkeit der Zustimmung ist äußerst gering, denn damit würde die zustimmende Partei ihre eigene Position verschlechtern. 60 Aufgrund dieser Einschränkungen spielt die Parteivernehmung im Zivilprozess nur eine untergeordnete Rolle. Wer bei der Durchsetzung eines vertraglichen Anspruchs allein auf dieses Beweismittel vertraut, begibt sich in Abhängigkeit zu seinem Vertragspartner, der im Prozess der potentielle Beweisgegner sein kann. Das Beweisrecht bietet also unterschiedliche Beweismöglichkeiten für den Beweisführer. Im Folgenden soll darauf eingegangen werden, wie sich der Beweiswert der einzelnen Signaturarten in dieses System einordnet. B. Beweiskraft einfacher elektronischer Signaturen Die Beweiskraft von einfachen elektronischen Signaturen ist gesetzlich nicht geregelt. Die Richtlinie schreibt in Art. 5 Abs. 1 b) Signaturrichtlinie dazu lediglich vor, dass die Zulässigkeit als Beweismittel in Gerichtsverfahren nicht allein deshalb abgesprochen wird, weil sie in elektronischer Form vorliegt oder nicht auf einem qualifizierten Zertifikat beruht oder nicht auf einem von einem akkreditierten Zertifizierungsdiensteanbieter ausgestellten qualifizierten Zertifikat beruht oder nicht von einer sicheren Signaturerstellungseinheit erstellt wurde. Dieses Diskriminierungsverbot einfacher elektronischer Signaturen hätte weder in Deutschland noch in Österreich der nationalen Umsetzung bedurft, da aufgrund des in beiden Ländern geltenden Prinzips der freien Beweiswürdigung elektronische Signaturen ohne weiteres als Beweismittel vor Gericht zulässig sind. 61 Dementsprechend haben Deutschland und Österreich bei der Umsetzung darauf verzichtet, für einfache elektronische Signaturen Beweisregeln zu erlassen. 60 Schellhammer, Zivilprozess, Rn Für Österreich: Mayer-Schönberger/Pilz/Reiser/Schmölzer, Signaturgesetz, Anm. zu 3 ösigg, S. 68 Für Deutschland: Bizer, Elektronische Signaturen im Rechtsverkehr, S

29 Der deutsche Gesetzgeber hat lediglich zur Klarstellung elektronische Dokumente in 371 Abs. 1 2 ZPO als Gegenstand des Augenscheins aufgeführt und damit der zum Teil in der Literatur vertretenen Ansicht, elektronische Dokumente seien als Urkunden anzusehen oder zumindest rechtlich wie solche zu behandeln, 62 eine Absage erteilt. Der österreichische Gesetzgeber hat sich darauf beschränkt, die Vorgaben der Signaturrichtlinie in 3 Abs. 2 ösigg zu übernehmen. In der Literatur wird dazu vertreten, dass dieses Diskriminierungsverbot nur für elektronische Signaturen gilt, die mittels einer Signaturerstellungseinheit hergestellt wurden. 63 Diese Einschränkung ergibt sich allerdings weder aus dem Gesetzestext noch dem Wortlaut der Richtlinie. Vielmehr soll das Diskriminierungsverbot sicherstellen, dass durch die Regelungen für die qualifizierten elektronischen Signaturen andere Lösungen nicht ausgeschlossen werden sollen. Unter Berücksichtigung dieses Regelungsziels dürfte auch im österreichischen Recht das Diskriminierungsverbot für elektronische Signaturen gelten, die nicht mittels einer Signaturerstellungseinheit erstellt worden sind. Einfache Signaturen sind daher auch in Österreich uneingeschränkt zum Beweis vor Gericht zugelassen. Dass einfache elektronische Signaturen als Beweismittel zugelassen sind, sagt jedoch nichts über deren Beweiskraft, also über deren Fähigkeit aus, die Überzeugung der Richter zu beeinflussen. 64 Um die Beweiskraft einer einfachen elektronischen Signatur zu ermitteln, muss anhand der Gesetzeslage und der bisherigen Rechtsprechung prognostiziert werden, wie ein Gericht diese in einem möglichen Zivilprozess würdigen wird, wenn mit ihr ein vermeintlicher Anspruch durchgesetzt werden soll. 62 Fischer-Dieskau/Gitter/Paul/Steidle, Elektronisch signierte Dokumente als Beweismittel im Zivilprozess, MMR 2002, 709, Mayer-Schönberger/Pilz/Reiser/Schmölzer, Signaturgesetz, Anm. zu 3 ösigg, S Tilch/Arloth-Grün, Deutsches Rechts-Lexikon, Stichwort: Beweiskraft 20

30 Um eine solche Prognose aufzustellen, muss die typische Fallkonstellation im Zivilprozess analysiert werden, in der elektronische Signaturen zum Beweis herangezogen werden. Die typische Fallkonstellation ist, dass die eine Partei (Beweisführer) von einer anderen Partei (Beweisgegner) eine Leistung aufgrund vertraglicher Vereinbarungen fordert. In diesem Fall trägt grundsätzlich der Beweisführer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Beweisgegner sich ihm gegenüber zu einer bestimmten Leistung verpflichtet hat. 65 Der Beweisführer muss zunächst eine Willenserklärung des Beweisgegners, in der er die Leistung verspricht, darlegen. Hat der Beweisgegner eine solche Erklärung mittels elektronischem Dokument, das mit einer einfachen Signatur versehen war, übersandt, kann der Beweisführer diese als Beweis dem Gericht anbieten. Die weitere Vorgehensweise des Gerichts hängt nun vom Verhalten des Beweisgegners ab. Dieser muss sich zunächst über die vom Anspruchsteller behauptete Willenserklärung erklären ( 138 Abs. 2 ZPO). Es gibt im wesentlichen drei denkbare Verteidigungsvorbringen für den Beweisgegner: Er kann unstreitig stellen, dass das vorgelegte elektronische Dokument mit dem vorgetragenen Inhalt von ihm stammt. In diesem Fall wird das Gericht das Dokument als echt und unverfälscht ansehen und keinen Beweis erheben. Auf die Beweiskraft kommt es in diesem Fall nicht an. Der Beweisgegner könnte bestreiten, dass das elektronische Dokument von ihm stammt, dass er also fälschlicherweise als Urheber des elektronischen Dokuments erscheint. 1. Authentizität Damit bestreitet der Beweisgegner die Authentizität des elektronisch signierten Dokuments. Der Beweisührer muss in diesem Fall Beweis dafür erbringen, dass das vom Beweisführer vorgelegte Dokument tatsächlich vom Beweisgegner stammt Hammer/Bizer, Beweiswert elektronisch signierter Dokumente, DuD 1993, 689, Hammer/Bizer, Beweiswert elektronisch signierter Dokumente, DuD 1993, 689,