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1 Medinfo Mitteilungen zu Themen der Lebensversicherung Informationspflichten in der Einzelversicherung 2008/1 Beilage der Schweizerischen Ärztezeitung Nr. 26/27 im Juni 2008

2 2 Impressum Herausgeber: Schweizerischer Versicherungsverband SVV C.F. Meyer-Strasse 14 Postfach 4288, CH-8022 Zürich 2008 Schweizerischer Versicherungsverband SVV Zuständiges Gremium: Kommission medizinische Risikoprüfung Peter A. Suter, AXA-Winterthur, Präsident Dr. Beatrice Baldinger, Swiss Re Karl Groner, Zurich Schweiz Dr. med. Thomas Mall, Basler Dr. med. Bruno Soltermann, SVV Dr. Urs Widmer, Swiss Re Redaktion: Thomas Jost, SVV C.F. Meyer-Strasse Zürich Tel Druck: RITZ AG Print und Media, 3018 Bern Auflage: Expl. Bestelladresse:

3 Inhaltsverzeichnis 3 Dr. iur. Stephan Fuhrer Anzeigepflichtverletzung Karl Groner Anzeigepflichtverletzung, Fälle aus der Praxis Patrizia Ruchti Betrügerische Leistungsbegründungen David O Sullivan Underwriting: Neue Wege in die Zukunft Susie Cour-Palais Trends in der Risikobeurteilung Evolution oder Revolution im 21. Jahrhundert?... 48

4 5 Liebe Leserinnen, Liebe Leser Die heutige Ausgabe der Medinfo, die zweimal jährlich der Ärztezeitung beigelegt und als Mitteilungsplattform der Lebensversicherer an die Ärzteschaft genutzt wird, trägt den Titel «Informationspflichten in der Einzelversicherung». Der Gesetzgeber hat bereits vor der geplanten Totalrevision des Gesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG) die Regeln über den Austausch von Informationen beim Abschluss eines Lebensversicherungsvertrages geändert und per in Kraft gesetzt. Prof. Stephan Fuhrer bringt dem Leser die neuen Rechtsfolgen im Zusammenhang mit den Anzeigepflichtverletzungen u.a. mit eindrücklichen Beispielen näher. Vom Wandel nicht ausgenommen bleibt auch das weite Feld, der für die Lebensversicherung existenziellen Gesundheitsprüfungen. Zwei anerkannte Spezialisten aus der Welt des Underwritings (Risikoprüfung) zeigen auf, wie sie die Veränderungen wahrnehmen. Laut David O Sullivan erreicht man den Puls von morgen auf dem Weg einer Evolution. Susie Cour-Palais geht noch etwas weiter und stellt die Frage: Evolution oder Revolution im 21. Jahrhundert? Diese drei fachspezifischen Beiträge werden mit kurzen Berichten aus der Praxis ergänzt. Die beschriebenen Sachverhalte entstammen dem schweizerischen Lebensversicherungsalltag und wurden aus Datenschutzgründen für die Wiedergabe anonymisiert. Sie machen dem Leser die Wichtigkeit, der unter den Parteien ausgetauschten Angaben deutlich und unterstreichen, dass die spezialgesetzlich geregelten Informationspflichten nicht «toter Buchstabe» bleiben werden. Thomas Jost

5 6 Anzeigepflichtverletzung Stephan Fuhrer PD Dr. iur., Rodersdorf/Basel I Gesetzestext Das Versicherungsvertragsgesetz (VVG) regelt die Anzeigepflichtverletzung in den Art Diese haben folgenden Wortlaut (das Gesetz kann von der Homepage der Bundesverwaltung [«www.admin.ch»] heruntergeladen werden): Anzeigepflicht beim Vertragsabschlusse a. Im allgemeinen Art. 4 1 Der Antragsteller hat dem Versicherer an Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschlusse bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen. 2 Erheblich sind diejenigen Gefahrstatsachen, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben. 3 Die Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, werden als erheblich vermutet. b. Beim Vertragsabschlusse durch Stellvertreter c. Bei der Versicherung für fremde Rechnung Art. 5 1 Wird der Vertrag durch einen Stellvertreter abgeschlossen, so sind sowohl die erheblichen Gefahrstatsachen anzuzeigen, die dem Vertretenen, als auch diejenigen, die dem Vertreter bekannt sind oder bekannt sein müssen.

6 7 2 Bei der Versicherung für fremde Rechnung (Art. 16) sind auch diejenigen erheblichen Gefahrstatsachen anzuzeigen, die dem versicherten Dritten selbst oder seinem Zwischenbeauftragten bekannt sind oder bekannt sein müssen, es sei denn, dass der Vertrag ohne Wissen dieser Personen abgeschlossen wird, oder dass die rechtzeitige Benachrichtigung des Antragstellers nicht möglich ist. Folgen der verletzten Anzeigepflicht a. Im Allgemeinen Art. 6 1 Hat der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, so ist der Versicherer berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kündigen. Die Kündigung wird mit Zugang beim Versicherungsnehmer wirksam. 2 Das Kündigungsrecht erlischt vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat. 3 Wird der Vertrag durch Kündigung nach Absatz 1 aufgelöst, so erlischt auch die Leistungspflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrstatsache beeinflusst worden ist. Soweit die Leistungspflicht schon erfüllt wurde, hat der Versicherer Anspruch auf Rückerstattung. 4 Wird ein Lebensversicherungsvertrag, der nach Massgabe dieses Gesetzes rückkauffähig ist (Art. 90 Abs. 2) aufgelöst, so hat der Versicherer die für den Rückkauf festgestellte Leistung zu gewähren.

7 8 b. Beim Kollektivversicherungsvertrage Art. 7 Umfasst der Vertrag mehrere Gegenstände oder Personen und ist die Anzeigepflicht nur bezüglich eines Teiles dieser Gegenstände oder Personen verletzt, so bleibt die Versicherung für den übrigen Teil wirksam, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass der Versicherer diesen Teil allein zu den nämlichen Bedingungen versichert hätte. Nichteintritt der Folgen der verletzten Anzeigepflicht Art. 8 Trotz der Anzeigepflichtverletzung (Art. 6) kann der Versicherer den Vertrag nicht kündigen: 1. wenn die verschwiegene oder unrichtig angezeigte Tatsache vor Eintritt des befürchteten Ereignisses weggefallen ist; 2. wenn der Versicherer die Verschweigung oder unrichtige Angabe veranlasst hat; 3. wenn der Versicherer die verschwiegene Tatsache gekannt hat oder gekannt haben muss; 4. wenn der Versicherer die unrichtig angezeigte Tatsache richtig gekannt hat oder gekannt haben muss; 5. wenn der Versicherer auf das Kündigungsrecht verzichtet hat; 6. wenn der Anzeigepflichtige auf eine ihm vorgelegte Frage eine Antwort nicht erteilt, und der Versicherer den Vertrag gleichwohl abgeschlossen hat. Diese Bestimmung findet keine Anwendung, wenn die Frage, auf Grund der übrigen Mitteilungen des Anzeigepflichtigen, als in einem bestimmten Sinne beantwortet angesehen werden muss und wenn diese Antwort sich als Verschweigen oder unrichtige Mitteilung einer erheblichen Gefahrstatsache darstellt, die der Anzeigepflichtige kannte oder kennen musste.

8 9 II Systematik Die Rechtsfolgen einer Anzeigepflichtverletzung können zwar gravierend sein, bis sie vollständig greifen, müssen jedoch eine ganze Reihe von Voraussetzungen erfüllt sein. Die Systematik lässt sich wie folgt zusammenfassen: Tatbestand Rechtsfolgen Ausnahmen Leistungsbefreiung Kündigungsrecht Der Tatbestand (Art. 6 VVG) ist erfüllt, wenn der Antragsteller vor Vertragsabschluss eine erhebliche und vom Versicherer abgefragte Gefahrstatsache, die er kennt oder kennen müsste, schuldhaft nicht oder unrichtig mitteilt. Sind alle Tatbestandsmerkmale erfüllt, so sieht das Gesetz folgende Rechtsfolgen vor: 2. a. Der Versicherer erhält ein Kündigungsrecht, für dessen wirksame Ausübung strenge Voraussetzungen einzuhalten sind (Form, Befristung, Mindestinhalt). Ohne gültige Kündigung erstreckt sich der Vertrag bei unveränderter Prämie auch auf das nicht oder falsch deklarierte Risiko. 3. b. Hat der Versicherer gültig gekündigt, so erlischt seine Leistungspflicht für Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder falsch mitgeteilte Gefahrstatsache beeinflusst worden ist. 4. Diese Rechtsfolgen treten nicht ein, wenn die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestandes erfüllt sind.

9 10 Schliesslich gelten noch Sonderregeln für den Vertragsabschluss durch Stellvertreter (Art. 5 Abs. 1 VVG), die Versicherung für fremde Rechnung (Art. 5 Abs. 2), Kollektivversicherungen (Art. 7 VVG) sowie die unrichtige Altersangabe bei Personenversicherungen (Art. 75 VVG), auf die jedoch vorliegend nicht näher eingegangen werden kann. III Anwendungsbereich a. Sachlich Das Recht der Anzeigepflichtverletzung stellt eine Spezialbestimmung dar, die den allgemeinen Regeln über die Willensmängel vorgeht (Art. 23 ff. OR). Es gilt allerdings nur für Mängel des Willens des Versicherers und auch dann nur, wenn sich dieser Willensmangel auf eine Gefahrstatsache bezieht. In allen anderen Fällen gilt das OR. Der Vorrang des Rechts der Anzeigepflichtverletzung gilt in der Schweiz (anders in Deutschland, vgl. 22 des deutschen VVG) nach wohl herrschender Meinung auch gegenüber der Regelung der absichtlichen Täuschung (Art. 28 Abs. 1 OR: Ist ein Vertragsschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des anderen zu dem Vertragsabschlusse verleitet worden, so ist der Vertrag für ihn auch dann nicht verbindlich, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war. Anmerkung: Ist der Irrtum ein wesentlicher, so ist der Vertrag für den Irrenden gemäss Art. 23 OR unverbind-lich, auch wenn keine Täuschungshandlung vorliegt). Dies konnte unter der Herrschaft des alten Rechts (d.h. vor der Teilrevision des VVG im Jahre 2004) hingenommen werden, nach revidiertem Recht führt dies jedoch zu stossenden Ergebnissen. Nach altem Recht verloren sowohl der absichtlich täuschende als auch der bloss fahrlässig handelnde Versicherungsnehmer den Versicherungsschutz, wobei dieser Verlust nicht nur für die Zukunft, sondern rückwirkend ab der Zeit des Vertragsabschlusses galt (man spricht dabei von einer Wirkung ex tunc). Der Ausschluss der Anwendbarkeit von Art. 28 OR hatte somit für den Versicherer im Ergebnis die positive Folge, dass er die Prämie behalten konnte (der Vertrag blieb bis zum Zeitpunkt seiner Kündigung durch den Versicherer in Kraft, dieser war lediglich von seiner Leistungspflicht entbunden), und die negative Folge, dass ihm für

10 11 die Beendigung des Vertrages nicht ein Jahr (Art. 31 OR), sondern lediglich vier Wochen zur Verfügung standen (Art. 6 VVG). Demgegenüber bleibt nach neuem Recht der Versicherungsschutz für Schäden, die in keinem Zusammenhang zur falsch deklarierten Gefahrstatsache stehen, erhalten. Diese Regelung ist gegenüber dem bloss fahrlässig Handelnden sachgerecht. Es gibt jedoch keinen Grund, den Versicherer dem absichtlich täuschenden Versicherungsnehmer gegenüber schlechter zu stellen, als er bei Anwendbarkeit des OR stünde. Er muss die Möglichkeit haben, sich mit Wirkung ex tunc von einem solchen Vertragspartner trennen zu können. Dies deshalb, weil sich der Versicherer bei einer absichtlichen Täuschung nicht nur (wie bei fahrlässigen Anzeigepflichtverletzungen) in Bezug auf die Qualität des übernommenen Risikos irrt, sondern dass darüber hinaus die Person des Versicherungsnehmers ein deutlich erhöhtes subjektives Risiko darstellt. Aus diesem Grund soll in den Fällen absichtlicher Täuschung die Anwendung von Art. 28 OR möglich bleiben. Sind sowohl der Tatbestand der absichtlichen Täuschung als auch jener der Anzeigepflichtverletzung erfüllt, so kann sich der Versicherer alternativ auf den einen oder den andern Tatbestand berufen, d.h. er kann sich bei schadenfreiem Verlauf auf Anzeigepflichtverletzung berufen und damit die Prämien bis zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung behalten und bei Vorliegen entschädigungspflichtiger (nicht kausaler) Schäden absichtliche Täuschung geltend machen, womit er für den Schaden nicht aufkommen muss, jedoch auch keine Prämie erhält (diese Alternative lohnt sich selbstverständlich nur dann, wenn die Summe der zu entschädigenden Schäden jene der verdienten Prämien übersteigt). Beispiele: Arglistig täuscht z.b., wer eine Diskothek als Gasthof oder ein Bordell als Fitness-Center bezeichnet. In qualifizierten Fällen kann auch das Verschweigen früherer oder gegenwärtiger Krankheiten eine absichtliche Täuschung darstellen. Damit keine Missverständnisse aufkommen: Dies ist die Meinung des Autors und entspricht nicht jener der herrschenden Lehre. Ob das Bundesgericht dieser Meinung folgt, wird die Zukunft weisen.

11 12 b. Zeitlich Der Versicherungsnehmer muss seine Anzeigepflicht beim Abschluss der Versicherung (Art. 6 Abs. 1 VVG) erfüllen. Probleme ergeben sich dabei einzig aus dem Umstand, dass die Anzeigepflicht mit der Unterzeichnung des Antragsformulars noch nicht vollständig erfüllt ist, sondern bis zum Abschluss des Vertrages andauert. Verändert sich deshalb eine deklarierte Gefahrstatsache nach Unterzeichnung des Antrages, aber vor dem Zustandekommen des Vertrages, so ist der Antragsteller zur Nachmeldung verpflichtet. Beispiel: Antwortet der Versicherungsnehmer auf die Frage nach einem Führerausweisentzug (oder nach Herzbeschwerden) wahrheitsgemäss verneinend und wird ihm nach Unterzeichnung des Antrages, aber vor Annahme desselben durch den Versicherer der Führerausweis entzogen (bzw. erleidet er einen Herzinfarkt), so ist er verpflichtet, dies dem Versicherer zu melden. Unterlässt er diese Meldung, so hat er seine Anzeigepflicht verletzt. Dies wissen die wenigsten Versicherungsnehmer, weshalb solche Nachmeldungen in der Praxis regelmässig unterbleiben. Die Nachmeldepflicht verlängert sich, wenn der Versicherer seine Annahmeerklärung erst nach Ablauf der Bindungsfrist nach Art. 1 VVG abgibt (seine «Annahmeerklärung» stellt dann einen neuen Antrag dar, den der Versicherungsnehmer z.b. durch die Bezahlung der Prämie konkludent annimmt). Die Nachmeldepflicht dauert auch in diesem Fall bis zum Abschluss des Vertrages (im vorliegenden Beispiel bis zur Bezahlung der ersten Prämie). Hinweis für den Arzt: Führt ein Hausarzt im Auftrag des Versicherers eine medizinische Untersuchung im Hinblick auf den Abschluss einer Versicherung durch, so empfiehlt es sich bei nachträglich auftretenden Beschwerden zum abgefragten Gesundheitszustand, den Patienten auf seine Nachmeldepflicht hinzuweisen (dies gilt selbstverständlich nicht für Bagatellfälle). In krassen Fällen wäre zumindest nicht auszuschliessen, dass ein Unterlassen eines solchen Hinweises eine vertragliche Haftung des Arztes auszulösen vermöchte. c. Analoge Anwendung im Sozialversicherungsrecht Das Bundesgericht wendet die Bestimmungen zur Anzeigepflichtverletzung

12 13 analog in den Bereichen der Krankenversicherung sowie der überobligatorischen beruflichen Vorsorge an. IV Tatbestand a. Gefahrstatsache 1. Begriff Die Intensität der Gefahr wird als Gefahrszustand bezeichnet. Dieser resultiert aus der konkreten Ausprägung einer Vielzahl von Gefahrstatsachen. Dies sind jene Tatsachen, die einen Einfluss haben auf die Wahrscheinlichkeit des Eintritts oder auf den Umfang des Schadens bei Eintritt des befürchteten Ereignisses. Als Gefahrstatsachen behandelt werden auch indizierende Umstände. Darunter sind Tatsachen zu verstehen, die lediglich, aber immerhin, einen Rückschluss auf die Ausprägung einer eigentlichen Gefahrstatsache zulassen (wie symptomatische Beschwerden auf eine Erkrankung hinweisen). So kann z.b. aus der Tatsache mehrerer Führerausweisentzüge auf ein schadengeneigtes Fahrverhalten oder aus dem Abschluss mehrerer hoher Lebensversicherungen auf ein erhöhtes Suizidrisiko geschlossen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten solche indizierende Umstände ebenfalls als anzeigepflichtige Gefahrstatsachen. Dies ist unbestritten und wohl auch unproblematisch. Heikel ist die Frage der indizierenden Umstände deshalb geworden, weil die Leistungsfreiheit des Versicherers bei Anzeigepflichtverletzung an die Bedingung geknüpft wird, dass zwischen der nicht angezeigten Tatsache und dem eingetretenen Schaden ein Kausalzusammenhang bestehen muss. Dann stellt sich nämlich die Frage, ob bei Verschweigung eines indizierenden Umstandes dieser kausal für den späteren Schaden sein kann. Es kommt immer wieder vor, dass sich Antragsfragen auf zukünftige Sachverhalte beziehen. Vom Antragssteller können jedoch keine prophetischen Fähigkeiten verlangt werden. Massgebend ist immer der Kenntnisstand des Antragstellers bei Vertragsabschluss. Betrifft die anzuzeigende Gefahrstatsache einen in der Zukunft liegenden Sachverhalt, genügt es zum Nachweis einer Anzeigepflichtverletzung nicht, dass die (rückblickend festgestellte) tatsächliche Ausprägung der Gefahrs-

13 14 tatsache nicht der bei Vertragsabschluss prognostizierten entsprach. Erforderlich ist vielmehr, dass der Antragsteller Angaben macht, von denen er wusste oder wissen müsste, dass sie nicht zutreffen werden. Dies nachzuweisen dürfte schwierig bis unmöglich sein. Falsche Angaben zu zukünftigen Sachverhalten bleiben deshalb häufig folgenlos. Der Versicherungsschutz muss sich immer auf die Zukunft beziehen (Art. 9 VVG). Werden Tätigkeiten versichert, so macht der Versicherer die Tarifierung häufig von Modalitäten der Ausübung dieser Tätigkeiten abhängig. Beispiel: Müssen bei der Erstellung einer Baute Pfähle in den Boden gerammt werden, so erhöht sich das Risiko von Schäden an benachbarten Bauten. Der Versicherer wird deshalb in diesen Fällen eine höhere Prämie für die Bauherren-Haftpflichtversicherung verlangen. Angenommen, der Versicherungsnehmer gibt bei Vertragsabschluss wahrheitsgemäss an, dass keine Rammarbeiten vorgesehen sind, dann stellt sich, wenn diese später aus technischen Gründen dennoch vorgenommen werden müssen, die Frage, welche Auswirkungen eine solche Planänderung auf den Versicherungsvertrag hat. Die Voraussetzungen einer Anzeigepflichtverletzung sind wie ausgeführt in der Regel nicht erfüllt. Möglicherweise liegt eine Gefahrserhöhung vor. Der Versicherer kann dann nach den dafür einschlägigen Bestimmungen eine Aufhebung oder Anpassung des Vertrages bewirken. Schwieriger wird es, wenn auch die Voraussetzungen einer Gefahrserhöhung nicht erfüllt sind. Dies ist dann der Fall, wenn es an einer Änderung des Gefahrszustandes fehlt, weil sich nicht ein tatsächlicher Gefahrszustand in einen andern wandelt, sondern lediglich der tatsächliche Gefahrszustand nicht dem projektierten entspricht. Damit der Versicherer auf die veränderten Gegebenheiten reagieren kann, muss er in den AVB vorsehen, dass alle Änderungen der Ausprägung von bei Vertragsabschluss festgestellten prämienbestimmenden Tätigkeitsmerkmalen den gleichen Regeln wie Gefahrserhöhungen unterstehen (sinnvoll ist dabei, die festgestellten Ausprägungen in der Police festzuhalten). Eine solche Lösung ist auch im Lichte des halbzwingenden Charakters (halbzwingend

14 15 sind Bestimmungen, von denen vertraglich nicht zu Ungunsten des Ver-sicherungsnehmers abgewichen werden darf; das Gesetz enthält in Art. 98 VVG eine Liste dieser Bestimmungen) des Rechts der Gefahrserhöhung zulässig, weil damit nicht dessen Inhalt zu Ungunsten des Versicherungsnehmers geändert, sondern lediglich dessen Anwendungsbereich erweitert wird. 2. Erheblich Nicht jede falsch mitgeteilte Gefahrstatsache vermag die Rechtsfolgen einer Anzeigepflichtverletzung auszulösen. Dazu ist gemäss Art. 6 VVG erforderlich, dass sie erheblich ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Ausprägung der Gefahrstatsache geeignet ist, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben. Kriterium für die Beurteilung der Erheblichkeit ist gemäss Art. 4 Abs. 2 VVG die tatsächliche Beeinflussung des Underwriting-Entscheids des Versicherers. Unwesentlich sind all jene Gefahrstatsachen, denen in Bezug auf die Willensbildung des Versicherers keine Bedeutung zukommt. Beispiel: Die Versicherer sind bestrebt, bei der Prämienbemessung der tatsächlichen Risikoqualität ihrer Kunden möglichst nahe zu kommen. Dazu müssen sie die verschiedensten Risikomerkmale auswerten und in ihre Tarife einrechnen. Dies wiederum setzt voraus, dass sie die auszuwertenden Risikomerkmale in einer hinreichend grossen Anzahl von Fällen erfasst haben. Aus diesem Grund müssen die Versicherer immer wieder Risikomerkmale abfragen, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses beim Underwriting-Entscheid nicht berücksichtigt werden, die sie jedoch benötigen, um ihre Tarife weiter entwickeln zu können. Solche Risikomerkmale sind unerheblich. Falsche Angaben zu Fragen nach diesen Merkmalen stellen deshalb keine Anzeigepflichtverletzung dar. Gemäss Art. 4 Abs. 3 VVG wird die Erheblichkeit jener Gefahrstatsachen vermutet, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind. Bei Unklarheiten entfällt die Vermutung. Beispiel (aus der Praxis des Bundesgerichts): Ein Versicherungsnehmer erschlich durch die Vorlage eines falschen ausländischen Diploms eine kantonale Zulassung als Psychiater. Gestützt darauf führte er während immerhin

15 16 rund 20 Jahren eine eigene Praxis. Während dieser Zeit schloss er zwei Lebensversicherungsverträge ab. Die Frage des Versicherers nach dem ausgeübten Beruf beantwortete er mit «Arzt». Als der Schwindel aufflog, kündigte der Versicherer die Verträge und verlangte die bereits erbrachten Leistungen vom mittlerweile invaliden Versicherungsnehmer zurück. Entscheidend war vorliegend, ob der Versicherungsnehmer guten Glaubens davon ausgehen durfte, dass die Frage nach dem ausgeübten Beruf nur auf die (illegale) Erwerbsquelle zielt oder ob sie so zu verstehen ist, dass damit auch gefragt wird, ob er über die zur Ausübung des angegebenen Berufes erforderlichen Diplome verfüge. Das Bundesgericht entschied sich für die zweite Variante, da die Berufsbezeichnung «Arzt» sowohl rechtlich als auch nach der allgemeinen Verkehrsauffassung miteinschliesst, dass derjenige, der diese Bezeichnung verwendet, über ein entsprechendes Diplom verfügt. Die Berufsangabe des Versicherungsnehmers war deshalb klarerweise falsch. Damit hatte sich der Versicherer zu Recht auf eine Verletzung der Anzeigepflicht berufen. Anmerkung: Zur korrekten Anzeige ist auch verpflichtet, wer sich dadurch anderweitig in Schwierigkeiten bringt. So liesse sich der Entscheid auf eine kurze und wohl unbestrittene Formel bringen. Man hätte sich allerdings auch einen anderen Ausgang des Prozesses vorstellen können. Der Versicherer hat lediglich nach dem ausgeübten Beruf und nicht nach der Ausbildung gefragt. In Bezug auf die berufliche Qualifikation war seine Frage deshalb zumindest unklar. Eine solche Unklarheit geht in der Regel zu seinen Lasten. Von der sonst geübten Zurückhaltung bei der Annahme einer Anzeigepflichtverletzung ist vorliegend nur wenig zu spüren. Es entsteht vielmehr der möglicherweise unberechtigte Eindruck einer zusätzlichen Bestrafung des kriminellen Versicherungsnehmers. Der Versicherungsnehmer kann die Erheblichkeitsvermutung durch den ihm obliegenden Gegenbeweis umstossen. 3. Fortbestehend Gemäss Art. 8 Ziff. 1 VVG treten die Folgen der Anzeigepflichtverletzung dann nicht ein, wenn die verschwiegene oder unrichtig mitgeteilte Gefahrstatsache vor Eintritt des befürchteten Ereignisses weggefallen ist. Zweck der Bestimmung war (nach altem Recht), sicherzustellen, dass die harte Rechtsfolge der Leistungsfreiheit des Versicherers dann nicht eintritt, wenn ein Kausalzusammenhang zwischen falsch angezeigter Gefahrstatsache und Schadenfall gar nicht mehr möglich war.

16 17 Das Anliegen des historischen Gesetzgebers ist zwar nachvollziehbar, seine Umsetzung hätte man sich etwas klarer gewünscht. Durch die Teilrevision ist die Bestimmung weitgehend überflüssig geworden, Art. 8 Ziff. 1 VVG hätte deshalb ersatzlos aufgehoben werden können. Leider unterblieb dies. Angesichts der weitgehenden Bedeutungslosigkeit der Bestimmung erübrigen sich jedoch weitere Ausführungen an dieser Stelle. 4. Abgefragt Der Antragsteller ist nicht zu umfassender Deklaration aller erheblichen Gefahrstatsachen verpflichtet. Er muss lediglich diejenigen offenlegen, nach denen der Versicherer fragt (Antwortpflicht). Diese Lösung dient der Rechtssicherheit, denn sie vermag Diskussionen über den Umfang der Deklarationspflicht weitgehend auszuschalten. Aus der Beschränkung der Anzeigepflicht auf vom Versicherer abgefragte Gefahrstatsachen wird in der Literatur abgeleitet, dass falsche Angaben zu nicht abgefragten Gefahrstatsachen für den Versicherungsnehmer folgenlos bleiben. Dem kann nicht gefolgt werden: Die Anzeigepflicht dient dem Abbau einer Informationsasymmetrie zu Lasten des Versicherers. Er soll sich in Kenntnis aller für ihn wesentlichen Umstände entscheiden können, ob und ggf. zu welchen Konditionen er ein Risiko in Deckung nimmt. Dieses Bedürfnis besteht unabhängig davon, ob er sich dabei auf Informationen abstützt, der er abgefragt hat oder die ihm der Versicherungsnehmer freiwillig zur Verfügung gestellt hat. Von besonderem Interesse sind in diesem Zusammenhang Offertausschreibungen. Der Versicherungsnehmer erstellt Ausschreibungsunterlagen, in denen er sein Risiko beschreibt und mehrere Versicherer einlädt, ihm Offerten zu unterbreiten. Der Versicherungsnehmer beschreibt frei die seines Erachtens wesentlichen Risikomerkmale. Der Versicherer muss sich darauf verlassen können, dass diese Aussagen richtig sind. Falsche Aussagen in Offertausschreibungen müssen deshalb die gleichen Rechtsfolgen nach sich ziehen wie falsche Angaben in Antragsformularen. Zusammenfassend gilt, dass der Versicherungsnehmer zwar nicht verpflichtet werden kann, Angaben zu nicht abge-

17 18 fragten Gefahrstatsachen zu machen; tut er es aber dennoch auf freiwilliger Basis, so ist er verpflichtet, bei der Wahrheit zu bleiben. b. Kenntnis des Antragstellers Der Antragsteller muss dem Versicherer diejenigen Gefahrstatsachen anzeigen, die ihm bekannt sind oder die ihm bekannt sein müssten. Das Bundesgericht prüft dieses Tatbestandsmerkmal nach folgender Systematik: Erstens muss der Antragsteller alle Tatsachen anzeigen, die ihm effektiv bekannt sind, auch wenn sie (objektiv) nicht bekannt sein müssten (subjektives Kriterium). Anzuzeigen ist zweitens auch, was dem Antragsteller bekannt sein müsste. Dabei spielt das tatsächliche Wissen des Antragstellers keine Rolle (objektives Kriterium). Auf das Verschulden des Antragstellers kommt es drittens nicht an. Hingegen ist im Rahmen der Prüfung des objektiven Kriteriums den Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen. Zu berücksichtigen sind insbesondere Intelligenz, Bildung und Erfahrung des Antragstellers. Bei Lichte betrachtet stellt die Relativierung des objektiven Kriteriums allen gegenteiligen Beteuerungen zum Trotz nichts anderes als die Bindung der Anzeigepflichtverletzung an ein Verschulden des Antragstellers dar. Deshalb wird vorgeschlagen, den Grundsatz der Verschuldensabhängigkeit der Anzeigepflichtverletzung anzuerkennen. Der Versicherer hat darzulegen, dass der Antragsteller eine Tatsache, die ihm entweder subjektiv bekannt war oder die ihm objektiv hätte bekannt sein müssen, nicht oder unrichtig anzeigte. Der Antragsteller kann sich dann exkulpieren. c. Verschweigen oder unrichtig mitteilen Ähnlich wie bei der Frage, welche Tatsachen dem Antragsteller bekannt sein müssten, wird auch das Tatbestandsmerkmal «verschweigen oder unrichtig mitteilen» um eine subjektive Komponente erweitert. Demgemäss ist nicht die objektive Unrichtigkeit entscheidend, es kommt vielmehr auf die subjektive Unrichtigkeit der Anzeige an. Erweist sich somit eine subjektiv richtige Antwort im Nachhinein als objektiv falsch, so ist die Anzeigepflicht nicht verletzt. Diese Konstruktion wirkt künstlich. Sie ist letztlich darauf zurückzuführen, dass der Verzicht auf ein Verschuldenserforder-

18 19 nis zu unbilligen Resultaten führt. Niemand will ernsthaft eine Kausalhaftung des Antragstellers für die Richtigkeit seiner Angaben. Um dennoch am Grundsatz der Verschuldensunabhängigkeit festhalten zu können, müssen die Anforderungen an die Tatbestandsmässigkeit des Verhaltens subjektiviert werden. Beispiel: Ein Versicherungsnehmer macht in Unkenntnis der wahren Diagnose falsche Angaben zu einer Vorerkrankung. Da die Angaben falsch sind, liegt eine unrichtige Mitteilung vor. Da nach der herrschenden Lehre das Verschulden keine Rolle spielt, könnte sich der Versicherer auf eine Verletzung der Anzeigepflicht berufen. Dies wäre jedoch in hohem Masse unbillig. Deshalb greift die Rechtsprechung zum Kunstgriff der Subjektivierung. Demnach kommt es nicht darauf an, ob die Aussage objektiv falsch war, sondern darauf, ob sie es subjektiv, d.h. auf der Basis des dem Versicherungsnehmer zurechenbaren Wissens, war. Anerkennt man die hier vorgeschlagene Verschuldensabhängigkeit, so genügt es zur Feststellung, ob eine Gefahrstatsache verschwiegen oder unrichtig mitgeteilt wurde, dass die dem Versicherer erteilte Information objektiv falsch ist. Ob die Weitergabe einer falschen Information dem Antragsteller auch vorgeworfen werden kann, ist dann im Rahmen der Prüfung des Verschuldens zu entscheiden. d. Verschulden Nach der hier vertretenen Auffassung vermag nur die schuldhafte Verletzung der Anzeigepflicht Rechtsfolgen auszulösen. Da es sich bei der Anzeigepflicht um eine vorvertragliche Pflicht handelt, auf welche (zumindest in Bezug auf die Beweislast für das Verschulden) die Regeln der vertraglichen Haftung anzuwenden sind, wird das Vorliegen eines Verschuldens vermutet (Art. 97 OR). Es obliegt dem Versicherungsnehmer nachzuweisen, dass ihn kein Verschulden trifft. V Rechtsfolgen a. Kündigungsrecht Hat der Versicherungsnehmer seine Anzeigepflicht verletzt, so kann der Versicherer nach Art. 6 innert vier Wochen, seitdem er von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis hat, den Vertrag kündigen. Die Kündigung wird mit dem Zugang beim Versicherungsnehmer wirksam.

19 20 Unterbleibt die Kündigung, so bleibt der Vertrag unverändert, d.h. unter Einschluss des nicht angezeigten Risikos und ohne die dafür im Tarif des Versicherers vorgesehene Mehrprämie, in Kraft. Die Kündigung muss schriftlich erfolgen. Sie ist ferner nur dann gültig, wenn der Versicherer im Kündigungsschreiben ausführlich auf die verschwiegene oder ungenau mitgeteilte Gefahrstatsache hinweist und aufzeigt, welche Frage der Versicherungsnehmer falsch beantwortet hat. Neuer Entscheid: Kürzlich relativiert das Bundesgericht seine strenge Praxis, wonach eine Kündigung wegen Anzeigepflichtverletzung nur dann gültig ist, wenn der Versicherer die falsch beantwortete Frage in seinem Schreiben explizit nennt. Listet der Versicherer nicht deklarierte Behandlungen detailliert auf, so würde es einen überspitzten Formalismus darstellen, die Kündigung nur deshalb als ungültig anzusehen, weil die falsch beantwortete Frage nicht genannt wird. Der Entscheid ist zu begrüssen. Zweck der bisherigen, strengen Rechtsprechung ist, dass der Versicherungsnehmer beurteilen kann, ob ihm der Vorwurf der Anzeigepflichtverletzung zu Recht gemacht wird. Dazu ist in der Regel erforderlich, dass die Frage, die nach der Auffassung des Versicherers falsch beantwortet wurde, explizit genannt wird. Wird dieser Zweck durch die Auflistung der nicht deklarierten Behandlungen offensichtlich auch erreicht, so wird die Anforderung einer expliziten Nennung der falsch beantworteten Frage zum überspitzten Formalismus. Der vorsichtige Versicherer wird jedoch weiterhin gut daran tun, in seinen Kündigungsschreiben die falsch beantwortete Frage jeweils explizit zu nennen. Bei der Befristung des Kündigungsrechts handelt es sich um eine Verwirkungsfrist, deren Lauf weder gehemmt noch unterbrochen werden kann. Sie beginnt zu laufen, sobald der Versicherer «zuverlässige Kunde von Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt». Blosse Vermutungen, die mit grösserer oder geringerer Wahrscheinlichkeit auf eine Anzeigepflichtverletzung hindeuten, reichen nicht aus. Massgebend sind die Umstände des Einzelfalles. Zumindest tendenziell überwiegen die Interessen beider Parteien an einer Klärung der Rechtsfolgen, weshalb an die «zuverlässige Kunde» keine überhöhten Ansprüche gestellt werden sollten.

20 21 Die Frist ist nur dann gewahrt, wenn die Kündigung dem Versicherungsnehmer vor Ablauf zugeht. Die Absendung vor Fristablauf reicht dazu nicht aus. Hat der Versicherer Kenntnis von Umständen, die auf eine Anzeigepflichtverletzung hindeuten, so fragt sich, ob er verpflichtet ist, weitere Abklärungen vorzunehmen, um den Verdacht zu erhärten oder zu entkräften. Die Rechtsprechung ist nicht einheitlich. Das Bundesgericht will den Versicherer nur dann zu Nachforschungen verpflichtet wissen, wenn deren Unterlassung geradezu als rechtsmissbräuchlich erschiene. Hat der Versicherungsnehmer mehrere Anzeigepflichtverletzungen begangen, so beginnt für den Versicherer mit jeder Kenntnisnahme einer Verletzung eine selbständige Frist zu laufen, und zwar unabhängig davon, ob bereits eine Frist verpasst wurde. Anmerkung: Zur Anzeigepflichtverletzung enthält das Gesetz keine absolute Verwirkungsfrist, d.h. der Versicherer kann auch mehrere Jahre nach Abschluss des Vertrages eine Anzeigepflichtverletzung geltend machen. Pendant zur Anzeigepflicht des Versicherungsnehmers ist die Informationspflicht des Versicherers. Wird diese verletzt, so kann der Versicherungsnehmer den Vertrag ebenfalls unter Wahrung einer vierwöchigen Frist kündigen (Art. 3a VVG). Dieses Recht erlischt allerdings mit dem Ablauf eines Jahres seit der Pflichtverletzung (Art. 3a Abs. 2 VVG). Diese Ungleichbehandlung wird namentlich von Konsumentenseite kritisiert. b. Leistungsfreiheit des Versicherers In diesem Punkt und nur in diesem wurde mit der Teilrevision des VVG im Jahre 2004 das Recht der Anzeigepflichtverletzung ge-ändert. Neu ist der Versicherer nur noch dann von seiner Leistungspflicht für vor dem Erlöschen des Vertrages eingetretene Schäden befreit, wenn deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte Gefahrstatsache beeinflusst worden ist. Erforderlich ist somit neu, dass ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen Gefahrstatsache und Schaden vorliegt, wobei eine Teilkausalität genügt. Beispiele für gegebene Kausalität (aus Deutschland, das seit langem ein Kausalitätserfordernis vorsieht und wo deshalb zu dieser Frage bereits eine reichhaltige Rechtspre-

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