25.6 Überblick zur Elternteilzeit gemäß MSchG bzw. VKG

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1 hältnis zu verlieren. Mit Zustimmung des eigenen AG kann eine solche Beschäftigung auch bei einem anderen AG ausgeübt werden ( 15e MSchG, 7b VKG). Wird Karenz nicht während des gesamten Kalenderjahres in Anspruch genommen, so kann eine solche Beschäftigung nur im aliquoten Ausmaß beansprucht werden (OGH 9 Ob A 35/06 = ecolex 2007, 628). Ausdrücklich geregelt ist, dass die Zeit der geringfügigen Beschäftigung während der Karenz beim Abfertigungsanspruch nicht zu berücksichtigen ist ( 23 Abs. 1a AngG). Wie bei der geringfügigen Beschäftigung während der Karenz handelt es sich bei der 13-wöchigen Beschäftigung um ein zweites, vom karenzierten Arbeitsverhältnis unabhängiges befristetes Arbeitsverhältnis (Kaszanits, Elternkarenz ab , ASoK 2001, 338 ff.; OGH 8 Ob S 11/07 m). Wird die Frist von 13 Wochen überschritten, so verschmelzen das ruhende Arbeitsverhältnis und das über 13 Wochen hinausgehende Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitsverhältnis und ist daher die Zeit ab der 14. Woche bei der Abfertigung alt anzurechnen (OLG Wien, 8 Ra 114/09 g = ARD 6083/3/2010). Zum Kündigungs- und Entlassungsschutz siehe Überblick zur Elternteilzeit gemäß MSchG bzw. VKG Allgemeines Aufgrund von Änderungen zum MSchG bzw. VKG ist seit eine Teilzeitkarenz bis zum siebten Geburtstag des Kindes bzw. bis zum späteren Schuleintritt in Betrieben über 20 AN bei mindestens dreijähriger Betriebszugehörigkeit möglich. Der Kündigungs- und Entlassungsschutz endet jedoch vier Wochen nach dem vierten Geburtstag des Kindes. Bei Inanspruchnahme bis zum siebten Geburtstag des Kindes ist lediglich ein Motivkündigungsschutz vorgesehen. Fallen in ein Kalenderjahr auch Zeiten der reduzierten Arbeitszeit im Sinne dieser Regelung, so können die Sonderzahlungen aliquotiert werden ( 15j Abs. 7 MSchG, 8b Abs. 7 VKG) Rechtsanspruch auf Elternteilzeit In Betrieben im Sinne des 34 ArbVG mit durchschnittlich mehr als 20 AN im Jahr vor Antritt der Elternteilzeit und ab einer Mindestbeschäftigungsdauer von drei Jahren besteht ein Rechtsanspruch auf Elternteilzeit ( 15h MSchG, 8 VKG Lehrlinge ausgenommen). Alle Zeiten, die die AN in unmittelbar vorausgegangenen Arbeitsverhältnissen zum selben AG zurückgelegt hat, sind bei der Berechnung der Mindestbeschäftigungsdauer zu berücksichtigen. Ebenso zählen Zeiten von unterbrochenen Arbeitsverhältnissen, die auf Grund von Wiedereinstellungszusagen beim selben AG fortgesetzt werden, sowie die Karenz für die dreijährige Mindestbeschäftigungsdauer. Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage der Arbeitszeit im Rahmen der Elternteilzeit sind mit dem AG zu vereinbaren. Eine Ober- oder Untergrenze für die Reduktion 273

2 Kapitel II der Arbeitszeit wird vom Gesetz nicht vorgegeben. Es besteht auch die Möglichkeit, die Arbeitszeit nur hinsichtlich der Lage zu verändern ( 15p MSchG, 8h VKG). Die Elternteilzeit kann frühestens mit dem Ende der Schutzfrist beginnen und dauert höchstens bis zum siebten Geburtstag oder bis zum allenfalls späteren Schuleintritt des Kindes. Ein Teil muss jedoch mindestens zwei Monate dauern. Wenn die Elternteilzeit abgelaufen ist, hat der betroffene Elternteil ein Recht auf eine Beschäftigung im Rahmen der früheren Arbeitszeit (vor Beginn der Elternteilzeit) Vereinbarte Elternteilzeit Fehlt der Rechtsanspruch auf Elternteilzeit (Betriebe mit 20 oder weniger AN bzw. Betriebszugehörigkeit des AN unter drei Jahren), so ist die Teilzeit zu vereinbaren und dauert maximal bis zum 4. Geburtstag des Kindes (siehe ). Hinsichtlich Elternteilzeit und Karenz, Meldung etc. gelten einheitliche Bestimmungen Elternteilzeit und Karenz Sowohl bei Vorliegen eines Rechtsanspruchs als auch bei einer vereinbarten Teilzeitkarenz kann nunmehr die Elternteilzeit unabhängig vom Ausmaß der in Anspruch genommenen Karenz festgelegt werden. Daher können beide Elternteile gleichzeitig Elternteilzeit konsumieren oder die Elternteilzeit an die eigene Karenz oder an die Karenz des anderen Elternteils anschließen. Dies gilt auch dann, wenn die Karenz im maximalen Ausmaß also bis zum zweiten Geburtstag des Kindes ausgeschöpft wurde. Nimmt ein Elternteil Karenz in Anspruch, so ist die Betreuung des Kindes damit ausreichend gewährleistet und kann somit der andere Elternteil nicht gleichzeitig Elternteilzeit verbrauchen. Wird eine Karenz oder eine Elternteilzeit für ein weiteres Kind in Anspruch genommen, so endet die bisherige Elternteilzeit ( 15j Abs. 9 MSchG) Meldung und Änderung der gemeldeten Dauer Die Inanspruchnahme der Elternteilzeit sowie Beginn, Lage, Dauer und Ausmaß müssen (bei Antritt im Anschluss an die Schutzfrist) in der Schutzfrist bzw. bei Antritt zu einem späteren Zeitpunkt drei (allenfalls zwei siehe im Folgenden) Monate vor dem gewünschten Antritt gemeldet werden (um nach dieser Meldung eine schriftliche Vereinbarung mit dem AG abzuschließen). Für Väter gilt eine Frist von acht Wochen nach der Geburt bzw. bei späterem Antritt drei Monate vor dem geplanten Antrittszeitpunkt. Dauert eine Elternteilzeit weniger als drei Monate (Minimum zwei Monate), so ist spätestens zwei Monate vor dem gewünschten Beginn die Meldung vorzunehmen. 274

3 Beträgt der Zeitraum zwischen der Acht-Wochen-Frist und dem beabsichtigten Beginn der Teilzeit weniger als drei Monate, so reicht die Bekanntgabe innerhalb der Acht-Wochen-Frist (bzw. bei Müttern innerhalb der Schutzfrist nach der Geburt). Die Rechtslage seit ermöglicht es beiden Elternteilen bis zum vierten Geburtstag des Kindes bzw bis zum siebten Geburtstag des Kindes (oder bis zu einem allenfalls späteren Schuleintritt) zu einem frei gewählten Zeitpunkt den Beginn einer geplanten Elternteilzeit in frühestens drei (allenfalls zwei) Monaten dem AG schriftlich mitzuteilen. Bei AN mit kleinen Kindern muss daher der AG jederzeit mit der Meldung einer geplanten Teilzeit in frühestens drei (allenfalls zwei) Monaten rechnen. Eine Änderung oder eine vorzeitige Beendigung auf Initiative des AN oder des AG ist nur einmal möglich ( 15 j Abs. 5 MSchG, 8 b Abs 5 VKG). Der Änderungsbzw Beendigungswunsch ist ebenfalls drei (allenfalls zwei) Monate vorher zu melden. Bei der Änderung bzw vorzeitigen Beendigung ist das Verfahren wie vor dem ersten Antritt der Elternteilzeit einzuhalten. Falls der AG eine Änderung oder Beendigung der Elternteilzeit verlangt, werden im Streitfall wesentliche betriebliche Gründe erforderlich sein. Im Fall der Geburt eines weiteren Kindes hat die Mutter die Möglichkeit, entweder die Elternteilzeit in der ursprünglich vorgesehenen Dauer fortzusetzen oder Karenz oder Elternteilzeit für das Neugeborene in Anspruch zu nehmen, wodurch die Elternteilzeit für das erste Kind beendet wird ( 15 j Abs. 9 MSchG, 8 b Abs. 9 VKG). Wird die Elternteilzeit mündlich begehrt und lässt sich der AG auf Verhandlungen über dieses Begehren ein, so kann er sich nicht mehr auf das Schriftlichkeitsgebot berufen (OGH , 9 Ob A 80/07 s). Der AG kann in solchen Fällen zunächst ein ordnungsgemäßes schriftliches Verlangen vom AN begehren und Gespräche erst nach dessen Vorliegen aufnehmen (Details siehe und Rauch, Bedeutung der Formvorschriften bei der Elternteilzeit, PV-Info 12/08, 35 ff; Rauch, Arbeitsrecht 2012, 16 ff) Voraussetzungen der Elternteilzeit Somit sind zusammenfassend folgende Voraussetzungen für die Elternteilzeit zu beachten: keine Karenz des anderen Elternteils; gemeinsamer Haushalt oder gemeinsame Obsorge für das Kind ( 167 Abs. 2, 177 oder 177b ABGB elterliches Sorgerecht, welches die Pflege und Erziehung sowie die Vermögensverwaltung und gesetzliche Vertretung umfasst); bei der Obsorge im Sinne der vorzitierten gesetzlichen Bestimmungen geht es um jene Fälle, in denen den Eltern die gemeinsame Obsorge trotz eines getrennten Haushalts zukommt; 275

4 Kapitel II schriftliche Meldung bis zum Ende des Wochenschutzes (bzw. acht Wochen nach der Geburt bei Vätern) oder drei Monate vor dem gewünschten Beginn und einmalige Inanspruchnahme (es können daher keine Unterbrechungen der Elternteilzeit erfolgen). Liegen die Voraussetzungen nicht vor, so ist nur dann von einer geschützten Elternteilzeit auszugehen, wenn der AG ausdrücklich eine solche einräumt. Zur weiteren Voraussetzung einer schriftlichen Vereinbarung bzw. der Abwicklung eines Verfahrens bzw. den Folgen einer bloß mündlichen Absprache siehe im Folgenden Verwirklichung des Anspruchs auf Elternteilzeit Wurde die gewünschte Elternteilzeit rechtzeitig vom AN gemeldet, so ist vom AG zunächst eine Stellungnahme zu den gemeldeten Daten (Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage) abzugeben und sollte in der Folge eine Einigung erzielt werden. Falls der AG eine negative Stellungnahme abgibt, weil der Teilzeitwunsch aus betrieblichen Gründen nicht erfüllt werden kann, sollte dies ebenfalls schriftlich zum Ausdruck gebracht werden. Den Gesprächen kann auf Verlangen des AN der BR beigezogen werden. Kommt innerhalb von zwei Wochen ab der Meldung keine Einigung zu Stande, können Vertreter der gesetzlichen Interessenvertretungen beigezogen werden. Der AG hat das Ergebnis der Verhandlungen schriftlich aufzuzeichnen ( 15k Abs. 1 MSchG, 8c Abs. 1 VKG). Demnach sind nach der Einigung der Beginn, die Dauer, das Ausmaß und die Lage der Elternteilzeit schriftlich festzuhalten. Empfohlen wird, diese Aufzeichnung in Form einer schriftlichen Vereinbarung zu gestalten, die AG und AN unterfertigen. Wird kein Ergebnis erzielt, so ist dies ebenfalls aufzuzeichnen (siehe Muster im Folgenden). Kommt jedoch binnen vier Wochen ab Bekanntgabe keine Einigung zu Stande, so kann der AN die Teilzeitbeschäftigung zu den gemeldeten Bedingungen antreten, sofern der AG nicht binnen weiterer zwei Wochen beim zuständigen Arbeitsgericht einen Antrag auf Abschluss eines Vergleiches (prätorischer Vergleich gemäß 433 Abs. 1 ZPO) stellt. Kommt binnen vier Wochen ab Einlangen des Antrags beim Arbeitsgericht kein Vergleich zu Stande, hat der AG binnen einer weiteren Woche eine Klage beim Arbeitsgericht einzubringen. Wird die Klage nicht oder verspätet eingebracht, kann der AN die Teilzeitbeschäftigung antreten. Falls das Gericht den Vergleichsversuch erst nach 4 Wochen unternimmt, so beginnt die einwöchige Frist für die Einbringung der Klage mit dem auf den Vergleichsversuch folgenden Tag zu laufen. Gegen das Urteil kann kein Rechtsmittel eingebracht werden ( 15k Abs. 6 MSchG, 8c Abs. 6 VKG). Dagegen hat der OGH keine verfassungsrechtlichen Bedenken (9 Ob A 140/05 m = ARD 5643/5/2005). Nach Auffassung des LGZ Graz (36 Cga 96/06 i = ARD 5716/3/2006) kann der AG das Klagebegehren auch auf die Aufrechterhaltung der bisherigen Arbeitszeit richten und somit keinen Vorschlag für eine veränderte Arbeitszeit vorlegen. 276

5 Einschlägige Judikatur Erschwert die vom AG begehrte flexible Lagerung der Arbeitszeit bei Elternteilzeit die Organisation der Betreuung des Kleinkindes erheblich und müsste die AN je nach Arbeitszeitplan jene Zeiten, zu denen das Kind nicht im Kindergarten betreut werden kann, unter erhöhten Kosten durch andere Betreuungsformen abdecken, laufen gerade diese Umstände der ausdrücklichen Intention des Gesetzgebers zuwider, eine bessere Vereinbarkeit von Beruf und Familie zu gewährleisten (LG Wels 10 Cga 11/05 g = ARD 5628/3/2005). Wären zur Durchführung der Elternteilzeitwünsche einer Schichtarbeiterin sowohl ein neues Schichtsystem als auch Versetzungen und Kündigungen notwendig und würden weiters für einen neu aufzunehmenden Schichtarbeiter Anlernkosten von , auflaufen, so überwiegen die betrieblichen Interessen zur Wahrung des Schichtmodells das Elternteilzeitanliegen der AN (LG Graz 36 Cga 96/06 i = ARD 5716/3/2006). Steht einer AN kein Tätigkeitsbereich im Ausmaß der gewünschten 30 Wochenstunden zur Verfügung und ist die finanzielle Situation der AN durch den Ehepartner, das Kinderbetreuungsgeld und die ihr vom AG angebotene Beschäftigung im Wesentlichen abgesichert, ist der Klage des AG auf eine Elternteilzeit im Ausmaß von nur fünf Wochenstunden die Zustimmung zu erteilen (vor der Karenz hat die AN acht Wochenstunden gearbeitet ASG Wien 14 Cga 18/07 d = ARD 5795/3/2007). Muster zur Ablehnung des Teilzeitwunsches An Betreff: Inanspruchnahme von Elternteilzeit Sehr geehrte(r) Frau/Herr! Wir bestätigen, dass Sie fristgerecht einen erstmaligen Wunsch auf Inanspruchnahme der Elternteilzeit schriftlich bei der Geschäftsleitung eingereicht haben. Die von Ihnen gewünschte Arbeitszeit ist jedoch aus folgenden betrieblichen Gründen für uns nicht akzeptabel: 1. 2., etc. Wir bieten Ihnen jedoch folgende Teilzeitregelung an: Ab insgesamt Stunden pro Woche, die wie folgt auf die Wochentage verteilt sind: Wir bitten Sie daher ehebaldigst mit uns in Kontakt zu treten, um eine Einigung zu Ihrer Elternteilzeit zu erzielen. Mit freundlichen Grüßen 277

6 Kapitel II Muster zur Aufzeichnung des Verhandlungsergebnisses (ohne Einigung) Frau/Herr hat mittels Schreiben vom unter Bezugnahme auf die Geburt des Kindes folgenden erstmaligen Wunsch auf Elternteilzeit vorgebracht: 1. insgesamt Wochenstunden, 2. Verteilung auf die einzelnen Wochentage:, 3. Beginn der neuen Arbeitszeit ab Dieser Wunsch wurde mittels Schreiben der Geschäftsleitung vom aus betrieblichen Gründen abgelehnt, wobei folgender Gegenvorschlag vorgelegt wurde: 1. insgesamt Wochenstunden, 2. Verteilung auf die einzelnen Wochentage: 3. Beginn der neuen Arbeitszeit ab Bei den in der Zeit von bis geführten Gesprächen konnte keine Einigung erzielt werden, weil am AG AN 278

7 Muster zur Aufzeichnung des Verhandlungsergebnisses (mit Einigung) Frau/Herr hat fristgerecht und schriftlich unter Bezugnahme auf ihr/sein Kind den erstmaligen Wunsch auf Inanspruchnahme der Elternteilzeit im Sinne des MSchG/VKG vorgebracht. Nunmehr wurde folgende Einigung erzielt: Ab hat Frau/Herr eine Arbeitszeit von Wochenstunden, die wie folgt auf die Wochentage verteilt wird: Das monatliche Entgelt beträgt ab der Änderung der Arbeitszeit:..., am... AG AN Muster für einen Antrag auf Ladung zwecks Abschluss eines Vergleiches (Prätorischer Vergleich) EINSCHREIBEN Landesgericht als Arbeits- und Sozialgericht bzw. Arbeits- und Sozialgericht Wien Wickenburggasse Wien Antragsteller: Antragsgegner: wegen: Elternteilzeit nach 15h Abs. 1 MSchG/ 8 Abs. 1 VKG ANTRAG AUF LADUNG ZUR GÜTLICHEN EINIGUNG nach 433 Abs. 1 ZPO 2-fach 1 Rubrik Beilage 279

8 Kapitel II - Seite 2 - Der Antragsgegner ist seit als in unserem Betrieb beschäftigt. Für unseren Betrieb sind mehr als 20 AN tätig. Der Antragsgegner hat einen Rechtsanspruch auf Teilzeitbeschäftigung ( 15h Abs. 1 MSchG/ 8 Abs. 1 VKG). Der Antragsgegner hat mittels Schreibens vom folgenden Wunsch auf Teilzeitbeschäftigung vorgebracht: Ab soll eine Wochenarbeitszeit von Stunden gelten, die wie folgt auf die Wochentage verteilt wird: Dieser Wunsch musste wegen schwerwiegender betrieblicher Gründe abgelehnt werden. (Darstellung der Ablehnungsgründe) Wir haben daher dem Antragsgegner nachstehenden Vorschlag für eine Elternteilzeit unterbreitet: Die Verhandlungen über die beiden Vorschläge haben binnen 4 Wochen ab Zugang des Wunsches des Antragsgegners zu keiner Einigung geführt. Die bisherige Korrespondenz sowie eine Ausfertigung der Aufzeichnungen über das Verhandlungsergebnis legen wir diesem Antrag bei. Wir beantragen daher, den Antragsgegner zwecks gütlicher Einigung zu einem Vergleichsversuch zu laden., am AG 280

9 Muster für eine Klage des AG mangels Einigung auf eine Elternteilzeitregelung EINSCHREIBEN Landesgericht als Arbeits- und Sozialgericht bzw. Arbeits- und Sozialgericht Wien Wickenburggasse Wien Kläger (AG): Beklagter (AN): wegen: Elternteilzeit nach 15h Abs. 1 MSchG/ 8 Abs. 1 VKG KLAGE 2-fach 1 Rubrik Beilage 281

10 Kapitel II - Seite 2 - Die beklagte Partei ist seit als in unserem Betrieb beschäftigt. Für unseren Betrieb sind mehr als 20 AN tätig. Die beklagte Partei hat einen Rechtsanspruch auf Teilzeitbeschäftigung ( 15h Abs. 1 MSchG/ 8 Abs. 1 VKG). Die beklagte Partei hat mittels Schreibens vom folgenden Wunsch auf Teilzeitbeschäftigung vorgebracht: Ab soll eine Wochenarbeitszeit von Stunden gelten, die wie folgt auf die Wochentage verteilt wird: Dieser Wunsch musste wegen folgender schwerwiegender betrieblicher Gründe abgelehnt werden: (Darstellung der Ablehnungsgründe) Wir haben daher der beklagten Partei nachstehenden Vorschlag für eine Elternteilzeit unterbreitet: * Weiters wurde versucht, mit der beklagten Partei im Rahmen eines prätorischen Vergleiches bei diesem Gericht eine Einigung zu erzielen (G.Zl.: ). Der Einigungsversuch ist gescheitert. Beweis: Schreiben der beklagten Partei vom Schreiben des Klägers vom Aufzeichnungen über das Ergebnis der Verhandlungen vom beizuschaffender Akt G.Zl.: PV Zeugen: Die klagende Partei beantragt daher folgendes URTEIL: Die Zustimmung zu den von der klagenden Partei vorgeschlagenen Daten der Teilzeitbeschäftigung im Zeitraum vom bis mit einer auf Stunden herabgesetzten und auf (Angabe der einzelnen Wochentage und der jeweiligen Arbeitszeit) verteilten wöchentlichen Arbeitszeit wird nach 15k Abs. 3 MSchG/ 8c Abs. 3 VKG erteilt. am AG * Nach Auffassung des LGZ Graz ist ein Alternativvorschlag des AG nicht zwingend erforderlich (siehe ). 282

11 Kündigungs- und Entlassungsschutz Bis zum Ablauf von vier Wochen nach dem vierten Geburtstag des Kindes besteht ein Kündigungs- und Entlassungsschutz (siehe ). Ab der fünften Woche bis zum Ende der Elternteilzeit besteht ein Motivkündigungsschutz im Sinne des 105 Abs. 3 ArbVG ( 15n Abs. 1 und 2 MSchG, 8f Abs. 1 und 2 VKG, zum Motivkündigungsschutz siehe ). Falls der AN während der Elternteilzeit ohne Zustimmung des AG eine weitere Erwerbstätigkeit aufnimmt, so kann der AG binnen acht Wochen ab Kenntnis von der Erwerbstätigkeit eine Kündigung aussprechen. Für diese Kündigung besteht weder ein besonderer Kündigungsschutz noch ein Motivkündigungsschutz. Der Begriff Erwerbstätigkeit ist im Gesetz nicht näher umschrieben. Es wird daher von Tätigkeiten auszugehen sein, die regelmäßig und gegen Entgelt erfolgen. Es könnte dies etwa eine Tätigkeit auf Grundlage eines Arbeitsverhältnisses, eines freien Arbeitsverhältnisses oder eines Gewerbescheines (sowie auch anderweitige selbständige Tätigkeiten) sein. Da diese Kündigung den allgemeinen Vorschriften unterliegt, ist in Betrieben mit BR das Verständigungsverfahren nach 105 ArbVG (siehe ) durchzuführen. Im Einzelfall könnte die Aufnahme einer anderen Erwerbstätigkeit auch einen Entlassungsgrund darstellen. Dies ist nach 12 Abs. 2 Z 3 MSchG bzw. 7 Abs. 3 VKG zu prüfen (Entlassungstatbestand des Betreibens eines der Verwendung im Betrieb abträglichen Nebengeschäfts siehe ). Falls jedoch der AG anstelle der bloßen Kündigung eine Entlassung aussprechen will, so benötigt er die arbeitsgerichtliche Zustimmung. Das besondere Auflösungsrecht bei Erwerbstätigkeit des AN sieht somit nur für die Kündigung die Befreiung von der arbeitsgerichtlichen Zustimmung vor. Zur einvernehmlichen Lösung siehe Fehlender Rechtsanspruch auf Elternteilzeit Wenn der AN noch nicht drei Jahre betriebszugehörig ist (einschließlich Karenz) oder im Betrieb weniger als 21 AN beschäftigt sind (sowie bei Lehrlingen), so besteht kein Rechtsanspruch auf Elternteilzeit, sondern muss diese mit dem AG hinsichtlich Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage vereinbart werden. Bei Scheitern des Vereinbarungsversuches hat der AN eine Klage beim ASG einzubringen ( 15i MSchG, 8a VKG). Die vereinbarte Elternteilzeit kann höchstens bis zum vierten Geburtstag des Kindes dauern. Insoweit entspricht die neue Regelung der bisherigen Rechtslage. In der Lehre wurde schon vor dem Inkrafttreten der neuen Rechtslage die Auffassung vertreten, dass der AG innerhalb von zwei Wochen auf die Meldung des AN, Teilzeit vereinbaren zu wollen, antworten muss, widrigenfalls die fehlende Reaktion als Zustimmung zur gewünschten Teilzeitbeschäftigung anzusehen ist. Dem 283

12 Kapitel II AG ist daher zu empfehlen, auf den schriftlichen Teilzeitwunsch des AN möglichst bald ebenfalls schriftlich zu reagieren, falls der Wunsch nur in abgeänderter Form akzeptiert werden soll (siehe Muster). Dabei sollten die abweichenden Vorstellungen des AG konkret mit entsprechenden zeitlichen Angaben ausgeführt werden. Bei Rechtsanspruch auf Teilzeit ist insbesondere zu beachten, dass letztlich der AG binnen sechs Wochen jedenfalls den Vergleichsantrag beim zuständigen Gericht einbringt, weil sonst der AN die von ihm gewünschte Teilzeit einseitig antreten kann (siehe ). In Betrieben mit bis zu 20 AN kann jedoch in einer Betriebsvereinbarung ( 97 Abs. 1 Z 25 ArbVG) festgelegt werden, dass die Regelungen für die Elternteilzeit in Betrieben mit über 20 AN zur Anwendung kommen. Die Betriebsvereinbarung kann gegen den Willen des AG nicht erzwungen werden (zu Betriebsvereinbarungen siehe 53). Beispiele: Vater und Mutter arbeiten in einem Betrieb mit über 20 AN und sind über drei Jahre beschäftigt. 1. Beide Elternteile wählen Elternteilzeit bis zum siebten Geburtstag des Kindes oder ein Elternteil oder auch beide Elternteile beenden die Teilzeitbeschäftigung früher (wobei ein Teil mindestens zwei Monate zu dauern hat). 2. Die Mutter (oder der Vater) wählt Karenz bis zum zweiten Geburtstag des Kindes. Im Anschluss konsumieren beide Elternteile bis zum siebten Geburtstag des Kindes Elternteilzeit oder nur die Mutter bzw. nur der Vater konsumiert Elternteilzeit (wobei ein Teil mindestens zwei Monate zu dauern hat). Vater und Mutter arbeiten in einem Betrieb mit unter 21 AN oder in einem größeren Betrieb und sind kürzer als drei Jahre beschäftigt. 1. Beide Elternteile wählen Elternteilzeit bis zum vierten Geburtstag des Kindes oder ein Elternteil oder beide Elternteile beenden die Teilzeit früher (wobei ein Teil mindestens zwei Monate zu dauern hat). 2. Die Mutter (oder der Vater) wählt Karenz bis zum zweiten Geburtstag des Kindes. Im Anschluss konsumiert sie (oder beide Elternteile) Elternteilzeit bis zum vierten Geburtstag des Kindes. Der Vater arbeitet in einem Betrieb mit fünf AN und die Mutter seit zehn Jahren in einem Betrieb mit durchschnittlich 100 AN. 1. Der Vater beansprucht Elternteilzeit bis zum vierten Geburtstag des Kindes und die Mutter bis zum siebten Geburtstag des Kindes. 2. Der Vater beansprucht Karenz bis zum zweiten Geburtstag und die Mutter Elternteilzeit ab dem zweiten bis zum siebten Geburtstag des Kindes. Der Vater verbraucht Elternteilzeit (gemeinsam mit der Mutter) ab dem zweiten Geburtstag bis zum vierten Geburtstag des Kindes Elternteilzeit und andere Formen der Teilzeitbeschäftigung Eine gewünschte Elternteilzeit ist bis zum Ende des Wochenschutzes (bzw. acht Wochen nach der Geburt bei Vätern) oder drei Monate vor dem gewünschten Be- 284

13 ginn dem AG schriftlich zu melden ( 15 j Abs. 3 und 4 MSchG, 8 b Abs. 3 und 4 VKG). Dauert eine Elternteilzeit weniger als drei Monate (Minimum zwei Monate), so ist spätestens zwei Monate vor dem gewünschten Beginn die Meldung vorzunehmen. Die schriftliche Meldung hat den Beginn, die Dauer und die exakte Lage sowie das Ausmaß der gewünschten Arbeitszeit anzugeben (siehe ). Diese Formvorschriften sind in der Praxis nicht immer bekannt und kommt es daher manchmal zu Teilzeitvereinbarungen mit einem Elternteil eines Kleinkindes ohne Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben zur Form. Daher stellt sich die Frage, ob solche Vereinbarungen als Teilzeit nach 19d AZG oder als Elternteilzeit nach MSchG bzw VKG anzusehen sind. Ist eine solche Vereinbarung nicht als Elternteilzeit anzusehen, so kommt auch der Kündigungs- und Entlassungsschutz (maximal vier Wochen nach dem vierten Geburtstag des Kindes) nicht zur Anwendung (siehe ). Im Jahr 2008 hat der OGH entschieden ( , 9 Ob A 80/07 s), dass im Fall einer Teilzeitvereinbarung mit der Mutter eines Kleinkindes, die ausdrücklich als Elternteilzeit bezeichnet wird, von einer geschützten Elternteilzeit auszugehen ist. Der AG kann sich diesfalls nicht darauf berufen, dass die Frist bzw die Formvorschriften (Schriftlichkeit und Angabe des Beginns und der Dauer der Elternteilzeit sowie des Ausmaßes und der Lage der Arbeitszeit) nicht eingehalten wurden. Im Jahr 2011 hat der OGH festgehalten ( , 9 Ob A 80/10 w), dass es für den Kündigungs- und Entlassungsschutz nicht erforderlich sei, dass eine Teilzeitvereinbarung ausdrücklich als Elternteilzeit bezeichnet werde. Vielmehr sei der Bestandschutz schon gegeben, wenn gegenüber dem AG zum Ausdruck komme, dass Elternteilzeit i.s.d. MSchG (oder VKG) Gegenstand der Vereinbarung werden solle (so auch OGH , 8 Ob A 93/11 a; , 8 Ob A 15/12 g). Demnach ist bei Vorliegen der Voraussetzungen für Elternteilzeit das Abschließen einer Teilzeitvereinbarung als geschützte Elternteilzeit anzusehen, wenn für den AG erkennbar ist, dass die gewonnene Freizeit für die Kinderbetreuung verwendet wird. Gegenüber dem AG muss zum Ausdruck kommen, dass Elternteilzeit Gegenstand der Vereinbarung werden soll. Wenn etwa eine Mutter in Karenz erklärt, dass sie nach der Karenz Teilzeit benötige, weil sie als Alleinerzieherin mit einer Vollzeitbeschäftigung die Betreuung ihres Kleinkindes nicht bewältigen könne, so liegt eine Elternteilzeit vor, wenn nach der Karenz eine Teilzeitvereinbarung abgeschlossen oder die Lage der Arbeitszeit verändert wird ( 15 p MSchG, 8 h VKG und zwar auch dann, wenn die Vereinbarung mündlich und ohne Klärung etwa ihrer Geltungsdauer erfolgt). Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass jede Teilzeitvereinbarung mit einem Elternteil eines Kindes unter sieben Jahren als Elternteilzeit anzusehen ist. 285

14 Kapitel II Dieser Grundsatz wurde vom OGH in der vorerwähnten Entscheidung vom ausdrücklich festgehalten (dies unter Hinweis auf Rauch, Die Abgrenzung zwischen Elternteilzeit und anderen Formen der Teilzeitbeschäftigung, ecolex 2005, 304 ff.). Falls beispielsweise vom Vater eines Kleinkindes eine Teilzeit begehrt wird und es nicht erkennbar ist, dass die Teilzeitvereinbarung wegen der notwendigen Betreuung des Kleinkindes angestrebt wird (und dies ergibt sich auch nicht aus den Umständen), so ist die abgeschlossene Teilzeitvereinbarung nicht als Elternteilzeit, sondern als Teilzeit nach 19d AZG (und somit ohne Kündigungs- und Entlassungsschutz) anzusehen. Einhaltung der Formvorschriften Die Rechtsprechung war bisher (wie oben ausgeführt) mit Fällen befasst, in denen die Auswirkungen der Nichteinhaltung von Formvorschriften zu beurteilen waren. Eine für den AG wesentliche Frage ist, wie die Einhaltung der Formvorschriften und der Präzisierungspflichten sichergestellt werden können, da deren Nichteinhaltung den Kündigungsschutz in den zuvor dargestellten (in der Praxis häufigen) Fällen nicht beeinträchtigt. Begehrt ein AN Elternteilzeit und ignorierte die Frist, das Schriftlichkeits- sowie das Präzisierungsgebot, so ist dem AG zu empfehlen (wenn alle sonstigen Voraussetzungen für die Elternteilzeit vorliegen), dass er den AN auffordert, einen gesetzmäßigen Antrag zu stellen (zum gesetzmäßigen Antrag siehe ). Beispiele: Ein AN, dessen Kind zwei Jahre alt ist, erklärt seinem AG, dass er nun gemeinsam mit der Mutter geschützte Elternteilzeit beanspruchen will, deren Beginn, Lage, Dauer und Ausmaß im Zuge des Gespräches präzisiert wird. Er legt jedoch keine schriftliche Mitteilung vor. Spätestens wenn dieser Wunsch mündlich wiederholt wird, sollte der AG (zur Klärung der Situation) den AN auf die Schriftlichkeits- und Präzisierungspflichten hinweisen. Der Lauf der Fristen für das Verfahren zur Einigung über die begehrte Elternteilzeit kann m.e. jedoch erst nach Einlangen eines geeigneten Schriftstückes beginnen. Ein AN, der für sein Kind Elternteilzeit beanspruchen will, legt ein mangelhaftes Schriftstück vor (z.b. fehlt die Unterschrift, es fehlen einzelne Angaben, wie etwa die gewünschte Dauer der Elternteilzeit). Hier ist dem AG zu empfehlen, den AN über den (die) Fehler zu belehren und die Gespräche zur Einigung aufzunehmen, sobald eine mangelfreie schriftliche Äußerung bzw eine entsprechende Ergänzung vorliegt. ME beginnen die Fristen für das Verfahren zur Einigung erst mit dem Zugang einer mängelfreien schriftlichen Äußerung bei der Geschäftsleitung. Literatur: Rauch, Elternteilzeit und missbräuchliche Inanspruchnahme, ASoK 2/2007, 42 ff. Rauch, Arbeitsrecht 2012, 16 ff. 286

15 Berechnung der Abfertigung Wird das Arbeitsverhältnis während einer Teilzeitbeschäftigung nach MSchG oder VKG infolge Kündigung durch den AG (zum Kündigungs- und Entlassungsschutz siehe ), unverschuldete Entlassung, begründeten Austritt oder einvernehmlich beendet, so ist bei Ermittlung des Entgelts die frühere Normalarbeitszeit des AN zugrunde zu legen ( 23 Abs. 8 AngG siehe 45) Kinderbetreuungsgeld Nach dem Kinderbetreuungsgeldgesetz (KBGG 2001) besteht ein Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld ( 436, monatlich exklusive Mehrlingszuschlag in der Grundvariante), wenn das Kind Anspruch auf Familienbeihilfe oder eine gleichwertige ausländische Leistung hat oder gewisse Versicherungszeiten auf Grund einer Erwerbstätigkeit vorliegen, der Elternteil einen gemeinsamen Haushalt mit dem Kind hat, das Einkommen des Elternteils im Kalenderjahr die Zuverdienstgrenze von , oder 60 % des steuerpflichtigen Einkommens vor der Geburt nicht übersteigt, wenn dieses höher als , war. Weiters sind bestimmte Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen nachzuweisen ( 7 KBGG, MuKi-PassV). Ein Elternteil kann Kinderbetreuungsgeld höchstens bis zum Ende des 30. Lebensmonats des Kindes beziehen. Teilen sich die Eltern die Betreuung, so verlängert sich die Bezugsdauer auf maximal 36 Monate. Mütter und Väter dürfen sich beim Bezug des Kinderbetreuungsgeldes höchstens zweimal abwechseln. Daher können sich maximal drei Teile ergeben, wobei ein Teil mindestens zwei Monate zu betragen hat. Während des Wochengeldbezuges ruht das Kinderbetreuungsgeld. Mit wurden drei verschiedene Bezugsmöglichkeiten eingeführt, die den Eltern ein Wahlrecht ermöglichen (wobei die längere Variante jeweils die Teilung der Kinderbetreuung voraussetzt). Mit wurden zwei weitere Varianten in Kraft gesetzt. Folgende Varianten stehen somit zur Auswahl: die bisherige Variante von 436, für 30 bzw. 36 Monate oder die neue Kurzleistung von 800, für 15 bzw. 18 Monate oder 624, für 20 bzw. 24 Monate 1.000, für 12 bzw. 14 Monate einkommensabhängig 80 % vom Wochengeld bzw. fiktiven Wochengeld (mindestens 1.000,, höchstens 2.000, ) für 12 bzw. 14 Monate Kinderbetreuungsgeld steht auch während einer Teilzeitbeschäftigung im Sinne des MSchG bzw. VKG zu, falls die Zuverdienstgrenze nicht überschritten wird. 287