VuR 8/2008. Verbraucher und Recht. Nomos. Zeitschrift für Wirtschafts- und Verbraucherrecht. Aus dem Inhalt

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1 VuR Zeitschrift für Wirtschafts- und Verbraucherrecht Verbraucher und Recht Anlegerschutz Konsumentenkredit Versicherung private Altersvorsorge Verbraucherinsolvenz Verbraucherschutz In Verbindung mit Verbraucherzentrale Bundesverband und Bund der Versicherten herausgegeben von Prof. Dr. Hans-W. Micklitz Prof. Dr. Udo Reifner Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski Prof. Dr. Klaus Tonner Prof. Dr. Joachim Bornkamm Dr. Friedrich Bultmann Prof. Dr. Peter Derleder Dr. Stefan Ernst Dr. Günter Hörmann Prof. Dr. Wolfhard Kohte Dr. Rainer Metz Prof. Dr. Norbert Reich Prof. Wolfgang Römer Prof. Dr. Astrid Stadler Prof. Dr. Dirk Staudenmayer Walter Stillner Andreas Tilp 8/2008 Jahrgang 23 Seiten ISSN E Nomos Aus dem Inhalt Interview Schneisen in Zeiten des Informations-Overkills Dr. Günter Hörmann, Geschäftsführer der Verbraucherzentrale Hamburg Aufsätze Kreditvermittlung nach der Reform des Verbraucherkreditrechts Prof. Dr. Peter Rott, Bremen 281 Der Versicherungsnehmer als Vermittler? Auswirkungen und Grenzen des neuen Vermittlerrechts auf Rahmenversicherungsverträge Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski, Berlin 286 Missbrauchsschutz auch an der Haustür? Anmerkungen zur Reform der Haustürwiderrufsrichtlinie Dr. Katrin Blasek, Köln 291 Verbraucherrecht aktuell Rechtsprechung Bankrecht Kein Tilgungsbestimmungsrecht des Schuldners bei Verwertung einer sicherungshalber abgetretenen Forderung BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 353/ Versicherungsrecht Zur Abgrenzung positiver Kenntnis des Versicherungsfalles vom bloßen Kennen müssen im Rahmen einer den Versicherungsnehmer treffenden Obliegenheit BGH, Urt. v , Az.: IV ZR 227/ Verbraucherinsolvenzrecht Zwangsvollstreckungsverfahren: Pfändbarkeit von Ansprüchen aus einer nur auf den Todesfall abgeschlossenen Lebensversicherung BGH, Beschl. v , Az.: VII ZB 47/ mit Anmerkung von Prof. Dr. Wolfhard Kohte und Wiss. Mit. Claudia Beetz, Halle/Saale III

2 INHALT IMPRESSUM Schriftleitung: Priv.-Doz. Dr. Kai-Oliver Knops (V.i.S.d.P.), Redaktion: Institut für Finanzdienstleistungen e.v. (iff) Rödingsmarkt 31 33, Hamburg Telefon (0 40) Telefax (0 40) Die redaktionelle Arbeit der Zeitschrift wird durch den Verbraucherzentrale Bundesverband und den Bund der Versicherten finanziert. Druck und Verlag: Nomos Verlagsgesellschaft mbh & Co. KG, Waldseestraße 3-5, D Baden-Baden, Telefon 07221/2104-0, Fax 07221/ Anzeigen: sales friendly, Verlagsdienstleistungen, Bettina Roos, Siegburger Straße 123, Bonn, Telefon 0228/978980, Telefax 0228/ , Die Zeitschrift, sowie alle in ihr enthaltenen einzelnen Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Namentlich gekennzeichnete Artikel müssen nicht die Meinung der Herausgeber/Redaktion wiedergeben. Unverlangt eingesandte Manuskripte für die keine Haftung übernommen wird gelten als Veröffentlichungsvorschlag zu den Bedingungen des Verlages. Es werden nur unveröffentlichte Originalarbeiten angenommen. Die Verfasser erklären sich mit einer nicht sinnentstellenden redaktionellen Bearbeitung einverstanden. Erscheinungsweise: monatlich Bezugspreis 2008: jährlich 149, (inkl. MwSt), Einzelheft 18, ; Die Preise verstehen sich incl. MwSt zzgl. Versandkosten. Bestellungen nehmen entgegen: Der Buchhandel und der Verlag. Kündigung: Drei Monate vor Kalenderjahresende. Zahlungen jeweils im Voraus an: Nomos Verlagsgesellschaft, Postbank Karlsruhe, Konto (BLZ ) und Stadtsparkasse Baden-Baden, Konto (BLZ ). ISSN VuR VERBRAUCHER UND RECHT Zeitschrift für Verbraucher und Unternehmen 23. Jahrgang, S /2008 INTERVIEW Schneisen in Zeiten des Informations-Overkills Dr. Günter Hörmann, Geschäftsführer der Verbraucherzentrale Hamburg... III AUFSÄTZE Kreditvermittlung nach der Reform des Verbraucherkreditrechts Prof. Dr. Peter Rott, Bremen Der Versicherungsnehmer als Vermittler? Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski, Berlin Missbrauchsschutz auch an der Haustür? Dr. Katrin Blasek, Köln VERBRAUCHERRECHT AKTUELL RECHTSPRECHUNG BANKRECHT Kein Tilgungsbestimmungsrecht des Schuldners bei Verwertung einer sicherungshalber abgetretenen Forderung BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 353/ Kein Schuldanerkenntnis durch bloße Darlehensablösung BGH, Beschl. v , Az.: XI ZR 239/ Keine Anwendung des 197 BGB a. F. bei rechtsgrundlos erfolgter vorzeitiger Ablösung eines Annuitätendarlehens BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 409/ Warnpflicht bei Verdacht auf Veruntreuung / 2, 8, 11 GwG keine Schutzgesetze BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 56/ Unzureichende Beratung bei Altersvorsorge OLG Saarbrücken, Urt. v , Az.: 8 U 160/ mit Anmerkung von Wiss. Mit. Johann Klinge VERSICHERUNGSRECHT Zur Abgrenzung positiver Kenntnis des Versicherungsfalles vom bloßen Kennen müssen im Rahmen einer den Versicherungsnehmer treffenden Obliegenheit BGH, Urt. v , Az.: IV ZR 227/ Haftungsprivileg von Kindern nach 828 Abs. 2 BGB im Straßenverkehr BGH, Beschl. v , Az.: IV ZR 75/ VERBRAUCHERINSOLVENZRECHT Fortführung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens nach dem Tod des Schuldners BGH, Beschl. v , Az.: I X ZB 62/ Verbraucherinsolvenz: Insolvenzgericht und Pfändungsschutz beim Schuldenbereinigungsplan BGH, Urt. v , Az.: IX ZR 202/ Zwangsvollstreckungsverfahren: Pfändbarkeit von Ansprüchen aus einer nur auf den Todesfall abgeschlossenen Lebensversicherung BGH, Beschl. v , Az.: VII ZB 47/ mit Anmerkung von Prof. Dr. Wolfhard Kohte und Wiss. Mit. Claudia Beetz, Halle/Saale RECHTSPRECHUNGS- ÜBERSICHT VERSICHERUNGSRECHT VERBRAUCHERINSOLVENZ- RECHT BUCHBESPRECHUNG Bülow, Peter/Artz, Markus: Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkreditrecht; 6. Auflage, 2006 Dr. Rainer Metz, Berlin INFOMATIONEN Verbraucherzeitschriften im Ausland V Veranstaltungshinweise VI Vorschau auf Heft 9/2008 AUFSÄTZE Informationspflichten bei ebay Dr. Bernd Lorenz, Essen Direktmarketing per Wie können Unternehmen rechtlich einwandfrei vorgehen? Dr. Kerstin A. Zscherpe, Frankfurt a. M. VuR 8/2008 I

3 INTERVIEW Schneisen in Zeiten des Informations-Overkills Dr. Günter Hörmann, Geschäftsführer der Verbraucherzentrale Hamburg VuR: Die VZ Hamburg bietet einen Angebots-Check für die private Baufinanzierung an, bei dem der günstigste Anbieter gesucht wird und der Verbraucher bis hin zu einem unterschriftsreifen Darlehensvertrag geführt wird. Wie stark wird dieser Service genutzt und welche Verhandlungsmöglichkeiten ergeben sich unter ihrer Mithilfe, die nicht lediglich den Zinssatz und die Festzinsdauer betreffen? Konkret könnte man an eine Vereinbarung eines engen Sicherungszwecks, der Sondertilgung und vorzeitigen Rückführung ohne Vorfälligkeitsentschädigung oder eines pactum de non cedendo denken. Günter Hörmann: Der Service wird stark nachgefragt. Bereits im ersten Jahr haben wir für 130 Verbraucher ein Angebot eingeholt. Weitere Ratsuchende haben unser Angebot genutzt, um bei ihrer Hausbank bessere Konditionen auszuhandeln. Da wir ohne Provision arbeiten, sind die über die von uns genutzte Plattform angebotenen Konditionen nicht verhandelbar sie sind aber auch Spitze. Die Vereinbarung einer Sondertilgung von fünf bis zehn Prozent der vereinbarten Kreditsumme pro Jahr ist Standard. Die Zusicherung der Bank, den Kredit nicht zu verkaufen (pactum de non cedendo) ist möglich, bedeutet aber in der Regel, dass nicht das beste Angebot genommen wird (Zinsaufschlag 0,1 bis 0,2 Prozentpunkte). Der Verzicht auf Vorfälligkeitsentschädigung ist denkbar, kostet aber zu viel Zins. Machbar ist die Versicherung gegen die Folgen eines berufsbedingten Umzugs (etwa 500 Euro). Dr. Günter Hörmann, Verbraucherzentrale Hamburg VuR: Gemäß dem von der Verbraucherzentrale Bundesverband vorgelegten Verbraucherschutzindex 2008 erreicht Hamburg mit 77 Prozent der Gesamtpunktzahl den ersten Platz. Ein toller Erfolg. Doch woran liegt es, dass trotzdem im Verbraucherschutz noch immer kein Bundesland die Note gut erreicht? Günter Hörmann: Die Durchschnittsnote der Länder hat sich von 4,0 auf 3,6 verbessert. Wir erreichen also mit dem Index das Ziel, den Wettbewerb um guten Verbraucherschutz anzuregen. Doch es gibt auch bei den Besten noch Luft nach oben. So liegt NRW insgesamt auf dem zweiten Rang, aber bei der Lebensmittelüberwachung auf dem letzten Platz. Spitzenreiter Hamburg ist bei der Grundfinanzierung seiner Verbraucherzentrale nur im Mittelfeld, gerechnet pro Einwohner, und Schlusslicht, gerechnet als Anteil am Gesamtetat der Verbraucherzentrale. VuR: Die Altersvorsorge und Geldanlage steht für viele Verbraucher in Zeiten unsicherer gewordener Rentenhöhen und valider Geldmärkte hoch im Kurs. Wie kann eine Verbraucherzentrale gerade im sehr wechselhaften Kapitalmarktsektor den Ratsuchenden zur Seite stehen, wenn die Komplexität vieler Produkte selbst für manchen Banker kaum zu durchschauen ist? Günter Hörmann: Durch Reduktion der Komplexität! Dekonstruktion des Wortgeklingels der Anbieter und klare, einfache Botschaften an die Verbraucher, das sind die Mittel der Wahl. Wir arbeiten mit 10 Tipps zum richtigen Sparen, darunter Kein Sparen auf Kredit, erst den Dispo in die schwarzen Zahlen bringen, Als Riester-Vertrag keine Rentenversicherung abschließen, Banksparpläne sind besser, Nicht von Traumrenditen und Steuervorteilen locken lassen (siehe VuR: Die Energiepreise explodieren. Viele sprechen von kartellähnlichen Absprachen, die Politik scheint fast machtlos, die Rechtsprechung hinkt der Entwicklung augenscheinlich hinterher, will aber von sich aus eher nicht in das auch durch Spekulationen geschaffene Marktgefüge eingreifen. Brauchen wir eine stärkere Gegenmacht der Verbraucher, Entflechtungsvorschriften oder gar eine staatliche Preiskontrolle? Günter Hörmann: Die Gegenmacht der Verbraucher entwickelt sich seit der Preiswelle im Herbst Schätzungsweise VuR 8/2008 III

4 INTERVIEW eine Million Gaskunden verweigern die Zahlung erhöhter Preise, mehrere Millionen haben den Stromanbieter gewechselt. Die Bundesnetzagentur hat Luft aus den Netzentgelten gelassen, das Bundeskartellamt ist aufgewacht. Es bewegt sich also etwas. Doch das reicht nicht. Wir brauchen die eigentumsrechtliche Trennung von Netzen und Produktion sowie neue Ansätze wie Energiegenossenschaften, Rekommunalisierung und Energy Watchdogs. Ein Zurück zur staatlichen Preiskontrolle wird es nicht geben. VuR: Die VZ Hamburg ist wie auch andernorts mit der Nährwertkennzeichnung der Lebensmittelindustrie nicht zufrieden. Verbraucher erkennen oft auch bei korrekter Angabe der Inhaltsstoffe aus Zeitmangel oder mangels Fachwissen die für sie geeigneten Produkte nicht. Stößt das Informationsmodell an seine Grenzen? Günter Hörmann: Keep it simple! Das Informationsmodell funktioniert dann, wenn es als Orientierung in Zeiten des Informations-Overkills verstanden wird. Die Ampel-Kennzeichnung weist den Verbrauchern die Richtung. Wer mehr wissen will, kann die Details lesen. Nehmen Sie das sechseckige Bio- Siegel. Das kennt heute jeder. Wenn zu Künasts Amtszeit nicht diese Schneise in den Labeldschungel gelegt worden wäre, hätten wir heute keinen Ökoboom. IV VuR 8/2008

5 VuR VERBRAUCHER UND RECHT Zeitschrift für Wirtschafts- und Verbraucherrecht 8/ Jahrgang, Seiten Herausgeber: Prof. Dr. Udo Reifner, Universität Hamburg, Institut für Finanzdienstleistungen e.v. (geschäftsführend); Prof. Dr. Hans-W. Micklitz, Universität Bamberg; Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski, Humboldt-Universität Berlin; Prof. Dr. Klaus Tonner, Universität Rostock Prof. Dr. Joachim Bornkamm, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe; Dr. Friedrich Bultmann, Rechtsanwalt, Berlin; Prof. Dr. Peter Derleder, Universität Bremen; Dr. Stefan Ernst, Rechtsanwalt, Freiburg; Dr. Günter Hörmann, Geschäftsführer der Verbraucherzentrale Hamburg e.v.; Prof. Dr. Wolfhard Kohte, Universität Halle-Wittenberg; Dr. Rainer Metz, Bundesministerium für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft, Berlin; Prof. Dr. Norbert Reich, Universität Bremen; Prof. Wolfgang Römer, Richter am Bundesgerichtshof a.d., Berlin; Prof. Dr. Astrid Stadler, Universität Konstanz; Prof. Dr. Dirk Staudenmayer, Europäische Kommission, Referatsleiter Generaldirektion Gesundheit und Verbraucherschutz, Brüssel; Walter Stillner, Rechtsanwalt, Stuttgart; Andreas Tilp, Rechtsanwalt, Tübingen Schriftleitung: Priv.-Doz. Dr. Kai-Oliver Knops, Institut für Finanzdienstleistungen e.v. (iff), Rödingsmarkt 31-33, Hamburg AUFSÄTZE Kreditvermittlung nach der Reform des Verbraucherkreditrechts Von Prof. Dr. Peter Rott *, Bremen Intermediäre haben im Bereich der Finanzdienstleistungen besondere Bedeutung, und zwar umso mehr, je komplexer und komplizierter die Finanzdienstleistungen sind. Dies gilt schon auf dem nationalen Markt, und es gilt umso mehr auf dem EG-Binnenmarkt, den die Kommission gerade im Bereich der Finanzdienstleistungen forciert. Die Schlüsselrolle der Finanzintermediäre hat die Kommission längst erkannt. 1 Die Liberalisierung des Versicherungsmarkts hat daher eine Regulierung der Versicherungsvermittler durch die Versicherungsvermittler-Richtlinie 2002/92/EG 2 nach sich gezogen, die Liberalisierung des Anlegermarkts die Regulierung der Anlageberatung durch die Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente (MiFiD-Richtlinie). 3 A. Ein Binnenmarkt für Verbraucherkredite Nun soll mit der neuen Verbraucherkredit-Richtlinie 2008/48/EG 4 der Binnenmarkt für Verbraucherkredite hergestellt werden. Nach der Vorstellung der Kommission sollen dann Anbieter aus allen EG-Mitgliedstaaten mit ihren nicht zuletzt aufgrund bislang enger Vorgaben durch die jeweiligen Mitgliedstaaten durchaus unterschiedlich ausgestalteten Kreditprodukten um die Verbraucher konkurrieren, und die Verbraucher sollen von dieser großen Auswahl profitieren, denn durch den Wettbewerb soll sich die Qualität der Produkte verbessern, während sie gleichzeitig günstiger werden sollen. Die steigende Komplexität der Kreditprodukte macht es den Verbrauchern allerdings schwer, sich selbst einen Überblick über das EG-weite Angebot zu verschaffen. Als Beleg mag bereits die Zahl von Informationen dienen, die der Kreditgeber dem Verbraucher vor Vertragsschluss mitteilen muss. Nach dem Art. 5 (1) der Richtlinie 2008/48/EG sind dies 19 Punkte, zu denen noch weitere Punkte aus der Richtlinie 2002/65/EG über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen hinzutreten, wenn der Kreditvertrag im Fernabsatz geschlossen wird. Schon diese Informationen über ein einziges Kreditprodukt zu verstehen, wird dem Verbraucher von vielen nicht zugetraut. 5 Erst recht dürfte es schwierig werden, eine Vielzahl unterschiedlicher Kreditprodukte mit jeweils all diesen Informationen zu vergleichen. Daher wird in Zukunft der Bedarf nicht nur nach Information, sondern nach kompetenter Beratung besonders hoch sein. Damit entsteht ein Aufgabenfeld für Intermediäre auf dem EG-Verbraucherkreditmarkt: die Kreditvermittler. 6 * Juniorprofessor für Bürgerliches Recht mit Schwerpunkt Europäisches Privatrecht, Universität Bremen. 1 Vgl. auch Schnyder/Heiss/Rudisch-Lorenz, Internationales Verbraucherschutzrecht, 1995, S. 231, 235 f. 2 ABl. EG 2003, L 9/3. Zur Umsetzung in Deutschland durch das Gesetz zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts, BGBl I, 3232, vgl. Schönleiter, GewArch 2007, 265 ff. 3 ABl. EG 2004, L 145/1. Die Richtlinie wurde in Deutschland durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG), BGBl I, 1330, umgesetzt. 4 ABl. EG 2008, L 133/66. 5 Vgl. etwa Härting/Schirmbacher, CR 2002, 809, 812, zur Richtlinie 2002/65/EG über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen. Andeutungsweise auch Riesenhuber, ZBB 2003, 325, 328, zum ersten Entwurf der neuen Verbraucherkredit-Richtlinie. 6 Anders noch für die wenigen Informationspflichten der alten Verbraucherkredit-Richtlinie 87/102/EWG Grundmann/Kerber/Weatherill-Grundmann/Kerber, Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, 2001, S. 264, 290. Vgl. dagegen zum Versicherungsmarkt Römer, VersR 1998, 1313; zum Anlagemarkt FS Rückle, Brömmelmeyer, 2006, S. 13, 17 f. VuR 8/

6 AUFSÄTZE Rott, Kreditvermittlung nach der Reform des Verbraucherkreditrechts Kreditvermittler wurden bereits im Grünbuch Finanzdienstleistungen: Wahrung der Verbraucherinteressen vom Mai 1996 als Problem identifiziert. 7 Sie werden in der neuen Verbraucherkredit-Richtlinie mitbehandelt, wenn auch nicht erschöpfend. Auch diese Branche wird aber weiter von der Kommission untersucht. Auf der Basis einer Studie, deren Ergebnisse im Jahre 2008 vorliegen sollen, soll über einen eigenen europäischen Rechtsrahmen beraten werden. 8 Dabei könnten auch die Erfahrungen mit den angesprochenen Rechtsakten auf den Gebieten der Versicherungs- und der Wertpapiervermittlung Berücksichtigung finden. 9 B. Kreditmakler und abhängige Vermittler Idealtypisch lassen sich zwei Typen von Vermittlern unterscheiden: die Kreditmakler und die abhängigen Kreditvermittler, gleich, ob sie rechtlich selbstständig oder angestellt sind. Kreditmakler bieten dem Verbraucher eine unabhängige Beratung über die auf dem Markt angebotenen Produkte, sie stehen im Lager des Verbrauchers. Abhängige Kreditvermittler sind im Auftrag eines oder mehrerer Anbieter tätig sind, um deren Produkte zu vertreiben. 10 Unabhängige Beratung, vor allem Beratung über Konkurrenzprodukte, ist von ihnen nicht zu erwarten. 11 Erwarten darf man aber zumindest korrekte Auskünfte über den potenziellen Vertragspartner und die vertriebenen Produkte. Daneben kennt die Realität eine Reihe von Zwischenformen, 12 darunter die sog. Pseudomakler, die sich als unabhängige Makler gerieren, in Wirklichkeit aber Einzelfirmenvertreter oder Mehrfachvertreter sind. 13 Die unterschiedlichen Rollen und damit Pflichten - von Kreditmaklern und abhängigen Kreditvermittlern legen eine differenzierte rechtliche Behandlung nahe. Offensichtlich setzt eine Beratung über die (gesamten) auf dem Markt angebotenen Kreditprodukte ein höheres fachliches Wissen voraus als die Vermittlung einiger weniger Kreditprodukte. Hieran könnten öffentlich-rechtliche Berufszugangsvoraussetzungen anknüpfen. Unterschiede sind auch mit Blick auf das jeweilige Vergütungssystem und das Haftungskonzept, insbesondere hinsichtlich der Frage der Haftung des Kreditgebers für das Handeln des Vermittlers, angezeigt. 14 Schon aufgrund dieser grundlegend unterschiedlichen Rollen ist es für den Verbraucher von größter Bedeutung zu wissen, mit welchem Typ von Vermittler er es zu tun hat. C. Pflichten, Vergütung und Haftung von Kreditvermittlern nach aktuellem Recht Die Pflichten von Kreditvermittlern sind im aktuellen Recht kaum geregelt. Im BGB finden sich einige Vorschriften über die Darlehensvermittlung in den 655a ff. BGB. 15 Diese finden Anwendung auf Unternehmer, die es unternehmen, einem Verbraucher gegen Entgelt einen Verbraucherdarlehensvertrag zu vermitteln oder ihm die Gelegenheit zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags nachzuweisen. Sie ergänzen das allgemeine Maklerrecht der 652 ff. BGB und der 93 ff. HGB. 16 Ein selbstständiger Kreditvermittler, der nicht Makler i. S. d. 652 BGB ist, ist nach den allgemeinen Grundsätzen des Allgemeinen Schuldrechts zu behandeln. Angestellte von Kreditgebern sind keine Darlehensvermittler, selbst wenn sie im Außendienst tätig sind, da sie keine Unternehmer sind. Zu den zivilrechtlichen Vorschriften tritt die gewerberechtliche Erlaubnispflicht nach 34c Abs. 1 Nr. 1 lit. a) GewO hinzu, die aber insbesondere keinen Nachweis fachlicher Kenntnisse voraussetzt. I. Pflichten des Kreditvermittlers Hinsichtlich der Pflichten des Kreditvermittlers ist danach zu unterscheiden, ob dieser Kreditmakler oder abhängiger Vermittler ist. 1. Information und Beratung Die 655a ff. BGB über die Darlehensvermittlung enthalten keine Pflichten des Vermittlers, den Verbraucher über das Kreditprodukt zu informieren oder gar zu beraten. Solche Pflichten können sich daher nur aus einem Maklervertrag ergeben, sie treffen nur den Kreditmakler. Dieser ist verpflichtet, dem Kunden den bestmöglichen Rat zu erteilen, d. h. aus der Palette der am Markt angebotenen Kreditprodukte denjenigen Kredit herauszusuchen, der den Bedürfnissen des Kunden am besten entspricht. Vertreter haften dagegen nur für falsche Aussagen. Für sie gilt daher dasselbe wie früher für Versicherungsvertreter: Je weniger Aussagen sie über einen Kreditvertrag treffen, desto geringer ist die Möglichkeit einer Pflichtverletzung Offenlegung von Abhängigkeiten Eine Offenlegung von Abhängigkeiten sieht das deutsche Recht bislang nicht vor. Hingegen müssen Darlehensvermittler nach 655b Abs. 1 Satz 2 BGB eine Vergütung offen legen, die sie vom Darlehensgeber erhalten, allerdings nur, wenn der Darlehensgeber die Kosten an den Verbraucher weiter gibt, sodass sich der Kredit verteuert. Die Vorschrift gilt für alle Vermittlertypen. Sie ist darauf gerichtet, dem Verbraucher eine möglicherweise wirtschaftlich unsinnige Verteuerung des Kredits durch den Abschluss eines Darlehensvermittlungsvertrags vor Augen zu führen; 18 es geht nicht darum, die Gefahr sachfremder Entscheidungen zu offenbaren. II. Vergütung des Kreditvermittlers In der Praxis erhält der Kreditvermittler seine Vergütung regelmäßig im Wege einer Vermittlungsprovision vom Kreditgeber. Zulässig ist aber auch die Vergütung durch den Verbraucher oder durch beide Parteien des vermittelten Vertrags, wie 655b Abs. 1 Satz 2 BGB verdeutlicht. Eine Ausnahme gilt nur für die Handelsvertreter i. S. d. 84 ff. HGB, die nach 87 HGB ihre Vergütung allein vom Kreditgeber erhalten und keine Vergütung vom Kreditnehmer annehmen dürfen KOM(96) 209 endg. 8 Vgl. das Grünbuch über Finanzdienstleistungen für Privatkunden im Binnenmarkt, KOM(2007) 226 endg., Vgl. nur das Weißbuch der Kommission zur Finanzdienstleistungspolitik für die Jahre vom Dezember 2005, Vgl. nur Mensching, VersR 2004, 19 f. 11 Vgl. auch BGH, WM 2007, Dazu Erdmann, ZfV 2004, 538, Vgl. nur Reiff, ZVersWiss 2001, 451, 459; Müller, ZfV 2003, 98, Vgl. auch Teichmann, VersR 2002, 385, 387 ff. 15 Vgl. zu diesen nur Habersack/Schürnbrand, WM 2003, 261 ff. 16 Vgl. MünchKomm-Habersack, 4. Aufl. 2005, 655a BGB Rdnr Vgl. zum Versicherungsvertreter Kieninger, AcP 198 (1998), 190, Vgl. Habersack/Schürnbrand, WM 2003, 261, Vgl. Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl. 2006, 655b BGB, Rdnr. 8, m. w. N. 282 VuR 8/2008

7 Rott, Kreditvermittlung nach der Reform des Verbraucherkreditrechts AUFSÄTZE III. Haftung für Pflichtverstöße des Kreditvermittlers Unabhängige Makler werden aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit dem Verbraucher tätig und haften für Pflichtverletzungen in Bezug auf ihre Beratung. 20 Da sie im Lager des Kunden stehen, haftet der Kreditgeber für ihre Pflichtverletzungen nicht. Vertreter hingegen werden regelmäßig im Auftrag oder als Stellvertreter der hinter ihnen stehenden Unternehmen tätig, sodass nach den Vorschriften des Allgemeinen Schuldrechts regelmäßig Letztere für Pflichtverletzungen der Vertreter haften. Die Zurechnung erfolgt über 278 BGB. 21 Allerdings gilt die wesentliche Einschränkung, dass der Kreditgeber nach der sog. Pflichtenkreisrechtsprechung nur für solche Angaben des Erfüllungsgehilfen haftet, die im Zusammenhang mit dem Kredit stehen, nicht also etwa für Angaben über die Rentabilität des mit dem Kredit zu erwerbenden Objekts. 22 Die Haftung des Kreditgebers tritt also nur ein, soweit es um Information oder Beratung hinsichtlich des Kredits selbst geht. 23 Der Vertreter selbst unterliegt als am Vertragsschluss beteiligter Dritter nur unter besonderen Umständen einer Eigenhaftung, 24 nämlich dann, wenn ausnahmsweise die Voraussetzungen der Sachwalterhaftung nach 311 Abs. 3 BGB vorliegen. Für den Versicherungsagenten hat die Rechtsprechung das regelmäßig abgelehnt, 25 insbesondere begründet das Provisionsinteresse nicht die Sachwalterhaftung. 26 Für den Kreditvermittler gilt nichts anderes. Allerdings hat die Rechtsprechung insbesondere zur Anlageberatung auch schon gelegentlich eigene vertragliche Beziehungen zwischen Kunden und Vermittlern konstruiert. 27 D. Pflichten und Haftung für Fehler des Kreditvermittlers nach der Richtlinie 2008/48/EG Kreditvermittler werden in der neuen Verbraucherkredit- Richtlinie mitgeregelt, wenn auch noch nicht umfassend. Angesichts der angekündigten Arbeiten der Kommission sind die Regelungen der Verbraucherkredit-Richtlinie aber nicht als abschließend zu betrachten, was Erwägungsgrund (17) unterstreicht. Die neue Verbraucherkredit-Richtlinie führt anders als die Versicherungsvermittlungs-Richtlinie 2002/92/EG und die MiFiD-Richtlinie 2004/39/EG keine Berufszugangsvoraussetzungen ein. Sie bringt aber neue produktbezogene Beratungspflichten und neue Regelungen zur Statustransparenz und in der Folge auch eine Neuverteilung der Haftung mit sich. I. Begriff des Kreditvermittlers Eine Definition des Kreditvermittlers findet sich in Art. 3 lit. f) der neuen Verbraucherkredit-Richtlinie. Danach ist Kreditvermittler eine natürliche oder juristische Person, die nicht als Kreditgeber handelt und die in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit gegen ein Entgelt, das aus einer Geldzahlung oder einem sonstigen wirtschaftlichen Vorteil bestehen kann, i) Verbrauchern Kreditverträge vorstellt oder anbietet, ii) Verbrauchern bei anderen als den in Ziffer i genannten Vorarbeiten zum Abschluss von Kreditverträgen behilflich ist oder iii) für den Kreditgeber Kreditverträge mit den Verbrauchern abschließt. Ausweislich der Begründung des ersten Vorschlags ist diese Definition sehr weit zu verstehen: Sie erfasst sowohl den echten Stellvertreter, dem die Vollmacht erteilt wurde, im Namen und für Rechnung des Kreditgebers Verträge zu unterzeichnen, also z. B. den angestellten Außendienst, als auch den Kreditmakler, der als Selbstständiger oder jedenfalls im eigenen Namen tätige Person tätig wird und bei mehreren Kreditgebern Kredite beantragen kann, 28 zudem den Lieferanten von Waren oder Dienstleistungen, der als Vertreter eines Kreditgebers oder als Kreditmakler auftritt und dessen Tätigkeit nur auf die Förderung seiner Haupttätigkeit, des Verkaufs, gerichtet ist. Ausgenommen ist nur die reine Rechtsberatung durch unabhängige Rechtsanwälte und Notare. 29 II. Pflichten des Kreditvermittlers 1. Information und Beratung Die neue Verbraucherkredit-Richtlinie wartet mit der Neuerung auf, dass den Kreditvermittler eine Reihe von Pflichten trifft, die auch dem Kreditgeber selbst auferlegt werden. Das gilt für Art. 4 über die Kreditwerbung, für die vorvertraglichen Informationen nach Art. 5 (1) bzw. Art. 6 (1) und für die Beratung nach Art. 5 (6). Einschränkend nimmt Art. 7 die Lieferer von Waren oder Erbringer von Dienstleistungen, die nur in untergeordneter Funktion als Kreditvermittler beteiligt sind, von diesen vorbereitenden Pflichten aus. Gemeint sind nach Erwägungsgrund (24) die Fälle, in denen die Kreditvermittlung nicht der Hauptzweck der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit ist. Es geht also um Händler, die dem Verbraucher lediglich Formulare eines Kreditgebers überreichen. Diesen traut die Gemeinschaft die notwendigen Grundkenntnisse in Bezug auf die Finanzprodukte, die sie anbieten, nicht zu. 30 In diesen Fällen bleibt es dabei, dass die Informations- und Beratungspflicht beim Kreditgeber liegt. Im Umkehrschluss geht die Richtlinie also davon aus, dass hauptberuflich in diesem Bereich tätige, spezialisierte (natürliche oder juristische) Personen echte Kreditvermittlung betreiben und in der Lage sein müssen, dem Verbraucher die erforderlichen Informationen zu geben und ihn hinsichtlich der Auswahl von Kreditprodukten kompetent zu beraten. Die vorvertraglichen Informationspflichten sind nach Art. 5 (1) 3 der Richtlinie durch Übergabe eines Formblatts, des Formulars Standardinformationen für europäische Verbraucherkredite, zu erfüllen. Dieses wird der Kreditgeber vorhalten, sodass diese Pflicht keine besonderen Anforderungen an den Kreditvermittler stellen wird. Von Bedeutung ist dagegen die Beratungspflicht. Sie geht über die Wiedergabe von Fakten hinaus, indem sie individualisiert anhand der Bedürfnisse des Kreditnehmers erfolgen muss. Ziel ist es, den Verbraucher in die Lage zu versetzen zu beurteilen, ob der Vertrag seinen Bedürfnissen und seiner finan- 20 Vgl. allg. BGH, WM 1982, 428. Zum Versicherungsmakler vgl. Matusche-Beckmann, NVersZ 2002, 385, Vgl. etwa, Basedow/Meyer/Rückle/Schwintowski-Ebers 2004, 123, Vgl. BGH, ZIP 1996, 1950, 1951; LG Stuttgart, WM 2000, 1492, 1495 f.; Balzer, EWiR 1999, Vgl. zur Abgrenzung der Bereiche Streit, ZIP 1999, 477, Vgl. zum Versicherungsagenten Reiff, ZVersWiss 2001, 451, 465; Matusche- Beckmann, NVersZ 2002, 385, 387; Abram, ZVersWiss 2003, 459, Vgl. BGH, NJW-RR 1991, So zum Versicherungsvermittler OLG Karlsruhe, VersR 1986, 33; OLG Hamm, VersR 1993, 227; Kieninger, VersR 1998, 5, Krit. Benedict, ZIP 2005, 2129, 2130 ff. 28 Kreditmakler waren zwischenzeitlich im Geänderten Richtlinienvorschlag vom Oktober 2005, KOM(2005) 483 endg., vom Anwendungsbereich ausgeschlossen worden. Nur noch Personen, die für den Kreditgeber gegen ein Entgelt regelmäßig tätig werden, sollten nach Art. 3 e) dieses Vorschlags Kreditvermittler sein. 29 Vorschlag für eine Richtlinie zur Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, KOM(2002) 443 endg., Erläuterung zu Art Vgl. dazu KOM(2002) 443 endg., Erläuterung zu Art. 28. VuR 8/

8 AUFSÄTZE Rott, Kreditvermittlung nach der Reform des Verbraucherkreditrechts ziellen Situation gerecht wird. Dies erinnert an die anlegerund objektgerechte Beratung, die aus der Anlageberatung und aus der Versicherungsvermittlung bekannt ist. 31 Sie erfordert die Berücksichtigung und, im Falle von Unklarheiten, die Ermittlung der Bedürfnisse des Kreditnehmers und die Auswahl des geeigneten Kredits. Dabei ist aufgrund der Anlehnung der Beratungspflicht des Kreditvermittlers an die des Kreditgebers klar, dass auch die Beratungspflicht des Kreditvermittlers sich auf die Hauptmerkmale der angebotenen Produkte und die möglichen spezifischen Auswirkungen der Produkte auf den Verbraucher bezieht. Zwar schließt dies alternative Vertragsgestaltungen, die der Kreditgeber und damit auch der Kreditvermittler im Angebot hat, ein. Ein Hinweis auf günstigere Konkurrenzprodukte wird aber nicht verlangt. 32 Die Regelung hat also den Vermittler im engeren Sinne, nicht den Kreditmakler im Auge. Immerhin wird man vom Kreditvermittler, wie vom Kreditgeber, einen Hinweis erwarten dürfen, wenn sich keines der Produkte aus der Angebotspalette für die konkreten Bedürfnisse des Verbrauchers eignet. Für den echten Kreditmakler oder Kreditberater ergeben sich aus der Vorschrift allerdings keine Einschränkungen, denn Art. 5 (6) will nicht verhindern, dass sich Vertragsparteien zu mehr verpflichten, als nach der Richtlinie unbedingt notwendig ist. Trotz ihres sonstigen Ziels der Vollharmonisierung des Verbraucherkreditrechts stellt sie nur Mindestanforderungen an den Kreditvermittler auf, wie Erwägungsgrund (17) bestätigt. Art. 5 (6) steht der Beibehaltung der Verpflichtung des Kreditmaklers zu Erteilung des bestmöglichen Rats daher nicht entgegen. 2. Offenlegung von Abhängigkeiten Nach Art. 21 lit. a) der Richtlinie muss der Kreditvermittler sowohl in der Werbung als auch in den für den Verbraucher bestimmten Unterlagen auf den Umfang seiner Befugnisse hinweisen und insbesondere deutlich machen, ob er ausschließlich mit einem oder mehreren Kreditgebern oder als unabhängiger Kreditmakler arbeitet. Aus diesen Angaben wird dann unmittelbar ersichtlich, wie weit der Vergleich verschiedener Angebote reicht, und damit auch, wie viel die Beratung wert ist. Eine Angabe der Höhe der Provision muss hingegen nicht erfolgen. Die Höhe der zwischen Kreditgeber und Kreditvermittler vereinbarten Provision gehört auch nicht zu den vorvertraglichen Informationen, die dem Verbraucher nach Art. 5 mitzuteilen sind. III. Die Vergütung des Kreditvermittlers Auch die Vergütungsfrage wird in der neuen Verbraucherkredit-Richtlinie angesprochen. Der Gemeinsame Standpunkt ging noch davon aus, dass der Vermittler die Vergütung in der Regel vom Kreditgeber erhält. Nur wenn dies nicht der Fall ist, sollte der Vermittler nach Art. 21 lit. b) des Gemeinsamen Standpunkts unter Einhaltung bestimmter formaler Voraussetzungen vom Verbraucher ein Entgelt verlangen dürfen, und auch dies nur im Erfolgsfall, wenn der Kreditvertrag tatsächlich zustande kommt. Sowohl die Erfolgsbezogenheit als auch das Verbot der Doppelvergütung fielen aber in letzter Minute dem Europäischen Parlament zum Opfer, geblieben sind Informationspflichten und Formvorschriften. Damit ist auch eine erfolgsunabhängige Vergütung einer reinen Kreditberatung möglich, allerdings bleibt den Mitgliedstaaten angesichts des nicht abschließenden Charakters der Regelung über Kreditvermittler die Möglichkeit, weitere Einschränkungen wie die Erfolgsbezogenheit des deutschen Maklermodells beizubehalten. IV. Die Haftung für Pflichtverletzungen des Kreditvermittlers 1. Die Haftung des Kreditvermittlers Über die Haftung des Kreditvermittlers trifft die neue Richtlinie keine ausdrücklichen Aussagen. Die Diskussion darüber, ob den Vermittler aus der Verletzung eigener Informations- oder Beratungspflichten eine eigene zivilrechtliche Haftung trifft, ist allerdings aus anderen Zusammenhängen bekannt. So ist sich die Lehre im Falle der Verletzung von Pflichten des Versicherungsvermittlers nach der Versicherungsvermittlungs- Richtlinie 2002/92/EG darüber einig, dass die Informationsund Beratungspflicht privatrechtlicher Natur ist 33 und ihre Verletzung einen zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch des geschädigten Verbrauchers gegen den Versicherungsvermittler nach sich zieht. 34 Dasselbe gilt für die Verletzung der Beratungspflicht des Anlageberaters nach der MiFiD-Richtlinie 2004/39/EG. 35 Der Grund ist nicht zuletzt darin zu sehen, dass Bemühungen um ein europäisches Konzept der Zurechnung für fremdes Verhalten wenig aussichtsreich waren. 36 Für den Kreditvermittler kann nichts anderes gelten als für den Versicherungsvermittler und den Anlagevermittler. Auch er unterliegt nach allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts mit Blick auf die Effektivität des Schutzes des Verbrauchers vor Fehlinformation oder -beratung der zivilrechtlichen Schadensersatzhaftung. 37 Dafür spricht auch die jüngere Rechtsprechung des EuGH in den Haustürgeschäfte-Fällen Schulte und Crailsheimer Volksbank, in denen der EuGH einen Anspruch des Verbrauchers gegen den Unternehmer, der seine Informationspflicht verletzt, auf den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes zurückführt. 38 Eine zivilrechtliche Schadensersatzhaftung muss auch die Falschinformation über den Status des Kreditvermittlers auslösen, weil die Pflicht zur Herstellung von Statustransparenz sonst leerläuft. 39 Probleme könnten sich hier allerdings daraus ergeben, dass nach allgemeinen Grundsätzen der Kreditnehmer den Kausalzusammenhang zwischen der Fehlinformation und dem Abschluss des konkret vermittelten Kreditvertrags 31 Vgl. auch Riesenhuber, ZBB 2003, 325, 329 f. 32 Vgl. dazu Rott, WM 2008, 1104, Vgl. Reiff, ZVersWiss 2001, 451, 463; ders., VersR 2004, 142, 146; ders., WM 2006, 1701, Vgl. Reiff, ZVersWiss 2001, 451, 463; Herrmann-Micklitz, Reform des Versicherungsrechts, S. 173, 187; Grundmann/Kerber, a. a. O., (s. Fn. 6), 264, 303. Vgl. bereits zu den Informationspflichten der Richtlinien 92/49/EG und 92/96/EG Kieninger, VersR 1998, 5, 7. Ablehnend Matusche-Beckmann, NVersZ 2002, 385, 388. A.A. Abram, r+s 2005, 137, 141. Im deutschen Recht findet sich dieser Anspruch jetzt in 63 VVG. 35 Vgl. nur Veil, ZBB 2006, 162, 171; Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 635; Mülbert, WM 2007, 1149, Zu Einzelfragen vgl. Kumpan/Hellgardt, DB 2006, 1714 ff. Ebenso bereits Grundmann/Kerber, a. a. O., (s. Fn. 6), 264, 288, zur Richtlinie 93/22/EWG. Der BGH erkannte jüngst an, dass die 31 ff. WpHG, soweit ihnen anlegerschützende Funktion zukommt, für Inhalt und Reichweite (vor-) vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein können, vgl. BGH, WM 2007, 487, Vgl. Ebers, a.a.o., (s. Fn. 21), 2004, 123, Vgl. auch Veil, WM 2007, 1821, 1825, zur Haftung des Anlageberaters mit Blick auf den effektiven Rechtsschutz. 38 EuGH, Urt. v , Rs. C-350/03 Elisabeth Schulte, Wolfgang Schulte gegen Deutsche Bausparkasse Badenia AG, Slg. 2005, I-9215 und Rs. C-229/04 Crailsheimer Volksbank eg gegen Klaus Conrads, Frank Schulzke und Petra Schulzke-Lösche, Joachim Nitschke, Slg. 2005, I-9273; dazu Rott, GPR 2006, 25 ff., m. w. N. Ebenso bereits FS Derleder, Reich, 2005, S. 127, 138 ff. Auf die Effektivität des Rechtsschutzes verweist auch Reiff, ZVersWiss 2001, 451, 463. Zu kurz greift daher die Auffassung von Herrmann/Wilkens, DZWir 2006, 309, 313, die Wahl der Sanktion liege im freien Ermessen der Mitgliedstaaten. 39 So für den Versicherungsvermittler Abram, r+s 2005, 137, 142, und für den Anlageberater Spindler/Kasten, AG 2006, 785, VuR 8/2008

9 Rott, Kreditvermittlung nach der Reform des Verbraucherkreditrechts AUFSÄTZE und einem daraus entstandenen Schaden nachweisen müsste. 40 Hier dürfen die Beweisanforderungen zugunsten der Effektivität des Rechtsschutzes nicht zu hoch angesetzt werden. 41 Die deutsche Rechtsprechung hat dazu im Versicherungsrecht die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens entwickelt, die hier nutzbar gemacht werden kann. 42 Allerdings fehlt, anders als in den Richtlinien 2002/92/EG und 2004/39/EG, in der Verbraucherkredit-Richtlinie eine Regelung über die Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit des Kreditvermittlers. Weder muss dieser eine Berufshaftpflichtversicherung abschließen noch wird seine Zulassung zur Kreditvermittlung vom Vorliegen eines Mindestanfangskapitals abhängig gemacht. Der durch die Eigenhaftung des Vermittlers gewonnene Verbraucherschutz ist daher zumindest zweifelhaft. 2. Die Haftung des Kreditgebers Umso mehr stellt sich die Frage nach einer Haftung des Kreditgebers für falsche Angaben des Kreditvermittlers. Das Verhältnis der Pflichten von Kreditgeber und Kreditvermittler zueinander in Bezug auf die Information und Beratung des Verbrauchers ist in der neuen Verbraucherkredit-Richtlinie nicht ganz klar. Nach Art. 5 treffen diese Pflichten den Kreditgeber und gegebenenfalls den Kreditvermittler, also beide, wobei es unsinnig wäre, zu verlangen, dass der Verbraucher etwa die Standardinformationen des Art. 5 (1) zwei Mal erhält. Die Erfüllung der Informationspflicht durch den Kreditvermittler erfüllt daher auch die Informationspflicht des Kreditgebers. Dann ist es allerdings konsequent, wenn der Kreditgeber auch für die Beratungsfehler des Kreditvermittlers einzustehen hat, weil er in diesem Fall seine eigenen Informationspflichten nicht erfüllt. Keine Haftung trifft den Kreditgeber dagegen für weiter gehende Beratungspflichten des Kreditmaklers, die nicht von Art. 5 (6) erfasst werden. Der Kreditgeber kann also nicht dafür haftbar gemacht werden, dass der Kreditmakler ein günstigeres Konkurrenzprodukt nicht empfohlen hat. Dies deckt sich im Übrigen mit der Rechtslage im neuen deutschen Versicherungsrecht, wo der Versicherer für Beratungsfehler des Versicherungsvertreters, nicht aber des Versicherungsmaklers haftet. 43 Keine Haftung jedenfalls aufgrund der Richtlinie trifft den Kreditgeber auch für die Verletzung der Pflicht zur Offenlegung von Abhängigkeiten. Diese Pflicht aus Art. 21 der Richtlinie trifft allein den Kreditvermittler. Auch nach deutschem Recht ist hier eine Zurechnung zweifelhaft, weil die Offenlegung von Abhängigkeiten nicht dem Pflichtenkreis des Kreditgebers zuzuordnen ist, sodass der Kreditvermittler in dieser Hinsicht nicht als Erfüllungsgehilfe des Kreditgebers i. S. d. 278 BGB einzustufen wäre. E. Zusammenfassung Wie schon die Versicherungsvermittlungs-Richtlinie 2002/92/EG und die MiFiD-Richtlinie 2004/39/EG führt die neue Verbraucherkredit-Richtlinie 2008/48/EG eigene Informations- und Beratungspflichten professioneller Kreditvermittler ein. Ausgenommen sind nur Annexkreditvermittler, insbesondere Händler. Die Beratungspflicht des Art. 5 (6) der Richtlinie beschränkt sich allerdings auf die Produkte in der Palette des Kreditgebers, dessen Kreditprodukt vermittelt wird. Die Regelung orientiert sich am abhängigen Kreditvermittler. Weiter reichen auch zukünftig die Pflichten des Kreditmaklers, der nach deutschem Recht mangels entgegenstehender gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben zur Erteilung des bestmöglichen Rats verpflichtet bleibt. Die neue Verbraucherkredit-Richtlinie führt in Art. 21 lit. a) auch das Konzept der Statustransparenz weiter fort: Der Verbraucher soll wissen, ob er es mit einem abhängigen Vermittler oder einem objektiv beratenden Makler zu tun hat. Die Verletzung der neuen Pflichten der Vermittler wird mit deren Eigenhaftung sanktioniert. Bedauerlicherweise bleibt die Richtlinie hier hinter den Vorbildern der anderen beiden genannten Richtlinien zurück, indem sie keine Absicherung der finanziellen Leistungsfähigkeit des Kreditvermittlers verlangt. Allerdings schafft die Richtlinie dadurch einen Ausgleich, dass die Nichterfüllung jedenfalls der Informationsund Beratungspflichten durch den Kreditvermittler regelmäßig zur gesamtschuldnerischen Haftung des Kreditvermittlers und des zahlungskräftigen Kreditgebers führen wird. Nur für die Verletzung der Pflicht zur Herstellung von Statustransparenz haftet der Kreditvermittler allein, wenn diese zu einem Schaden beim Verbraucher führt. Einen vorbeugenden Schutz vor inkompetenter Beratung durch Berufszugangsregelungen sieht die neue Verbraucherkredit-Richtlinie nicht vor. Es bleibt also noch genug Regelungsbedarf für einen weiteren Rechtsakt, der sich spezifisch der Rechtsstellung des Kreditvermittlers widmet. 40 Vgl. zum Versicherungsvermittler Matusche-Beckmann, a. a. O., (s. Fn. 34), 385, Grundlegend zum Einfluss des Grundsatzes der Effektivität auf das Beweisrecht EuGH, Urt. v , Rs. 199/82 Amministrazione delle Finanze dello Stato gegen Societa San Giorgio s.p.a., Slg. 1983, Dazu ausf. Rott, Effektivität des Verbraucherrechtsschutzes: Rahmenfestlegungen des Gemeinschaftsrechts, Studie im Auftrag der Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung, 2006, abrufbar unter: 42 Vgl. BGHZ 61, 118; BGHZ, 94, 356. Dazu auch Abram, VuR 2004, 428, 433; ders., r+s 2005, 137, Vgl. 6 VVG n. F. VuR 8/

10 AUFSÄTZE Schwintowski, Der Versicherungsnehmer als Vermittler? Der Versicherungsnehmer als Vermittler? Auswirkungen und Grenzen des neuen Vermittlerrechts auf Rahmenversicherungsverträge Von Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski, Berlin Das Gesetz zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts vom und die Verordnung über die Versicherungsvermittlung und -beratung vom sind am 22. Mai 2007 in Kraft getreten. Damit wurde die europäische Richtlinie über die Versicherungsvermittlung 3 umgesetzt. In Zukunft bedarf derjenige, der gewerbsmäßig als Versicherungsmakler oder als Versicherungsvertreter den Abschluss von Versicherungsverträgen vermitteln will, der Erlaubnis der zuständigen IHK ( 34d Abs. 1 GewO). Gewerbetreibende, die vor dem 01. Januar 2007 bereits Versicherungen vermittelt haben, bedürfen bis zum 01. Januar 2009 weder der Erlaubnis noch der Registrierung ( 156 Abs. 1 VAG). Allerdings müssen Versicherungsvermittler ganz unabhängig von der Erlaubnis die Berufshaftpflichtversicherung nachweisen ( 156 Abs. 2 VAG). A. Das neue Recht für Versicherungsvermittler Die Regelungen im Gewerbe- und Privatversicherungsrecht führen derzeit zu einer Neuordnung im Vermittlerwesen und werfen Fragen auf, die es so bisher nicht gab. So wurde in der Vergangenheit wie selbstverständlich davon ausgegangen, dass es einen grundlegenden Unterschied zwischen dem Versicherungsnehmer, dem Versicherer und dem Versicherungsvermittler gibt. Als Faustformel galt: Der Vermittler vermittelt den Versicherungsnehmer an den Versicherer. Konsequenz daraus: Ein Versicherungsnehmer kann nicht zugleich Vermittler sein. Neuerdings wird die Frage gestellt, ob dieses Dogma in allen Fällen Bestand haben kann. Die Frage entzündet sich an Rahmenversicherungsverträgen, wie sie etwa im Bereich der Entgeltumwandlung von einem Arbeitgeber zugunsten seiner Arbeitnehmer zur Durchführung der betrieblichen Altersversorgung vorgehalten werden. Ähnliche Rahmenverträge werden auch nach 194 Abs. 1a SGB V von gesetzlichen Krankenkassen mit privaten Krankenkassen zugunsten der gesetzlich Krankenversicherten abgeschlossen, um die Deckungslücken im gesetzlichen Leistungskatalog zu füllen. Daneben gibt es eine Vielzahl von Vereinen und ihnen nahe stehenden Organisationen, die zugunsten ihrer Mitglieder Rahmenverträge mit Versicherern aushandeln. Die Mitglieder profitieren von diesen Rahmenverträgen, weil das Preis-Leistungsverhältnis regelmäßig günstiger ist, als würde ein einzelnes Mitglied individuell verhandeln. Banken halten häufig Rahmenverträge für Restschuldversicherungen vor, die im Zusammenhang mit einem Warenkauf etwa bei Saturn oder einem Mediamarkt geschlossen werden. 4 In all diesen Fällen wird derjenige, der den Rahmenvertrag mit dem Versicherer verhandelt, zum Versicherungsnehmer, diejenigen, die dem Rahmenvertrag beitreten, erlangen im Normalfall die Rechtsstellung eines Versicherten ( VVG). Aus gewerberechtlicher Perspektive wird nun darüber nachgedacht, ob derjenige, der den Rahmenvertrag für Dritte vorhält (der Versicherungsnehmer), möglicherweise zugleich auch Versicherungsvermittler im Verhältnis zum Versicherer ist. Wenn und soweit man diese Frage bejahen würde, benötigten alle Arbeitgeber, gesetzlichen Krankenkassen, Banken, Vereine und ihnen nahe stehende Unternehmen, die Rahmenverträge für Dritte bereitstellen, die Erlaubnis nach 34d Abs. 1 GewO, es sei denn, die Befreiung für gebundene Versicherungsvermittler nach 34d Abs. 4 GewO würde eingreifen. Voraussetzung für eine solche Annahme wäre allerdings, dass diejenigen, die Rahmenverträge für Dritte bereitstellen, von einem Versicherer damit betraut sind, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen ( 59 Abs. 2 VVG). Die Tätigkeit müsste gewerbsmäßig ausgeübt werden, um die Erlaubnispflicht des 34d GewO auszulösen. Im Folgenden werden zunächst einmal die in der Praxis gebräuchlichen Rahmenversicherungsverträge dargestellt. Sodann wird gezeigt, welche Bedeutung ergänzende Funktionsausgliederungsverträge haben. Schließlich wird der Begriff der Versicherungsvermittlung entwickelt und das Verhältnis zwischen der Bereitstellung von Rahmenversicherungsverträgen und Versicherungsvermittlung dargestellt. B. Die in der Praxis typischen Rahmenversicherungsverträge I. Rahmenverträge nach 194 Abs. 1a SGB V Am 01. Januar 2004 ist 194 Abs. 1a SGB V in Kraft getreten. 5 Es heißt dort, dass die Satzung der Krankenkasse eine Bestimmung enthalten kann, wonach die Krankenkasse den Abschluss privater Zusatzversicherungsverträge zwischen ihren Versicherten und privaten Krankenversicherungsunternehmen vermitteln kann. Als Beispiele werden die Wahlarztbehandlung im Krankenhaus, der Ein- oder Zwei-Bett-Zuschlag im Krankenhaus oder eine Auslandsreisekrankenversicherung genannt. Grundgedanke ist die Stärkung der Patientensouveränität. Als Ergänzung zu den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung sollen Versicherte in Zukunft über ihre Krankenkasse günstige Angebote zum Abschluss von privaten Zusatzversicherungen erhalten. 6 Die konkreten Inhalte der Vermittlungstätigkeit der Krankenkasse und das Nähere zur Durchführung der Kooperation werden in aller Regel Gegenstand von Rahmenvereinbarungen zwischen den Krankenkassen und den Versicherungsunternehmen sein. 7 Die Versicherten der Krankenkassen können von einer solchen Vermittlung eines Versicherungsvertrages insbesondere dann profitieren, wenn die Krankenkasse für sie günstige Gruppentarife ausgehandelt hat. 8 Rahmenverträge, wie sie dem Gesetzgeber zur Umsetzung von 194 Abs. 1a SGB V vorschweben, werden im Versicherungsaufsichtsrecht nicht erwähnt. Das Aufsichtsrecht kennt lediglich den Begriff des Rahmengeschäftsplans. Es handelt 1 BGBl. I S BGBl. I S Richtlinie 2002/92/EG v ABl. 9, S Knobloch,VuR 2008, BT-Drucks. BGBl Teil I Nr. 55, S Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung 2004 (GMG-E) S GMG-E S. 372 f. 8 So die Gesetzesbegründung wörtlich: GMG-E S. 372 f. 286 VuR 8/2008

11 Schwintowski, Der Versicherungsnehmer als Vermittler? AUFSÄTZE sich um Musterordnungen als Rahmen möglicher Genehmigungen für zukünftige Tarife und Bedingungen. 9 Aber selbst Rahmengeschäftspläne bedürfen seit der Deregulierung der Versicherungsmärkte am 21. Juli keiner aufsichtsrechtlichen Genehmigung mehr. Das BAV (heute: BaFin) hat deshalb am mit Rundschreiben 3/94 klargestellt, dass die bisherigen Richtlinien für Gruppenversicherungsverträge 11 in der Lebensversicherung nur noch für den Altbestand gelten. Ein Kollektiv-(Lebens-)versicherungsvertrag ist dadurch gekennzeichnet, dass in seinem Rahmen für Personen aus einem fest umschriebenen Personenkreis, der bestimmte gemeinsame Merkmale aufweist, Versicherungsverhältnisse abgeschlossen und geführt werden. 12 Kollektivrahmenverträge können für die Bereiche betriebliche Altersversorgung, Vereinskollektivversicherung, Restkreditlebensversicherung oder Bausparkollektivversicherung geschlossen werden. 13 Je größer und homogener das Kollektiv und je dauerhafter die Vertragsbeziehung ist, umso mehr können sich die günstigeren Verhältnisse auswirken. 14 Die speziellen Rahmenvereinbarungen nach 194 Abs. 1a SGB V konnten im Rundschreiben 3/94 vom noch nicht erwähnt werden, weil es diese Regelungen zu jener Zeit noch gar nicht gab. Es gibt aber keine Hinweise darauf, dass die Grundsätze, die die Aufsicht in R 3/94 für Rahmenversicherungsverträge festgelegt hat, für die Verträge, die 194 Abs. 1a SGB V meint, nicht gelten sollten. Die betriebliche Altersversorgung kann auf einer Zusage des Arbeitgebers ( 1 BetrAVG) oder auf einer Entgeltumwandlungsvereinbarung ( 1a BetrAVG) beruhen. In beiden Fällen hat der Arbeitgeber gewisse Wahlmöglichkeiten bei den Durchführungswegen. Wählt er einen versicherungsförmigen Durchführungsweg, so kann er mit einem Versicherer einen Kollektivrahmenvertrag für die betriebliche Altersversorgung z. B. für die Entgeltumwandlung schließen. 15 Ein Arbeitgeber, der zugunsten seiner Arbeitnehmer einen Kollektivrahmenversicherungsvertrag bereitstellt, schuldet den Arbeitnehmern Information und Auskunft. So ist der Arbeitgeber verpflichtet, über das Vorhandensein einer arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung zu informieren ( 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 NachwG). Für den Bereich des öffentlichen Dienstes hat das BAG mehrfach die Pflicht des Arbeitgebers zur Information über die betriebliche Altersversorgung als Bestandteil seiner allgemeinen Fürsorgepflicht entwickelt. 16 Rüffert überträgt diese Rechtsgrundsätze nach einer vertieften arbeits- und betriebsrentenrechtlichen Analyse auch auf die arbeitnehmerfinanzierte Entgeltumwandlung. 17 II. Rahmenkollektivverträge von Vereinen Häufig werden Rahmenkollektivverträge zugunsten der Mitglieder eines Vereins oder der Arbeitnehmer eines Unternehmens geschlossen. Auch dies ist nach R 3/94 zulässig. 18 Die Aufsicht weist aber darauf hin, dass aufgrund der bisherigen Erfahrungen davon auszugehen ist, dass eine dauerhafte Vertragsbindung nicht gewährleistet ist, wenn die Beziehung zwischen versicherten Personen und Rahmenvertragspartnern allein oder überwiegend in der Versicherungsnahme begründet ist (sog. Hauptzweckverträge). Dies sei auch in den Fällen gegeben, in denen der Versicherungsvermittler als Rahmenvertragspartner auftrete. 19 Daraus kann man umgekehrt schlussfolgern, dass Kollektivrahmenverträge insbesondere dann aufsichtsrechtlich zulässig sind, wenn der Hauptzweck des Vereines mit den ergänzend angebotenen Rahmenverträgen wenig oder nichts zu tun hat, sich allenfalls mit ihm berührt. Dies dürfte etwa bei den ergänzend vom ADAC angebotenen Versicherungsverträgen der Fall sein, da der Hauptzweck des ADAC darin liegt, Autofahrer bei Pannen und Unfällen zu helfen. Verbraucherschutzverbände der unterschiedlichsten Couleur bezwecken einen Schutz des Verbrauchers gegenüber Unternehmen und Staat die Bereitstellung von Rahmenversicherungsverträgen ist für sie so etwas wie ein Mitgliederservice kraft überlegenen Sachverstandes und der Möglichkeit, besonders günstige Konditionen für die Vereinsmitglieder auszuhandeln. Genau die gleichen Erwägungen leiteten den Gesetzgeber, als er den gesetzlichen Krankenkassen die Möglichkeit einräumte, Rahmenvereinbarungen mit privaten Krankenversicherern zugunsten der gesetzlich Versicherten abzuschließen, um ihnen für die entstandenen Deckungslücken in der GKV eine bezahlbare Kompensation zu offerieren. III. Rahmenverträge für Restschuldlebensversicherungen Banken schließen mit Lebensversicherungen häufig einen Rahmenvertrag, um das Risiko der Rückzahlung eines Restkredites insbesondere bei Tod oder Berufsunfähigkeit des Kreditnehmers abzusichern. Der Kreditnehmer ist die versicherte Person in diesem Vertrag ( 150 VVG). Der Vertrag hat eine je nach Tilgung des Kredits fallende Versicherungssumme. Der Versicherer zahlt den noch offenen Betrag, wenn der Kreditnehmer stirbt. Dieser Fall der vorzeitigen Tilgung wird im Kreditvertrag mit dem Kreditnehmer vereinbart. C. Funktionsausgliederungsverträge Ergänzend zu den in der Praxis typischen Rahmenversicherungsverträgen werden gelegentlich auch Funktionsausgliederungsverträge geschlossen. Funktionsausgliederungsverträge sind nach 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG zulässig. Es handelt sich um Verträge durch die der Vertrieb, die Bestandsverwaltung, die Leistungsbearbeitung, das Rechnungswesen, die Vermögensanlage oder die Vermögensverwaltung eines Versicherungsunternehmens ganz oder zu einem wesentlichen Teil einem anderen Unternehmen auf Dauer übertragen werden soll (Funktionsausgliederung). Der Gesetzgeber hat die Möglichkeit der Funktionsausgliederung mit der 14. Novelle zur Änderung des VAG im Jahre 1983 eingeführt. 20 In der Gesetzesbegründung 21 heißt es, dass Versicherungsunternehmen in zunehmendem Maße dazu übergehen, ganze Tätigkeitsberei- 9 Prölss-Schmidt, VAG, 11. Aufl., 1997, 5, Rn BGBl. I S Der Begriff Gruppenversicherungsvertrag steht synonym für Rahmenversicherungsvertrag oder auch Kollektivversicherungsvertrag. 12 So die Hinweise für die Kollektivlebensversicherung (Anlage zu R 3/94) Ziff R/94 Erläuterung zu Ziff R/94 Erläuterung zu Ziff R 3/94 Ziff. 2.1; zu den Anforderungen bei der Entgeltumwandlung über einen externen Versorgungsträger vgl. Rüffert, Die Rechtspflicht des Arbeitgebers zur Bereitstellung einer Durchführungsmöglichkeit für die Entgeltumwandlung, 2007, 286 (Ziff. 2). 16 BAG vom , BB 1992, 2081; BAG vom , DB 1963, A.a.O., (s. Fn. 15), ab S Ziff R 3/94 Ziff Vertiefend Zimmerer, Die Ausgliederung von Betriebsteilen im Versicherungsaufsichtsrecht, 1989, 15 ff.; Kagelmacher, Dienstleistungsverträge und Funktionsausgliederungen im Versicherungsaufsichtsrecht, 1989, 125 ff. 21 BT-Drucks. 9/1493, S. 20. VuR 8/

12 AUFSÄTZE Schwintowski, Der Versicherungsnehmer als Vermittler? che, die mit dem Betrieb von Versicherungsgeschäften notwendig verbunden sind, auf andere Unternehmen zu übertragen, insbesondere Organisation, Akquisition, Bestandsverwaltung, Schadensregulierung, Vermögensanlagen und Vermögensverwaltung einschließlich der technischen Hilfsmittel, wie z. B. der elektronischen Datenverarbeitung. Das BAV (heute: BaFin) hat mit Rundschreiben 6/76 Grundsätze zur Gewährleistung der Aufsicht über ausgegliederte Betriebsbereiche von Versicherungsunternehmen veröffentlich. Die Grundsätze werden im Zusammenhang mit 64a Abs. 4 VAG im Entwurf eines Rundschreibens 22 bekräftigt. Um die Aufsicht über die ausgegliederten Tätigkeiten zu sichern, ist eine spezifizierte und klare Abgrenzung der übertragenen Tätigkeit erforderlich, ferner sind die Informations- und Prüfungsrechte der internen Revision sowie der externen Prüfer festzulegen. Es sind Informations- und Prüfungsrechte sowie Kontrollmöglichkeiten der Aufsicht sicherzustellen, ferner Weisungsrechte sowie Regelungen, die sicherstellen, dass datenschutzrechtliche Bestimmungen ebenso wie angemessene Kündigungsfristen eingehalten werden. Es muss sichergestellt werden, dass das Unternehmen, auf das ausgegliedert wird, die versicherungsaufsichtsrechtlichen Anforderungen einhält. Umgekehrt muss das ausgliedernde Unternehmen, dasjenige, das die Tätigkeiten übernimmt, über Entwicklungen informieren, die ordnungsgemäße Erledigung der ausgegliederten Aktivitäten und Prozesse beeinträchtigen könnten. 23 Funktionsausgliederungen beinhalten rechtlich also die Übertragung einer Funktion des Versicherers auf einen Dritten, z. B. auf einen Verein, der für seine Mitglieder Rahmenverträge bereithält, oder auf einen Arbeitgeber oder eine gesetzliche Krankenkasse, die dasselbe tun. Dienstleister, die im Rahmen eines Funktionsausgliederungsvertrages für einen Versicherer tätig werden, erhalten regelmäßig für ihre Tätigkeit eine Vergütung. Diese Vergütung ist die Gegenleistung für die Tätigkeit, die der Dienstleister im Rahmen des Funktionsausgliederungsvertrages für den Versicherer erbringt. Ein Dienstleister, der Funktionen des Versicherers übernimmt, etwa indem er den Bestand verwaltet, die Namen der Versicherten an den Versicherer weitergibt, die Prämie einzieht, das Mahnverfahren organisiert oder einen gemeldeten Schaden aufnimmt, wird damit funktional anstelle des Versicherers (quasi stellvertretend) tätig, nimmt also typische Funktionen eines Versicherers und nicht etwa Funktionen eines Versicherungsvermittlers wahr. Funktionsausgliederungsverträge können zwar von Versicherungsvermittlern geschlossen werden das ist in der Praxis durchaus häufig anzutreffen, sie sind aber nicht Ausdruck der Vermittlungstätigkeit, sondern Gegenstand eines davon losgelösten ganz eigenständigen Funktionsausgliederungsvertrages, mit dessen Hilfe Dienstleistungen für den Versicherer erbracht werden. Aus dem Bestehen eines Funktionsausgliederungsvertrages kann also nicht auf den Status des Versicherungsvermittlers geschlossen werden, ebenso wie umgekehrt das Bestehen eines Funktionsausgliederungsvertrages kein Indiz für oder gegen den Vermittlerstatus dessen ist, der den Funktionsausgliederungsvertrag betreibt. Versicherungsvertreter) damit betraut ist, gewerbsmäßig Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen ( 59 Abs. 2 VVG). Versicherungsmakler ist, wer gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt, ohne von einem Versicherer oder von einem Versicherungsvertreter damit betraut zu sein ( 59 Abs. 3 VVG). Der Versicherungsmakler ist im Gegensatz zum Versicherungsvertreter nicht an einen oder mehrere Versicherer vertraglich gebunden. Vielmehr wird er aufgrund eines Maklervertrages mit dem Versicherungsinteressenten als dessen treuhänderischer Sachwalter tätig. Er ist Handelsmakler im Sinne des 93 HGB. 24 Bindet sich allerdings eine gesetzliche Krankenkasse, ein Arbeitgeber im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung, ein Verein für seine Mitglieder oder eine Bank im Rahmen der Restschuldversicherung an einen bestimmten Versicherer, indem ein entsprechender Rahmenvertrag geschlossen wird, so schließt dies eine Maklertätigkeit aus. Der im Vorfeld abgeschlossene Rahmenvertrag legt eine bestimmte Vertragsrichtung für die zukünftigen Versicherten gegenüber einem Versicherer fest. Wahlmöglichkeiten zwischen verschiedenen Versicherern hat der zukünftig Versicherte nicht mehr. Damit kann derjenige, der den Rahmenvertrag schließt, zwar im Vorfeld darauf achten, dass er besonders günstige Konditionen zugunsten der Versicherten aushandelt. Nach Abschluss des Rahmenvertrages ist es aber nicht mehr möglich, zwischen einer Vielzahl von Versicherern am Markt zu wählen. Daraus folgt zunächst einmal, dass diejenigen, die Rahmenverträge zugunsten Dritter schließen, jedenfalls keine Makler im Sinne des 59 Abs. 3 VVG/ 93 HGB sind. Sie könnten allenfalls Versicherungsvertreter im Sinne des 59 Abs. 2 VVG sein. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist Versicherungsvertreter jemand, der von einem Versicherer (oder einem Versicherungsvertreter) damit betraut ist, gewerbsmäßig Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen ( 59 Abs. 2 VVG). Worin eine Betrauung liegt, ob dafür beispielsweise ein Vertretervertrag geschlossen werden muss und welche inhaltliche Ausgestaltung ein solcher Vertrag zu haben hätte, lässt 59 Abs. 2 VVG offen. Auch die gesetzliche Begründung sagt hierzu nichts. Es wird lediglich darauf hingewiesen, dass der Begriff des Versicherungsvertreters von der Definition der 84 und 92 Abs. 1 HGB abweiche. 25 Danach werden entgegen 84 Abs. 1 HGB auch Gelegenheitsvermittler erfasst, sofern sie ihre Tätigkeit aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung mit dem Unternehmer ausüben. Auch der nicht gewerbsmäßig tätige Vermittler ist im VVG pflichtengleich erfasst ( 66 VVG). Das heißt, der Anwendungsbereich des VVG ist weiter als der des 34d GewO. Danach sind nur solche Versicherungsvermittler einem Erlaubnisvorbehalt unterworfen, die gewerbsmäßig tätig sind. Hintergrund für diese Öffnung des VVG sind die Regelungen in der Vermittlerrichtlinie, die die Neufassung des deutschen Vermittlerrechtes ausgelöst hat. 26 D. Der Begriff der Versicherungsvermittlung I. Gesetzliche Grundlagen Für den Begriff der Versicherungsvermittlung greift 34d GewO auf 59 VVG zurück. Versicherungsvermittler sind danach Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler. Versicherungsvertreter ist, wer von einem Versicherer (oder einem 22 Konsultation 8/2008 zu den aufsichtsrechtlichen Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk VA), ergänzt durch die BaFin im Jahre 2001, VerBAV 2001, S Entwurf eines Rundschreibens (Konsultation 8/2008), a.a.o., (Fn. 22), Ziff BGH VersR 1986, 236; OLG Hamm VersR 1995, BT-Drucks. 16/1935, S BT-Drucks. 16/1935, S VuR 8/2008

13 Schwintowski, Der Versicherungsnehmer als Vermittler? AUFSÄTZE II. Die Vermittlerrichtlinie Die Vermittlerrichtlinie 27 definiert in Art. 2 Ziff. 3 Versicherungsvermittlung als: Das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadensfall. Damit ist der Begriff der Versicherungsvermittlung im europäischen Richtlinienrecht etwas weiter als im deutschen VVG/GewO. Wer in Deutschland ausschließlich bei der Verwaltung und Erfüllung eines Versicherungsvertrages, insbesondere im Schadensfall, mitwirkt, dürfte einen Funktionsausgliederungsvertrag mit einem Versicherer geschlossen haben, also Funktionen und Tätigkeiten des Versicherers selbst übernehmen, aber nicht Vermittler sein. Dies erscheint auch sachgerecht, denn die Verwaltung und Erfüllung des Vertrages, insbesondere im Schadensfall, ist eine typische Leistung aus dem Versicherungsvertrag, wird also vom Versicherer als Hauptleistung ( 1 VVG) geschuldet und knüpft an einen bereits abgeschlossenen Versicherungsvertrag an. Die Verwaltung und Erfüllung eines Versicherungsvertrages obliegt typischerweise dem Versicherer und nicht etwa dem Vermittler umgekehrt kann ein Vermittler schlecht einen noch nicht abgeschlossenen Versicherungsvertrag verwalten und erfüllen. Es ist von daher sachgerecht und richtliniengemäß, wenn Tätigkeiten, die im deutschen Recht unter dem Begriff Funktionsausgliederung eingeordnet werden, nicht Teil der Versicherungsvermittlung, sondern Teil des Pflichtenkreises des Versicherers selbst sind. Der deutsche Gesetzgeber hat dies erkannt und darauf hingewiesen, dass der Wortlaut der Richtlinie an dieser Stelle nicht ganz eindeutig sei, da grundsätzlich auch die Verwaltung und Schadensabwicklung erfasst sein sollen, was in den folgenden Unterabsätzen allerdings erheblich relativiert werde. 28 Es erscheine deshalb angezeigt, eine Definition zu wählen, die der gewerberechtlichen Systematik und inhaltlich den Zielen der Richtlinie entspreche. 29 Damit werde klargestellt, dass einzelne Tätigkeiten, z. B. die Schadensbeseitigung durch die Kfz- Werkstätten, die lediglich in den Bereich der Mitwirkung an der Erfüllung von Versicherungsverträgen fallen, nicht erfasst seien. 30 Aus diesen Gründen orientiere sich die Definition des Versicherungsvermittlers zunächst an der begrifflichen Bestimmung des 34c GewO. Hiernach gelte als Vermittler, wer gewerbsmäßig den Abschluss von bestimmten Verträgen vermittele. 31 III. Der Begriff Versicherungsvermittlung in der Rechtsprechung 1. Die Rechtsprechung des BGH Nach der Rechtsprechung des BGH muss der Vertreter vom Versicherer mit dem Abschluss von Verträgen betraut sein. 32 Dafür reicht es nicht aus, dass der Vermittler ein eigenes wirtschaftliches Interesse an Vertragsabschlüssen mit einem bestimmten Versicherer hat. 33 Auch das Provisionsinteresse des Vermittlers genüge insoweit nicht. 34 Vielmehr sei entscheidend, dass bei Anbahnung und Abschluss des Versicherungsverhältnisses eine klare Rollenverteilung bestand. Wenn der angebliche Vermittler in Wahrheit als Vertreter des späteren Versicherungsnehmers auftrete, so werde er jedenfalls nicht dadurch zum Vermittler, dass ihm der Versicherer später eine Provision zahle. 35 Auch ein Betreuungshinweis in den Vertragsunterlagen des Versicherers sei kein ausreichendes Indiz für eine Vertreterstellung des benannten Vertragsbetreuers oder seiner Mitarbeiter. 36 Im konkreten Fall war auf dem Versicherungsschein vermerkt: Sie werden betreut von: B. Assekuranz (...). Ein solcher Vermerk sei sowohl im Interesse des Versicherungsnehmers wie auch des Vermittlers zweckmäßig. Daraus folge noch nicht, dass die B. Assekuranz automatisch Versicherungsvertreterin für den Versicherer sei Die Rechtsprechung der Finanzgerichte Für die Finanzgerichte ist die Klärung des Begriffs der Versicherungsvermittlung von Bedeutung, weil diese Tätigkeit nach 4 Nr. 11 UStG umsatzsteuerfrei erfolgt. Bis zum Urteil vom hat der BFH für den Begriff der Versicherungsvermittlung an die 92, 93 HGB angeknüpft. Dies hat er mit Urteil vom aufgegeben. 38 Es handelte sich um einen Fall, wo der angebliche Versicherungsvermittler sich ausschließlich auf das Erheben von Daten der potenziellen Versicherungsnehmer (Bestandsaufnahme) beschränkte. Für diesen Fall verneinte der BFH die Vermittlungstätigkeit und verwies insoweit auf Art. 13 Teil B a der 6. Mwst-Richtlinie. Das ausschließliche Erheben von Daten potenzieller Versicherungsnehmer ist demnach mehrwertsteuerpflichtig, weil es keine Versicherungsvermittlung darstellt. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des EuGH. 39 Es mag dahingestellt bleiben, welchen Einfluss die finanzgerichtliche Rechtsprechung auf den gewerberechtlichen Begriff der Versicherungsvermittlung hat oder haben sollte. Interessant ist jedenfalls, dass sich der BFH von den 92, 93 HGB löst und zu einer eigenständigen Begriffsinterpretation aus der Funktionsperspektive des jeweiligen Rechtsgebietes kommt. Festzuhalten ist jedenfalls, dass das ausschließliche Erheben von Daten potenzieller Versicherungsnehmer noch keine Versicherungsvermittlung ist. Insoweit besteht eine gewisse Nähe zu den Fällen, in denen eine Funktionsausgliederung dazu führt, dass ein Dritter Leistungen aus der Sphäre des Versicherers für diesen erbringt. E. Schlussfolgerungen für die Abgrenzung der Vermittlungstätigkeit bei Rahmenversicherungsverträgen Die vorstehende Analyse zeigt zunächst einmal, dass diejenigen, die Rahmenversicherungsverträge schließen, im Regelfall nicht mit der Vermittlung von Versicherungen betraut sind. Der Grund hierfür liegt nicht nur darin, dass es gewöhnlich an einem mündlichen oder schriftlichen Vermittlungsvertrag fehlt, sondern vor allem daran, dass es denjenigen, die Rahmenversicherungsverträge schließen, weder um 27 Richtlinie 2002/92/EG vom BT-Drucks. 16/1935, S BT-Drucks. 16/1935, S BT-Drucks. 16/1935, S BT-Drucks. 16/1935, S. 17; krit. gegenüber dem Begriff der Gewerblichkeit Reif, VersR 2007, 717 ff.; Fetzer, Juris-PR VersR 1/2007 Anm BGH VersR 2008, unter Hinweis auf VersR 2001, 1498; 1999, BGH VersR 2008, 242 f. 34 BGH VersR 2008, 242 f. 35 BGH VersR 2001, 1498; BGHZ 94, 356, BGH VersR 2008, 242 f. 37 BGH VersR 1999, 1481 f. (unter 2. c). 38 BB 2008, Urt. v Rs. C-8/01 Taksatoringen: BFH/NV 2004, Beilage 2, 122; Urt. v Rs. C-472/03 Andersen: Umsatzsteuer-Rundschau 2005, 2001; vgl. auch FG Hamburg vom AZ 5K132/05 (Revision eingelegt: AZ V R 7/08: juris-recherche). VuR 8/

14 AUFSÄTZE Schwintowski, Der Versicherungsnehmer als Vermittler? die Verwirklichung der Interessen des Versicherers (an einem großen Bestand) und schon gar nicht um die Verwirklichung eigener (wirtschaftlicher) Vermittlungsinteressen geht. Das Interesse derjenigen, die Rahmenversicherungsverträge schließen, erschöpft sich vielmehr darin, den Rahmenversicherungsvertrag bereitzustellen. Ob und in welchem Umfang Dritte von der Möglichkeit dieser Bereitstellung Gebrauch machen, ist für den Bereitstellenden des Rahmenversicherungsvertrages irrelevant. Wer einen Rahmenversicherungsvertrag etwa zugunsten gesetzlich Krankenversicherter oder von Arbeitnehmern oder von Mitgliedern eines Vereines bereitstellt, tut dies im Kern im Interesse der durch den Rahmenvertrag Begünstigten. Wer also den Rahmenvertrag aushandelt und bereitstellt, steht damit im Lager der zukünftig Versicherten ganz gleich, ob sie die Rechtsposition des Versicherten oder die Rechtsposition eines echten Versicherungsnehmers erlangen. Derjenige, der den Rahmenvertrag schließt, ist nicht am Wohlergehen des Versicherers, sondern primär am Wohlergehen des Dritten interessiert, entweder, weil ein gesetzlicher Schutzauftrag besteht ( 194 Abs. 1a SGB V) oder, weil dies die arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht gebietet ( 1a BetrAVG) oder, weil die Treuepflicht und die Satzungszwecke eines Vereins dies nahe legen. Bei den Rahmenverträgen für die Restschuldlebensversicherung drängt sich allerdings der Eindruck auf, als würden diese Versicherungen im Wesentlichen im Interesse der kreditgebenden Banken geschlossen. Es ist nicht völlig ausgeschlossen, dass auch die Hinterbliebenen der Erblasser ein Interesse an einer solchen Risikolebensversicherung haben aber das Interesse der Bank an der Vermeidung des Ausfalls des Kreditrisikos dürfte bei weitem überwiegen. Aus den Interessen, die für den Abschluss eines Rahmenvertrages leitend sind, dürfte sich also zunächst einmal der Grundsatz ableiten, dass es auf die Ziel- und Zweckrichtung des Rahmenvertrages entscheidend ankommt. Bezweckt der Rahmenvertrag eine Besserstellung der zukünftig Versicherten, so steht derjenige, der den Rahmenvertrag schließt, damit typischerweise im Lager der zukünftig Versicherten. Er nimmt folglich die Interessen derer wahr, die durch den Rahmenvertrag begünstigt werden sollen. Er ist demnach gerade nicht vom Versicherer und seinen Interessen betraut und geleitet. Etwas anderes gilt auch im Rahmen von Kollektivverträgen dann, wenn es gerade nicht um die Verwirklichung von Schutzinteressen der zukünftig Versicherten, sondern um die Wahrung eigener Interessen oder um die Wahrung von Interessen eines Versicherers geht. So könnte es etwa im Bereich von Restschuldlebensversicherungen zugunsten kreditgebender Banken sein. Wird der Rahmenvertrag so in den Fällen des 194 Abs. 1a SGB V, den Fällen der betrieblichen Altersversorgung und den typischen Fällen der Rahmenverträge zugunsten von Vereinsmitgliedern für die begünstigten Dritten bereitgestellt, um ihnen ein besonders günstiges Versicherungsangebot zu verschaffen, so wird derjenige, der diesen Rahmenvertrag schließt, auch nicht dadurch zum Versicherungsvertreter, dass er in gewissen Grenzen an der Erfüllung und Verwaltung des Versicherungsvertrages mitwirkt. Beruht die Mitwirkung womöglich auf einer Gegenleistung der Versicherten (z. B. der Vereinsmitglieder), so bekräftigt dies die Tatsache, dass der Rahmenvertrag gerade zu ihren Gunsten und eben nicht im Interesse des Versicherers geschlossen wurde. Wenn also ein Vereinsmitglied beispielsweise einen Verwaltungskostenbeitrag von einigen Euro pro Jahr zahlt, damit der Rahmenvertrag verwaltet werden kann, so belegt dies das eigene und besondere Interesse des Vereins und seiner Mitglieder an der Durchführung des Rahmenvertrages. Aber selbst dann, wenn zwischen dem Vertragsschließenden (Versicherungsnehmer) und dem Versicherer eine Vergütung etwa für die Vertragsverwaltung oder die Mitwirkung beim Prämieninkasso vereinbart wurde, ändert dies nichts daran, dass keine Versicherungsvermittlung vorliegt. Die Rolle des den Rahmenvertrag Schließenden als Interessenwahrer der Versicherten ändert sich dadurch nicht. Etwas schwieriger dürfen die Dinge dann liegen, wenn der Versicherer demjenigen, der den Rahmenvertrag schließt, für jeden einzelnen Versicherten, der dem Rahmenvertrag beitritt, eine Provision zahlt. Zwar hat der BGH ausgesprochen, dass die bloße Zahlung einer Provision noch nicht die Stellung als Versicherungsvertreter begründe. 40 Allerdings handelte es sich weder um Rahmenverträge noch um Fälle, in denen für jeden einzelnen Beitritt zum Vertrag automatisch eine bestimmte im Voraus festgelegte nennenswerte Provision fließt. Unterstellt man einmal einen solchen Fall, so wird die Frage zu stellen sein, ob derjenige, der den Rahmenvertrag schließt, dies im Ergebnis hauptsächlich zugunsten und im Interesse der Drittbegünstigten tut. Daran wird man zweifeln dürfen, wenn er für jeden Einzelnen, der dem Vertrag beitritt, eine nennenswerte Provision bekommt, sodass es bei ihm ein eigenes starkes wirtschaftliches Interesse dafür geben könnte, aktiv für den Beitritt zum Rahmenvertrag zu werben. In einem solchen Fall könnte auch die Frage entstehen, ob nicht das womöglich erhebliche und überwiegende Provisionsinteresse bereits der eigentliche Motor und die Motivation für das Abschließen des Rahmenvertrages war. In einem solchen Fall, der bei den Rahmenverträgen der kreditgebenden Banken für Restschuldlebensversicherungen vorliegen könnte, wird man eine Vermittlungstätigkeit der kreditgebenden Bank kaum verneinen können. F. Abschließende Bemerkungen Die vorstehende Analyse hat gezeigt, dass diejenigen, die typische Rahmenverträge zugunsten Dritter schließen, damit im Normalfall Interessen dieser Dritten wahrnehmen, sodass ihre Tätigkeit nicht auf den konkreten Abschluss eines Versicherungsvertrages abzielt. Nur der Klarstellung halber sei darauf hingewiesen, dass diejenigen, die einen Rahmenversicherungsvertrag schließen, keine Tippgeber sind. Ihnen geht es nicht um die bloße Namhaftmachung von Abschlussmöglichkeiten oder um die Anbahnung von Verträgen durch sog. Kontaktgeber. 41 Derjenige, der einen Rahmenvertrag schließt, versteht dies sehr wohl als vorbereitende Handlung zur Abgabe konkreter Willenserklärungen der Interessenten, die von diesem Rahmenvertrag Gebrauch machen. Das ist der Sinn und Zweck, der den Abschluss des Rahmenvertrages motiviert. Entscheidend ist vielmehr, dass derjenige, der den Rahmenvertrag schließt, die Möglichkeit der Versicherung zugunsten ganz bestimmter Dritter im Auge hat. Für diese beschafft er besonders günstige Versicherungskonditionen. Ob die vom Rahmenvertrag Begünstigten von diesen Möglichkeiten Gebrauch machen oder andere Angebote bevorzugen, ist eine Frage, auf die derjenige, der den Rah- 40 VersR 2001, 1498; BGHZ 94, 356, BT-Drucks. 16/1935, S VuR 8/2008

15 Blasek, Missbrauchsschutz auch an der Haustür? AUFSÄTZE menvertrag abschließt, dann keinen Einfluss mehr nimmt. Das unterscheidet ihn vom typischen Vermittler. Deshalb ist auch das Bereitstellen und Vorhalten eines Kollektivrahmenversicherungsvertrages keine Versicherungsvermittlung. Es kommt somit auch nicht darauf an, ob derjenige, der den Rahmenvertrag schließt, womöglich gewerbsmäßig handelt oder nicht. Rechtsprechung zur Frage, unter welchen Voraussetzungen die Schwelle zur Gewerbsmäßigkeit überschritten wird, gibt es bisher nicht. In der Literatur wird vermutet, dass die Rechtsprechung die Schwelle niedrig ansetzen wird womöglich bei wenigen hundert Euro Provisionsumsatz im Jahr, bei zwei oder drei Vermittlungsgeschäften. 42 Schließlich bedarf es im Regelfall der Freistellung des 34d Abs. 4 GewO nicht. Danach bedarf ein Versicherungsvermittler keiner Erlaubnis, wenn seine Tätigkeit an einen ganz bestimmten Versicherer gebunden ist. So dürfte es im Regelfall beim Abschluss von Rahmenverträgen sein. Der Rahmenvertrag führt dazu, dass man bei einem bestimmten Versicherer abschließen kann die Möglichkeit unter verschiedenen Versicherern zu wählen, fällt weg. In einem solchen Fall müsste das Versicherungsunternehmen die uneingeschränkte Haftung aus der Vermittlertätigkeit übernehmen ( 34d Abs. 4 Ziff. 2 GewO). Fragen dieser Art stellen sich im Normalfall aus der Perspektive von Rahmenversicherungsverträgen nicht, weil es an der Vermittlertätigkeit fehlt. 42 Beenken/Sandkühler, Das neue Versicherungsvermittlergesetz, 2007, S. 28 Ziff ; ähnlich Fetzer, juris PR-VersR 1/2007 Anm. 4 unter II 1 b. aa. Missbrauchsschutz auch an der Haustür? Anmerkungen zur Reform der Haustürwiderrufsrichtlinie Von Dr. Katrin Blasek *, Köln Haustürwiderrufsrichtlinie (HTRL) 1 und Fernabsatzrichtlinie (FARL) 2 regeln den Widerruf von Verbrauchern beim Erwerb von Datenträgern unterschiedlich. Dies erscheint korrekturbedürftig. Dieses Beispiel soll zu einer umfassenderen Diskussion 3 der Harmonisierung des Verbraucherrichtlinienrechts anregen. A. Die Problematik Ein Verbraucher kauft von einem Händler (Unternehmer) eine versiegelte CD oder DVD einmal via Fernabsatz, z. B. über das Internet, einmal an der Haustür. Hierzu zählt nicht nur die klassische Haustürsituation, sondern auch der Erwerb deutlich außerhalb des häuslichen Bereiches, etwa nach einem Ansprechen am Arbeitsplatz 4, während eines von einem Unternehmer außerhalb von dessen Geschäftsräumen organisierten Ausflugs 5 oder auf öffentlichen Plätzen. 6 In beiden Fällen hat der Verbraucher ein Widerrufsrecht, jedoch ist es im ersten Fall erheblich unternehmerfreundlicher ausgestaltet. Entsiegelt der Verbraucher nämlich den Datenträger, ist sein Widerrufsrecht im ersten Fall ausgeschlossen (Art. 6 Abs. 3 lit. 4 FARL). Entsiegelt der Verbraucher hingegen einen Datenträger, den er an der Haustür erworben hat, führt dies nicht zum Ausschluss des Widerrufsrechts: 7 Es stellt sich die Frage, ob Unternehmer bei Haustürgeschäften im Falle der Entsiegelung von Datenträgern ebenfalls durch Ausschluss des Widerrufsrechts geschützt werden sollten? I. Die Bedeutung des Problems für die Geschäftspraxis Einiges spricht dafür, dass ein Ausschluss des Widerrufsrechts bei Entsiegelung von Datenträgern an der Haustür kein theoretisches Problem ist: Trotz der starken Stellung der Verbraucher durch das uneingeschränkte Widerrufsrecht und der Konkurrenz durch den Fernabsatz, sind die Investitionen in das Direktmarketing, also den Vertrieb an der Haustür, in den vergangenen Jahren gestiegen. 8 Eine Vielzahl von Unternehmen kombiniert Fernabsatz und Direktvertrieb, 9 andere, durchaus nicht kleine, Unternehmen setzten ihre Waren sogar fast ausschließlich an der Haustür 10 ab. Im Fokus des Interesses vieler Direktanbieter steht die sog. 50plus Generation, die bereits einen beträchtlichen Teil der Bevölkerung ausmacht und über die finanzielle Unabhän- * Die Autorin ist Wiss. Mitarbeiterin am Institut für Medienrecht und Kommunikationsrecht (Prof. Dr. Karl-Nikolaus Peifer) der Universität zu Köln. 1 Die Richtlinie 85/577/EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom sieht für den Fall der Entsiegelung keinen Ausschluss des Widerrufsrechts vor. 2 Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsschlüssen im Fernabsatz vom Zur bisherigen Reformdiskussion vgl. A. II. 4 Art. 1 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich HTRL. 5 Art. 1 Abs. 1 erster Spiegelstrich HTRL und EuGH Slg. 1999, I Rn. 37 Travel Vac SL. 6 Art. 1 Abs. 3, 4 HTRL und EuGH Slg. 1994, I-3347 Faccini Dori. 7 Die HTRL sieht für den Fall der Entsiegelung keinen Ausschluss des Widerrufsrechts vor. 8 Vgl. für Deutschland die Zahlen des Deutscher Direktmarketing Verband e V. Seit 1987 hat sich das Investitionsvolumen fast vervierfacht. 1997: 17,1 DM, 2007: 32 Mrd. Euro, abrufbar unter: zuletzt besucht am Vgl. auch die Zahlen des Bundesverbands der Direktvertriebsunternehmen unter: php. 9 Vgl. Micklitz/Monazzihan/Rößler, Door to Door Selling Pyramid Selling Multi Level Marketing, S. 4, abrufbar unter: int/safe_ shop/door_sell/sur10_01.pdf. 10 So die inmediaone] GmbH, eine Bertelsmann-Tochter, die 99,9 % (so die Auskunft der Vertriebsleitung) ihrer Produkte direkt vertreibt. Sie hat sich auf den Direktvertrieb qualitativ hochwertiger Wissensmedien spezialisiert, die neben dem klassischen Papierformat auch elektronisch auf DVD oder CD-Rom angeboten werden. VuR 8/

16 AUFSÄTZE Blasek, Missbrauchsschutz auch an der Haustür? gigkeit verfügt, die sie für Unternehmen interessant macht. 11 Schließlich haben gerade ältere Menschen gelegentlich Berührungsängste bezüglich moderner Kommunikationstechniken oder schätzen die unpersönliche Art des Kommunizierens über das Internet nicht. Solche Menschen kaufen eher etwas beim Vertreter als im Netz. Somit deutet einiges auf eine wachsende Bedeutung des Direktvertriebs hin und damit auf eine wachsende Zahl von Fällen, in denen Unternehmer vor missbräuchlicher Ausübung des Widerrufsrechts zu schützen wären. 12 II. Die bisherige Reformdiskussion Die EU-Kommission stellt das europäische Verbraucherschutzrecht derzeit grundlegend auf den Prüfstand. 13 Insgesamt acht Richtlinien zum Verbraucherschutz sind von der Überprüfung betroffen. 14 Die älteste davon, die HTRL, datiert aus dem Jahr 1985, reicht also mehr als 20 Jahre zurück. Die Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstandes ( acquis communautaire ) zum Verbraucherschutz bietet nach Ansicht der EU-Kommission eine einmalige Gelegenheit, die bisherigen Richtlinien zu modernisieren und somit das Regelungsumfeld für den Handel und für den Endverbraucher zu vereinfachen. 15 Die zur Reformdiskussion im Grünbuch der Kommission zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstandes 16 und in weiteren Dokumenten 17 und Studien 18 aufgeworfenen Fragen beziehen sich hinsichtlich des Widerrufsrechts bislang lediglich auf die Harmonisierung der Fristen, der Modalitäten für die Wahrnehmung sowie der Rechtsfolgen des Widerrufsrechts. Nicht auf der Reformagenda steht die hier aufgeworfene Frage nach dem Ausschluss des Widerrufsrechts bei Entsiegelung von Datenträgern nach dem Vorbild der FARL auch bei Haustürgeschäften. Bereits 1999 wurde in einer Studie 19 für die Kommission zu einer möglichen Reform des Haustürrechts vorgeschlagen, das Widerrufsrecht bei Entsiegelung eines Datenträgers auszuschließen. Dass die Kommission diesem Vorschlag heute keine Beachtung mehr schenkt, könnte daran liegen, dass die Autoren die Notwendigkeit der Übertragung der Entsiegelungsproblematik auf die HTRL nicht begründeten. In ihrer Begründung sind sie lediglich auf Fragen der Angleichung von Widerrufsfristen oder der Ausübung des Widerrufsrechts und dessen Rechtsfolgen eingegangen. Außerdem sah der Vorschlag die Möglichkeit der einvernehmlichen Abbedingung des Ausschlussgrundes durch die Parteien vor. Er passt damit nicht zur Politik des Verbraucherschutzes durch halbzwingendes Recht. B. Historie beider Richtlinien und Zweck des Entsiegelungsschutzes Um die unterschiedliche rechtliche Behandlung zu verstehen, ist es hilfreich, sich die Entstehung und Historie von HTRL und FARL kurz vor Augen zu führen: Weder die Entwürfe zur HTRL von 1985 noch die Richtlinie selbst sehen abgesehen von Bereichsausnahmen Ausschlussgründe für das nach einer Haustürsituation zu gewährende Widerrufsrecht vor. 20 Aus den Stellungnahmen zur HTRL 21 ergibt sich nicht, dass der Schutz der Unternehmer vor der Entsiegelung von Datenträgern durch die Abnehmer thematisiert worden wäre. Erst etwa zehn Jahre später, während der Vorbereitungen zum Erlass der FARL, rückte die Problematik wegen der technisch einfacheren Vervielfältigung großer Datenmengen in das Bewusstsein des europäischen Gesetzgebers. 22 Gem. Art. 6 Abs. 3 vierter Spiegelstrich FARL kann ein Verbraucher sein Widerrufsrecht nicht ausüben bei Verträgen über die Lieferung von Audio- oder Videoaufzeichnungen oder Software, die er entsiegelt hat. Grund für den Ausschluss des Widerrufsrechts ist, dass ein solches Recht des Verbrauchers für den Unternehmer nicht mehr zumutbar ist. 23 Denn nach Entsiegelung kann sich der Verbraucher den Wert der Ware gratis einverleiben, wenn er den Vertrag anschließend nur rechtzeitig widerruft. Die Einverleibung geschieht schlicht dadurch, dass der Verbraucher den Inhalt des Datenträgers konsumiert, etwa sich den erstandenen Videofilm in voller Länge anschaut, oder den Inhalt des Datenträgers vervielfältigt, um ihn später noch einmal ansehen zu können. Bei Vervielfältigung besteht für den Unternehmer zusätzlich die Gefahr, dass weitere Personen den Inhalt des angebotenen Produkts konsumieren können. Es geht also um den Schutz des Unternehmers vor Missbrauch des Widerrufsrechts. C. Keine Rechtfertigung für unterschiedliche Behandlung nach HTRL und FARL Die unterschiedliche Rechtslage bei Haustürgeschäften uneingeschränktes Widerrufsrecht, bei Fernabsatzgeschäften Ausschluss des Widerrufsrechts nach Entsiegelung eines Datenträgers erscheint widersprüchlich. Die Gefahr der Werteinverleibung und des anschließenden Widerrufs durch den Verbraucher besteht für den Unternehmer unabhängig davon, ob Datenträger als Folge eines Haustürgeschäfts oder als Folge eines Fernabsatzgeschäfts gekauft wurden. Das Verbraucherwiderrufsrecht ist für Unternehmer im einen wie im anderen Fall unzumutbar. 11 Vgl. dazu etwa den Internetauftritt der inmediaone] GmbH zur Zielgruppe ihrer Luxus-Multimedia-Produkte unter: 12 Zum Zweck des Entsiegelungsschutzes vgl. B. 13 Vgl. dazu das Grünbuch der Kommission vom Die Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstandes im Verbraucherschutz, KOM, 2006, 744 endg. 14 Eine Aufzählung der zu revidierenden Richtlinien findet sich im Anhang 2 des Grünbuchs, KOM, 2006, 744 endg., S Vgl. Grünbuch, a.a.o., (s. Fn. 13), S Ebd. 17 Vgl. Anhang I des Grünbuchs, a. a. O., (s. Fn. 13), S. 16 ff. sowie Commission Staff Working Paper Report on the Outcome of the Public Consultation on the Green Paper on the Review of the Consumer Acquis, S. 8, abrufbar unter: 18 Vgl. das unter Leitung von Schulte-Nölke erstellte Consumer Law Compendium, S. 793 f., abrufbar unter: docs/consumer_ law_compendium_comparative_analysis_en_final.pdf. 19 Micklitz/Monazzahian/Rößler, a.a.o., (s. Fn. 9), S. 21 ff. 20 Vgl. Abl. EG v Nr. C 127/6 sowie Abl. EG v Nr. C 241/26; ABl. EG v Nr. C 22/6. 21 Vgl. ebd. sowie Stellungnahme Wirtschafts- und Sozialausschuss; ABl. EG v Nr. C 180/39; Stellungnahme Europäisches Parlament ABl. EG v Nr. C 241/ Vgl. den Gemeinsamen Standpunkt des Rates zur späteren Fernabsatzrichtlinie (RL 97/7/EG) v , wo die Problematik das erste Mal überhaupt in Art. 6 Abs. 3 behandelt wird (Abl. EG v Nr. C 288/5. 23 Vgl. die Begründung für die dt. Umsetzungsregelung BT-Drs. 14/2658, S. 44, die auf dem gleichen Schutzgedanken beruht. Vgl. auch MüKo-Wendehorst, BGB, 4. Aufl., 2003, 312d Rdn. 39 und 100; Staudinger-Thüsing, BGB, 2005, 312d Rdn VuR 8/2008

17 Blasek, Missbrauchsschutz auch an der Haustür? AUFSÄTZE Der grundsätzliche Ausschluss des Widerrufsrechts bei Entsiegelung eines Datenträgers würde anders als andere Kohärenzüberlegungen 24 nicht die Grundfesten des Verbraucherschutzes an der Haustür erschüttern: Nicht notwendig müssen Verbraucher Datenträger entsiegeln und sich deren Inhalt einverleiben können, um während der Widerrufsfrist einen Vertragsschluss, auf den sie nicht vorbereitet waren, kritisch zu überdenken. Um abzukühlen 25 genügen dem Verbraucher die notwendigen Informationen, etwa zum Produktinhalt und zu den Zahlungsbedingungen. Anhand dieser Informationen können Verbraucher entscheiden, ob sie sich den Gegenstand nur haben aufschwatzen lassen oder ob sie wirklich Interesse an und / oder Bedarf für das Produkt haben, sie sich das Produkt überhaupt leisten können, oder sie es anderswo (im Laden oder im Internet) vielleicht doch günstiger erwerben können. Beim Haustürgeschäft kommt hinzu, dass der Unternehmer dem Verbraucher das Produkt regelmäßig vorführen oder eine Vorführung anbieten wird. Mit der Bereitstellung der notwendigen Informationen wird den Interessen der Verbraucher Rechnung getragen, die eine informierte Entscheidung 26 treffen können sollen. 27 Auch das Faktum, dass die Initiative zum Kauf beim Fernabsatz in der Regel vom Verbraucher, beim Haustürgeschäft hingegen in der Regel vom Verkäufer / Unternehmer ausgeht, spricht nicht gegen die Einführung eines Ausschlussgrundes Entsiegelung. Denn von wem die Initiative zum Kauf ausgeht, kann nicht entscheidend für die grundsätzliche Frage sein, ob Unternehmer vor einer missbräuchlichen Ausübung des Widerrufsrechts geschützt werden sollen. D. Folgenabschätzung und Reformierung Um dem Misstrauen der Europäer gegenüber der Gemeinschaftspolitik zu begegnen, startete die EU 2001 die sog. Governance-Initiative. 28 Sie dient dem Ziel einer Besseren Rechtssetzung für Wachstum und Arbeitsplätze, die mittels wirtschaftlicher, sozialer und ökologischer Abschätzung der Folgen von Regelungen erreicht werden soll. 29 In wirtschaftlicher Hinsicht sind die Auswirkungen von Regelungen nicht nur auf die Verbraucher, 30 sondern auch auf die Tätigkeit von Unternehmen angesprochen, insbesondere auf den Marktzugang 31 und die Zahl der Arbeitsplätze. 32 Zugleich geht es darum, den Adressaten einer Regelung und seine Fähigkeit, dieser Folge zu leisten, besser im Auge zu behalten. 33 Folgenabschätzung muss zudem die Auswirkungen einer Änderung im gesamten Regelungsgefüge berücksichtigen. Selbst die auf ein hohes Verbraucherschutzniveau angelegte Politik der Gemeinschaft muss also alle möglichen Auswirkungen, alle schützenswerten Interessen im Blick haben. 34 Es ist durchaus nicht fernliegend, dass der fehlende Entsiegelungsschutz Unternehmer (mit) veranlasst hat, vom Vertrieb an der Haustür Abstand zu nehmen, und so Beschäftigungsmöglichkeiten verhindert hat. Es ist daher zu fragen, ob ein Ausschluss des Widerrufsrechts bei Entsiegelung eines Datenträgers insbesondere in den letzten 10 bis 15 Jahren zu mehr Direktvertrieb von Datenträgern geführt hätte und hierdurch möglicherweise mehr Menschen in Lohn und Brot wären. Es erscheint nicht sinnvoll, Unternehmer auf die Nutzung sog. Digital Right Managements (DRM) anstelle eines Entsiegelungsschutzes zu verweisen. Selbst ein funktionierendes DRM könnte nur die Vervielfältigung, nicht aber die kostenfreie Einverleibung des Produktwertes, etwa das komplette Anschauen des Videofilms, bei anschließendem Widerruf verhindern. Der Aspekt des Missbrauchsschutzes durch einen Entsiegelungstatbestand nach dem Vorbild der FARL erhält zudem im Zusammenhang mit anderen Harmonisierungsbestrebungen Gewicht. So gibt es deutliche Anzeichen 35 und gute Gründe dafür, dass die Widerrufsfrist künftig bei Warenlieferungsverträgen einheitlich mit dem Erhalt der Ware beim Verbraucher beginnen könnte. Eine solche Rechtslage ohne gleichzeitige Einführung eines Entsiegelungsschutzes 36 würde den Unternehmern bei Haustürgeschäften jede legale Möglichkeit nehmen, sich vor einem Missbrauch des Widerrufsrechts durch Verbraucher zu schützen. Bislang senden Unternehmer bestimmte Waren mitunter erst nach Ablauf der Widerrufsfrist zu, um in Anbetracht fehlenden Entsiegelungsschutzes 36 Widerruf und Rücksendung zu vermeiden. Denn nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 HTRL und der deutschen Umsetzungsnorm 355 II 2 BGB beginnt die Widerrufsfrist nach ordnungsgemäßer Belehrung über das Widerrufsrecht zu laufen und eben nicht erst mit Erhalt der Ware wie beim Fernabsatz. Die hier vorgeschlagene Übertragung des Entsiegelungsschutzes nach dem Vorbild der FARL auf Haustürgeschäfte wäre nicht nur eine sinnvolle Harmonisierung des Missbrauchsschutzes, sondern würde auch den Folgen der Harmonisierung des Beginns der Widerrufsfristen Rechnung tragen. Von einem Ausschlussgrund Entsiegelung würden Unternehmer profitieren, weil er die Zahl der rechtmäßigen Widerrufe senken, damit die Zahl der gültig bleibenden Vertragsabschlüsse erhöhen würde. Auf der anderen Seite müssen dem 24 So wäre der in Art. 6 Abs. 3 erster Spiegelstrich FARL (umgesetzt in 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB) formulierte Ausschluss des Widerrufsrechts bei mit Zustimmung des Verbrauchers während der Widerrufsfrist begonnener Ausführung einer Dienstleistung nicht auf die Haustürsituation übertragbar, weil sonst der Übereilungsschutz ad absurdum geführt würde. 25 Die dem Verbraucher nach Vertragsschluss eingeräumte Überlegensfrist wird im Englischen häufig als cooling off period bezeichnet. 26 Dieser Ansatz entspricht dem derzeit verfolgten Informationsmodell des EU-Gesetzgebers. Vgl. hierzu die Nachweise bei Buchner/Rehberg, Wann ist der Verbraucher ein mündiger Verbraucher?, GRUR Int. 2007, 396, Fn Die informierte Entscheidung sicherstellen wollen auch Art. 2:202 f. ACQP (Principles of the Existing EC Contract Law - Acquis Principles) sowie Art. II.- 3:102 DCFR. Beide sehen einen Ausschluss des Widerrufsrechts bei Entsiegelung eines Datenträgers aber nur im Falle von Fernabsatzgeschäften vor. Vgl. Art. 5:201 Abs. 4d (1) ACQP sowie Art. II-5:201 Abs. 3d (1) DCFR. Der DCFR ist unter abrufbar. Die ACQP basieren auf der Arbeit der Acquis Group, die die Arbeit der Kommission für ein kohärenteres Europäisches Vertragsrecht unterstützen will. Vgl. Dort sind auch die ACQP abrufbar. 28 Vgl. Weißbuch der EU-Kommission Europäisches Regieren KOM, 2001, 428 endg., S Vgl. die entsprechende Mitteilung der Kommission KOM, 2005, 97 endg., S Vgl. Leitfaden zur Folgenabschätzung der EU-Kommission v , S Vgl. a.a.o., (s. Fn. 30), S. 36 f. 32 Vgl. a.a.o., (s. Fn. 30), S Vgl. Leitfaden zur Folgenabschätzung, a. a. O., (s. Fn. 30), S. 39, S. 29, wonach auch zu fragen ist, ob die Adressaten eine Regelung befolgen können. 34 Vgl. Leitfaden zur Folgenabschätzung a. a. O., (s. Fn. 30), S. 37 ff. der Anhänge. 35 Vgl. dazu die Ergebnisse der Workshops on the impacts of consumer protection legislation on businesses v in Brüssel, wonach die einheitliche Regelung des Beginns der Widerrufsfrist ab dem Erhalt der Ware für alle Warenlieferungsverträge als eine von zwei Optionen gesehen wird. Auch nach Art. 5:103 ACQP (s. Fn. 27) Art. II-5:103 DCFR (s. Fn. 27) beginnt die Widerrufsfrist bei Warenlieferungsverträgen mit dem Erhalt der Ware. 36 So die Auskunft des Bundesverbandes der Direktvertriebsunternehmen und der inmediaone] GmbH. Generell geht es den Unternehmen natürlich darum, die Rückführung insbesondere teurer Waren als Folge eines Widerrufs zu vermeiden. Denn die zurückgesandten Waren sind nicht mehr neu und als Gebrauchtwaren kaum noch oder nur noch mit großem Preisnachlass absetzbar. VuR 8/

18 VERBRAUCHERRECHT AKTUELL Verbraucher die Folgen 37 der Entsiegelung zumindest laienhaft klar sein. 38 Um diese Klarheit zu erreichen, sollte eine Versiegelung deutlich ( Siegel ) gekennzeichnet und mit einem kurzen, für jedermann verständlichen Hinweis auf die Rechtsfolgen des Siegelbruches (etwa: Achtung: Rückgabe der Ware nach Öffnung nicht mehr möglich! ) versehen sein. Eine derartige, knappe Information käme zur richtigen Zeit, wäre für den Verbraucher gut verständlich und gut zu verarbeiten. 39 E. Fazit Die EU-Kommission scheint das aufgeworfene Problem 40 nicht auf der Reformagenda zu haben. 41 Bei der Vorbereitung der neuen HTRL bzw. des für Ende terminierten Vorschlags für ein horizontales Instrument 43, sollte sie sich mit der aufgeworfenen Frage auseinandersetzen und nach einer Folgenabschätzung unter Zuhilfenahme empirischer Erkenntnisse und unabhängiger Expertise 44 zu einer Entscheidung mit aussagekräftiger Begründung 45 kommen. Gründe für eine unterschiedliche Behandlung der Entsiegelungsproblematik bei Haustürgeschäften und bei Fernabsatzgeschäften sind, zumindest vor der geforderten Folgenabschätzung, nicht ersichtlich. Die besseren Argumente sprechen für den Ausschluss des Verbraucherwiderrufsrechts bei Entsiegelung eines Datenträgers nach dem Vorbild der FARL auch bei Haustürgeschäften. Gleichzeitig müsste der Gesetzgeber die schon angesprochene Problematik der Informationsbereitstellung und der Erkennbarkeit der Entsiegelungswirkung 46 im Blick haben. Die vorgeschlagene Neuregelung entspricht dem Informationsmodell des Gemeinschaftsgesetzgebers, stellt eine sinnvolle Harmonisierung des Missbrauchsschutzes dar und berücksichtigt gleichzeitig die Folgen der diskutierten Angleichung des Laufs der Widerrufsfristen bei Warenlieferung. Die einheitliche Regelung der Entsiegelungsproblematik würde zu mehr Kohärenz 47 im EU-Verbrauchervertragsrecht führen und die veralteten Regelungen der HTRL den veränderten Rahmenbedingungen anpassen. Damit könnte der Gemeinschaftsgesetzgeber seinem Ziel, das Richtlinienrecht zu modernisieren und zu vereinfachen, gerecht werden. 37 Vgl. Leitfaden zur Folgenabschätzung, a. a. O., (s. Fn. 30), S. 29, wonach auch zu fragen ist, ob die Adressaten eine Regelung befolgen können. 38 Ähnlich MüKo-Wendehorst, a. a. O., (s. Fn. 23), 312d Rdn. 103, die den Ausschlusstatbestand der Entsiegelung nur bejahen will, wenn der Verbraucher eine erkennbare Sperre überwindet, ihm die Entsiegelung mithin zurechenbar ist. 39 Zur Problematik des sog. information overload beim Verbraucher durch zu viele Informationen und der Fokussierung des Verbrauchers auf sog. information chunks vgl. Kind, Die Grenzen des Verbraucherschutzes durch Information aufgezeigt am Teilzeitwohnrechtegesetz, 1997, S. 452 ff., 467 ff.; Fezer- Peifer, UWG, 5 Rn. 50, 72, 93, 207 sowie Kroeber-Riel/Weinberg, Konsumentenverhalten, 8. Aufl. 2003, S. 309, Der Bundesverband Direktvertrieb Deutschland e.v. hat angekündigt, zu diesem Problem demnächst gegenüber der EU-Kommission Position zu beziehen. 41 Auch andere Vorschläge für die Überarbeitung des Europäischen Zivilrechts haben die Problematik nicht aufgegriffen. Vgl. Art. 5:201 ACQP, a. a. O., (s. Fn. 27) sowie Art. II-5:201 DCFR (Fn. 27), der die Entsiegelung nur beim Fernabsatz mit dem Ausschluss des Widerrufsrechts sanktioniert. 42 Vgl. S. 4 der Rede der EU-Kommissarin Kuneva vom , abrufbar unter: 43 Vgl. Grünbuch, a. a. O., (s. Fn. 13), S. 10 f., 16, wonach das sog. horizontale Instrument ein Rahmeninstrument ist, welches zur Vereinfachung des Regelungsumfeldes, Rechtsfragen (etwa Widerrufsrecht, Definition des Verbrauchers), die für sämtliche Arten von Verbraucherverträgen gelten, beinhalten soll. Hierdurch sollen Widersprüchlichkeiten zwischen den einzelnen Verbraucherrechtsrichtlinien beseitigt werden. Vgl. S. 4 der Rede von Kuneva, a. a. O., (s. Fn. 42). 44 Vgl. Leitfaden zur Folgenabschätzung, a. a. O., (Fn. 30), S. 5, 12 passim. 45 Oft bleibt nach der Lektüre von Begründungen zu Legislativvorschlägen und von Erwägungsgründen zu Richtlinien unklar, warum bestimmte Regelungen getroffen oder auf sie verzichtet wurden. Hier hat sich der EU-Gesetzgeber einiges vorgenommen. Vgl. Mitteilung der Kommission: Aktionsplan Vereinfachung und Verbesserung des Regelungsumfelds KOM, 2002, 278 endg., S Vgl. dazu unter C und D. 47 Zum Ruf nach einer Gesamtkonzeption etwa Blaurock, JZ 1994, 270, 271 sowie Grundmann-Martinek, Systembildung und Systemlücken in Kernbereichen des Europäischen Privatrechts, 2000, S VERBRAUCHERRECHT AKTUELL OLG Celle: Bankkunde kann sich auch nach Jahrzehnten auf Sparbuch berufen Legt ein Bankkunde ein Sparbuch mit einem Guthaben vor, bei dem die letzte Eintragung Jahrzehnte zurückliegt, so muss die Bank beweisen, dass sie das Guthaben ausgezahlt hat. Gelingt ihr dies nicht, hat sie die Auszahlung vorzunehmen. Dies hat der für Bankrecht zuständige Dritte Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle mit Urteil vom klargestellt (Az.: 3 U 39/08). Der Kläger hatte im Jahr 1971 ein Sparkonto eröffnet und es zur Sicherheit für ein Bauspardarlehen an eine Bausparkasse übergeben. Obgleich das Darlehen bereits 1982 erledigt war, sandte die Bausparkasse dem Kläger das Sparbuch erst im Jahr 2005 zurück. Dieser verlangte von der Bank die Auszahlung des im Sparbuch ausgewiesenen Guthabens von rund Euro. Die Bank weigerte sich mit der Begründung, der Kläger habe das Konto bereits 1982 aufgelöst und das Guthaben ausgezahlt erhalten. Dies ergebe sich aus ihren internen Bankunterlagen. Die Bank konnte jedoch nur unvollständige «Kontoverdichtungen» vorlegen. Das Landgericht Stade hatte die Zahlungsklage in erster Instanz abgewiesen, weil es der Bank aufgrund des großen Zeitablaufs praktisch unmöglich sei, den ihr obliegenden Nachweis einer Auszahlung des Guthabens zu führen. Stattdessen hätte der Kläger beweisen müssen, dass die Bank nicht an ihn gezahlt habe. Die Berufung des Bankkunden gegen diese Entscheidung war erfolgreich. Der Senat betonte in seinem Urteil, dass das Sparbuch im Rechtsverkehr grundsätzlich den vollen Beweis für das Bestehen des ausgewiesenen Guthabens erbringe. Anders lautende bankinterne Unterlagen könnten dem auch nach Ablauf einer großen Zeitspanne nicht entgegen gehalten werden. Insbesondere könne sich die Bank nicht darauf berufen, dass sie nach den Bestimmungen des Handelsrechts nur zur Aufbewahrung der Unterlagen für einen gewissen Zeitraum verpflichtet sei. Grundsätzlich seien Buchungen ohne Vorlage des Sparbuchs unzulässig. Zahle die Bank aus, ohne dies im Sparbuch zu vermerken, könne ihr nicht das eigene Fehlverhalten zugute gehalten werden. Nur ganz ausnahmsweise hält es der Senat für möglich, dass Bankunterla- 294 VuR 8/2008

19 VERBRAUCHERRECHT AKTUELL gen als Indiz für eine Auszahlung herangezogen werden können. Hieran seien jedoch sehr strenge Anforderungen zu stellen, die nicht vorgelegen hätten. Quelle: beck-aktuell-redaktion, v Pflegereform und andere gesetzliche Neuregelungen treten zum 01. Juli in Kraft Zum tritt die Reform der Pflegeversicherung in Kraft. Daneben erhalten Rentner ab Juli mehr Geld. Auch der Energieausweis für Gebäude kommt. Aufgrund des reformierten Pflegerechts erhalten insbesondere Familien, die Angehörige sowie altersverwirrte und geistig behinderte Menschen pflegen, mehr Leistungen und Unterstützung. So gibt es einen Anspruch auf eine umfassende Pflegeberatung. Für Entscheidungen über Leistungen gelten künftig kürzere Fristen. Der Grundsatz ambulant vor stationär wird ausgebaut. Neu eingeführt wird auch eine unbezahlte Pflegezeit von bis zu sechs Monaten für Arbeitnehmer. Die finanziellen Leistungen wie Sachleistungsbeträge und Pflegegelder steigen. Um die verbesserten Leistungen finanzieren zu können, steigt der Pflegebeitragssatz ab um 0,25 Prozent auf 1,95 Prozent. Kinderlose zahlen 2,2 Prozent. Im Gegenzug sind bereits zum die Beiträge zur Arbeitslosenversicherung gesunken. Der neue Satz reicht nach Schätzung der Bundesregierung aus, die Leistungen der Pflegeversicherung bis etwa 2014 / 2015 zu finanzieren. Für die rund 20 Millionen Rentner in Deutschland gibt es zum mehr Geld. Die Renten steigen um 1,1 Prozent. Durch Aussetzen des Riesterfaktors für die Jahre 2008 und 2009 konnten die Renten um 1,1 statt um nur 0,46 Prozent erhöht werden. Die höheren Renten werden ohne Beitragserhöhungen und ohne Steuerzuschüsse des Bundes finanziert. Die Dämpfungseffekte des Riesterfaktors werden 2012 und 2013 nachgeholt. Die Rentenanpassung wird auf das Arbeitslosengeld II übertragen, das heißt, auch Langzeitarbeitslose erhalten mehr Geld. Neu ist auch der neue Spitzenverband der Gesetzlichen Krankenkassen, der auf das GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz zurückgeht. Er übernimmt ab dem die ihm gesetzlich zugewiesenen Aufgaben und ist gleichzeitig der Spitzenverband für den Bund der Pflegekassen. Vom an können Wohnungsuchende von Vermietern und Verkäufern die Vorlage eines Energieausweises verlangen. Der Energieausweis ist für Neubauten bereits seit 2002 Pflicht. Nun wird er auch für Altbauten eingeführt. Ab dem besteht eine Pflicht für Gebäude mit Baujahr bis 1965 und ab dem für alle übrigen Baujahre. Der Energieausweis soll vergleichbare Daten zur Energieeffizienz eines Gebäudes liefern und es somit Wohnungsuchenden erleichtern, die Energiekosten ihres zukünftigen Heims abzuschätzen und in die Entscheidung über Kauf oder Miete einfließen zu lassen. ( ) Quelle: Beck-aktuell-Redaktion, v Altersvorsorge: Nur jede fünfte Bank mit gutem Service Das Deutsche Institut für Service-Qualität (DISQ) hat insgesamt 15 Kreditinstitute im Bereich Altersvorsorge untersucht. Die Deutsche Bank ging aus dem Test als Sieger hervor. Ebenfalls gute Noten erhielten einige Sparkassen. Im Rahmen der Untersuchung wurden neben den sechs größten überregional tätigen Filialbanken die jeweils drei größten Sparkassen, Volksbanken und Raiffeisenbanken sowie Sparda Banken in den Städten Berlin, Hamburg und München analysiert. Erster Teil der Untersuchung war eine detaillierte Analyse der angebotenen Leistungen im Bereich Altersvorsorge. Der zweite Teil der Studie bestand aus einem umfassenden Servicetest mit 600 Interessentenkontakten. Die Beratungsqualität der Filialbanken wurde im persönlichen Beratungsgespräch, telefonisch und per getestet. Zudem analysierten die Tester den Versand von Produktinformationen und unterzogen die Internetseiten der Institute einer intensiven Analyse. Die Deutsche Bank bietet dem DISQ zufolge insgesamt die beste Altersvorsorge. Die besondere Stärke des Branchenprimus ist die umfassend gute Leistung bei den Produkten und bei der Servicequalität: Die persönlichen Beratungsgespräche in der Filiale waren sehr gut, bei den Produkten (Angebot und Qualität) und bei der telefonischen Beratung lag sie auf dem ersten Rang. Auf dem zweiten und dritten Platz in der Gesamtwertung folgten Dresdner Bank und Berliner Sparkasse. Hinsichtlich der Servicequalität überzeugten Deutsche Bank, Hamburger Sparkasse und Berliner Sparkasse alle drei erhielten das Qualitätsurteil gut. Bei den persönlichen Beratungsgesprächen zeigte sich, dass die Branche im Bereich Altersvorsorge über eine relativ hohe Leistungsqualität verfügt. Dennoch wurden zahlreiche Defizite offenbar: Knapp 30 Prozent der persönlichen Gespräche fanden nicht in einer diskreten Atmosphäre statt. Dies ist bedauerlich, da Kunden für eine optimale Beratung ihre komplette finanzielle Situation und ihre Zukunftsvorstellungen offenlegen müssen dies ist jedoch nicht möglich, wenn Unbeteiligte mithören, so Markus Hamer, Geschäftsführer des Instituts. Nur ein Kreditinstitut führte eine sehr gute Bedarfsanalyse durch, bei einer Bank war diese sogar mangelhaft. Verbesserungspotenziale gibt es auch bei den telefonischen Gesprächen: Lediglich rund 40 Prozent fanden in einer angenehmen Atmosphäre statt. Quelle: v Verbraucher fühlen sich von der Politik im Stich gelassen Verbraucherschutzindex 2008: Aufwärtstrend, aber noch immer kein Land gut Die Verbraucher in Deutschland fühlen sich von der Politik im Stich gelassen. Zu diesem Ergebnis kommt eine im Auftrag des Verbraucherzentrale Bundesverbandes (vzbv) erstellte Verbraucherbefragung. Die Verbraucher sind nicht der Ansicht, dass die Politik ihre Interessen effizient gegenüber der Wirtschaft durchsetzt. Ein ambivalentes Bild zeichnet der ebenfalls am vorgelegte VuR 8/

20 VERBRAUCHERRECHT AKTUELL Verbraucherschutzindex der Bundesländer: Trotz positiver Trends verdient im Verbraucherschutz noch immer kein Bundesland die Note gut. Das fehlende Vertrauen in die Verbraucherpolitik muss die Politiker in Bund und Ländern wachrütteln, stellt Gerd Billen, Vorstand des Verbraucherzentrale Bundesverbandes fest und fordert mehr Sichtbarkeit, Effektivität und Zielstrebigkeit der Verbraucherpolitik. Die Hälfte der insgesamt Befragten ist der Meinung, dass sich die Bundesregierung nicht wirkungsvoll für die Verbraucher engagiert, den Landesregierungen sprechen dies 42 Prozent der Befragten ab, den Parteien gar 57 Prozent. Untermauert wird dieses kritische Bild durch die geringe Bekanntheit der verantwortlichen Verbraucherpolitiker. Nach Politikern gefragt, die sich besonders für die Verbraucher einsetzen, rangiert Bundesverbraucherminister Horst Seehofer hinter seiner Amtsvorgängerin Renate Künast. Laut Befragung sind weniger als ein Drittel der Befragten mit ihrer Situation als Verbraucher zufrieden. Vor allem bei Familien und einkommensschwachen Haushalten ist die Unzufriedenheit groß. Ein erstmals erhobener Zufriedenheitsindex soll künftig die Entwicklung der Verbraucherzufriedenheit aufzeigen. Nach Branchen gefragt, rangieren die Gas- und Stromversorger und die Deutsche Bahn am unteren Ende der Zufriedenheitsskala. Bei den Themen, die verbessert werden müssten, stehen die Kennzeichnung und Kontrolle von Lebensmitteln sowie der Energiemarkt und die hohen Energiepreise an erster Stelle. Die Befragung bringt den Handlungsbedarf der Verbraucherpolitik auf den Punkt, meint Billen. Die Politik müsse ihre Schwerpunkte an den Bedürfnissen der Verbraucher ausrichten. Trotz der insgesamt schlechten Noten für die Verbraucherpolitik zeigt der Verbraucherschutzindex 2008 einige positive Trends in den Bundesländern auf. Positiv ist, dass die Ergebnisse insgesamt besser ausfallen als in den Vorjahren. Auch die Streuung der Resultate ist deutlich geringer geworden, die Länder rücken zusammen, bilanziert Gerd Billen das zum dritten Mal erhobene Länderranking. Die Durchschnittsnote der Länder hat sich von 4,0 auf 3,6 verbessert. Die Verbesserungen belegen, dass wir mit dem Index das Ziel erreichen, den Wettbewerb um guten Verbraucherschutz anzukurbeln. So ist inzwischen in fast allen Ländern Verbraucherschutz ein anerkanntes Politikfeld mit klaren Zuständigkeiten. Auch das Berichtswesen und die Informationspolitik haben Fortschritte gemacht. Doch auch bei den Siegern und Spitzenreitern ist noch viel Luft nach oben. Noch immer erhält kein Bundesland die Bewertung gut. Viele Länder haben noch immer nicht erkannt, dass sie für die praktische Umsetzung von Verbraucherschutz verantwortlich sind, kritisiert Billen. Als besorgniserregend bezeichnet Billen das schlechte Abschneiden einiger Länderparlamente. So kommen in Thüringen, Schleswig-Holstein, Bremen, Sachsen und Sachsen-Anhalt die Landesparlamente auf maximal 35 Prozent der in diesem Unterindex erreichbaren Punktzahl. Ernüchternd sind laut Billen auch die schlechten Ergebnisse der Lebensmittel- und Eichbehörden. Wie der Index dokumentiert, haben viele Länder die Personaldichte und die Intensität der Kontrollen weiter zurückgefahren. Was bringt es, wenn die Regierungen in Bund und Ländern Gesetze beschließen, der Vollzug, die Marktüberwachung sowie die finanzielle Ausstattung der unabhängigen Beratungseinrichtungen vielerorts aber unzureichend sind, kritisiert Billen. Die Verbraucher müssten spüren, dass Verbraucherpolitik nicht nur auf dem Papier gemacht werde. Weitere Widersprüche im Index lassen Zweifel am konsequenten Engagement einiger Länder aufkommen: Zum Beispiel liegt Nordrhein-Westfalen im Gesamtindex auf dem zweiten Rang, rangiert aber bei der Lebensmittelüberwachung abgeschlagen auf dem letzten Platz. Baden-Württemberg schließt beim Index zwar als innovativstes Land ab, bildet aber bei der Finanzierung der Verbraucherberatung mit lediglich 0,18 Euro pro Kopf das Schlusslicht. Auch insgesamt sind die finanziellen Zuwendungen der Länder für die Verbraucherberatung um über zehn Prozent auf durchschnittlich 0,35 Euro pro Einwohner gesunken. Wie erfolgreich kann eine Beratung für eine vierköpfige Familie sein, wenn sie den Bundesländern im Schnitt nur 1,60 Euro pro Jahr wert ist?, fragt Billen. Das Resultat sind falsche, oft mit erheblichen individuellen und gesellschaftlichen Folgekosten verbundene Konsumentscheidungen. Die Schere zwischen wachsendem Beratungsbedarf einerseits und stagnierenden Mitteln für unabhängige Beratungsangebote andererseits müsse endlich geschlossen werden. Wie wichtig die Präsenz der Verbraucherzentralen vor Ort ist, zeigen auch die Ergebnisse der Verbraucherbefragung. Mit deutlichem Abstand werden die Verbraucherzentralen und die Stiftung Warentest als wirkungsvollste Vertreter der Verbraucherinteressen genannt. Mehr als ein Viertel der Bundesbürger hatten schon einmal Kontakt zur Verbraucherzentrale. Deren wichtigste Eigenschaften sind aus Sicht der Verbraucher Glaubwürdigkeit und Nützlichkeit. Die Verbraucher wünschen sich daher mehr Verbraucherberatungsstellen, eine bessere Erreichbarkeit sowie eine Ausweitung des Internetangebotes und der Medienarbeit. Dies geht aber nicht zum Nulltarif, sagt Gerd Billen. Nach der Finanzierung gefragt, hält das Gros der Befragten eine öffentliche Finanzierung für erforderlich. Eine Beteiligung der Anbieter in Form von Spenden wird von weiten Teilen kritisch gesehen, wenn dadurch die Unabhängigkeit gefährdet ist. Quelle: Verbraucherzentrale Bundesverband e.v. vzbv, Pressemitteilung v Geldautomaten online geknackt In den USA ist es Hackern gelungen, sich mit ausspionierten PIN und Bankkartendaten mehrere Millionen Dollar zu ergaunern. Das Spektakuläre an dem Fall ist die Art und Weise, wie die Diebe an die Daten kamen. Anstatt Tastenfeld oder Kartenschlitz der Geldautomaten zu manipulieren, haben sie die Auszahlungsterminals einfach online überwacht und so die PIN und Kartendaten aufgezeichnet. Die Hacker verschafften sich per Fernwartungsfunktion Zugang zum Geldautomaten. Das Mitlesen der sensiblen Daten war wohl deshalb möglich, weil die Kundendaten nicht ausreichend verschlüsselt worden sind. Wie die New York Times berichtet, seien vorwiegend Geldautomaten der Citibank, die in den Supermarktkette 7-Eleven aufgestellt waren, betroffen gewesen. Quelle: v VuR 8/2008

Inhaltsverzeichnis. Literaturverzeichnis... XIII

Inhaltsverzeichnis. Literaturverzeichnis... XIII Literaturverzeichnis... XIII I. Einleitung...1... 1 1. Vermittlergesetz (BGBl.2006 I,S.3232)...4... 2 a) Generelle Erlaubnispflicht für Versicherungsvermittler gemäß 34dAbs. 1GewO... 4... 2 Historie...

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