SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT BESCHLUSS

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1 1 Az.: 1 B 698/02 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT BESCHLUSS In der Verwaltungsrechtssache des Herrn L. W. prozessbevollmächtigt: Rechtsanwälte S. - Kläger - - Berufungsbeklagter - gegen den Freistaat Sachsen vertreten durch das Regierungspräsidium Dresden Stauffenbergallee 2, Dresden - Beklagter - - Berufungskläger - beigeladen: 1. Fa. H. GmbH & Co. vertreten durch die Komplementärin diese vertreten duch den Geschäfsführer der Fa. H. GmbH, 2. Stadt Meißen, vertreten durch den Oberbürgermeister, Markt 1, Meißen

2 2 wegen Kostenfestsetzungsbescheid hat der 1. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Sattler, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Franke und den Richter am Oberverwaltungsgericht Meng am 28. Oktober 2003 beschlossen: Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Dresden vom 18. Juni K 2173/00 - geändert und die Klage vollumfänglich abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 698,97 festgesetzt. Gründe I. Der Kläger begehrt vom Beklagten den Erlass eines Kostenfestsetzungsbescheides. Mit Widerspruchsbescheid vom hob der Beklagte auf den Widerspruch des bereits damals anwaltlich vertretenen Klägers einen der Beigeladenen zu 1) von der Beigeladenen zu 2) erteilten Bauvorbescheid auf und entschied, dass die Beigeladene zu 2) die Kosten des Widerspruchsverfahrens zu tragen habe und dem Widerspruchsführer, d.h. dem Kläger des hiesigen Verfahrens, die zur Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten seien. In der Begründung ist u.a. ausgeführt, dass zur sachgerechten Rechtsverfolgung die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes erforderlich gewesen sei. Gegen diesen Widerspruchsbescheid erhob die Beigeladene zu 1 ) Klage vor dem Verwaltungsgericht Dresden (4 K 2803/98). Zu dem Verfahren wurde u.a. der Kläger des hiesigen Verfahrens mit Beschluss des Verwaltungsgerichts

3 3 vom beigeladen. Nach Rücknahme der Klage wurde das Gerichtsverfahren mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom eingestellt und bestimmt, dass die Klägerin, d.h. die im hiesigen Verfahren Beigeladene zu 1), die Kosten des Verfahrens trage; zu den außergerichtlichen Kosten der im eingestellten Verfahren Beigeladenen, zu denen auch der Kläger des hiesigen Verfahrens gehörte, besagt der Beschluss nichts. Der Kläger hatte bis dahin keinen Antrag gestellt. Nachdem das Verwaltungsgericht Dresden Kostenfestsetzungsanträge des Klägers abgelehnt hatte, beantragte der Kläger mit Schreiben vom beim Beklagten, die ihm entstandenen außergerichtlichen Kosten in Höhe von 1.367,06 DM festzusetzen und den festgesetzten Betrag seit Antragstellung mit 4 % zu verzinsen. Der Beklagte lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom ab, weil die Kostenentscheidung im Widerspruchsbescheid vom gegenstandslos und unwirksam geworden sei, nachdem dem Widerspruchsbescheid ein verwaltungsgerichtliches Verfahren nachgefolgt sei. Die Kosten des Vorverfahrens gehörten zu den erstattungsfähigen Kosten des Prozesses. Dass das gerichtliche Verfahren ohne Sachentscheidung geendet habe, sei ohne Belang. Den hiergegen erhobenen Widerspruch des Klägers wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom zurück, weil 80 VwVfG nur auf isolierte Vorverfahren Anwendung finde. Dies gelte auch, wenn die verwaltungsgerichtliche Klage zurückgenommen werde. Dadurch entfielen gem. 173 VwGO i.v.m. 269 Abs. 3 Nr. 1 ZPO nur die prozessualen Wirkungen der Rechtshängigkeit rückwirkend, hinsichtlich der Kosten bleibe der Rechtsstreit anhängig. Auf die gegen diese Bescheide gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom , das dem Beklagten am zugestellt wurde, die angefochtenen Bescheide des Beklagten aufgehoben, den Beklagten verpflichtet, die vom Kläger geltend gemachten Kosten wie am beantragt festzusetzen und in Höhe von 4 % seit dem zu verzinsen, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Anspruch des Klägers folge dem Grunde nach aus 80 Abs. 3 Satz 1 VwVfG und der Höhe nach aus 11, 114, 26, 25 BRAGO. Grundlage der Kostenfestsetzung sei die Kostenentscheidung im Widerspruchsbescheid vom , nach der die Beigeladene zu 2) die Kosten des Widerspruchsverfahrens zu tragen habe. In Ziffer 4 dieses Widerspruchsbescheides sei auch die Hinzuziehung des Bevollmächtigten durch den Kläger im Vorverfahren für notwendig erklärt worden. Diese im Widerspruchsbescheid vom getroffene

4 4 Kostenentscheidung werde von der im Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom im Verfahren 4 K 2803/98 nach 155 Abs. 2 VwGO ergangenen Kostenentscheidung nicht berührt. Die Kostenentscheidung nach 155 Abs. 2 VwGO erfasse allein die Kosten des gerichtlichen Verfahrens und nicht die Kosten des Widerspruchsverfahrens. Aus 162 Abs. 1 VwGO folge nichts anderes, weil Voraussetzung für dessen Anwendbarkeit sei, dass sich ein Hauptsacheverfahren angeschlossen habe. Dies sei bei Beendigung eines Hauptsacheverfahrens durch Klagerücknahme nicht der Fall, weil der Rechtsstreit nach 173 VwGO i.v.m. 269 Abs. 3 VwGO als nicht anhängig geworden anzusehen sei. Auch im Falle der Rücknahme eines Rechtsmittels sei nach 155 Abs. 2 VwGO nur noch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu entscheiden. Andernfalls könne vorliegend der Kläger seine Kosten nicht mehr vom Rechtsträger des rechtswidrigen Bauvorbescheids, sondern nur noch vom Bauherrn ersetzt verlangen und dies auch nur unter der Voraussetzung, dass das Gericht dem Bauherrn diese Kosten gemäß 162 Abs. 3 VwGO auferlege. Ein im Widerspruchsverfahren obsiegender Drittwiderspruchsführer bekäme seine Kosten im Vorverfahren von keiner Seite erstattet, wenn die gegen den Widerspruchsbescheid gerichtete Klage zurückgenommen würde, bevor er zu diesem Verfahren beigeladen worden sei. Hinsichtlich der Verzinsung sei die Klage nur teilweise begründet. 104 ZPO sei nicht analog anwendbar. In entsprechender Anwendung von 291, 288 Abs. 1 BGB habe der Kläger jedoch einen Anspruch auf Prozesszinsen in Höhe von 4 % ab Klageerhebung. Soweit er Zinsen auch für den Zeitraum vor dem begehre, fehle es dafür an einer Rechtsgrundlage. Am hat der Beklagte die im Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassene Berufung eingelegt, soweit er unterlegen ist, und diese mit am eingegangenem Schriftsatz im Wesentlichen wie folgt begründet: Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass die Wirkungen der Klagerücknahme hinsichtlich der Kosten nicht gälten. Auch wenn der Rechtsstreit durch die Klagerücknahme als nicht anhängig geworden anzusehen sei, habe das Gericht eine Kostenentscheidung zu treffen; in Bezug auf die Kosten bleibe der Rechtsstreit nach wie vor anhängig. Zumindest insoweit habe sich an das Vorverfahren ein Hauptsacheverfahren angeschlossen. Die Rücknahme einer Klage sei mit der Rücknahme eines Rechtsmittels nicht vergleichbar, denn für Rechtsmittel fehle es an einer dem 161 Abs. 1 VwGO entsprechenden Regelung hinsichtlich der Kosten vorangegangener Verfahren. Dafür, dass das Gericht im Falle der Klagerücknahme auch über die Kosten des Vorverfahrens zu entscheiden habe,

5 5 spreche der Grundsatz der einheitlichen Kostenentscheidung nach 162 Abs. 1 VwGO. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens und des Vorverfahrens würden im 16. Abschnitt der VwGO als Einheit behandelt. Es habe dem Willen des Gesetzgebers entsprochen, dass über die Kostentragung in einem Verfahren entschieden wird. Es würde aber zu einer Aufsplittung kommen, wenn der Beigeladene, zu dessen Gunsten eine Kostenentscheidung im Vorverfahren ergangen ist, auch seine außergerichtlichen Kosten gem. 162 Abs. 3 VwGO erstattet bekäme. Diesen Anspruch müsste er im gerichtlichen Kostenfestsetzungsverfahren verfolgen, die Erstattung seiner im Vorverfahren entstandenen Kosten vor der Widerspruchsbehörde. Gründe der Verfahrensökonomie geböten es gerade nicht, dass die Kostenentscheidung aus dem Widerspruchsverfahren erhalten bleibe. Auch wenn der Beigeladene keinen Antrag gestellt habe, scheide eine Kostenerstattung gem. 162 Abs. 3 VwGO nicht von vornherein aus. Selbst wenn die Klagerücknahme vor Beiladung des im Vorverfahren erfolgreichen Dritten erfolge, komme es nicht zu unbefriedigenden Ergebnissen, weil das Gericht im Rahmen seiner Kostenentscheidung auch über die Kosten des Vorverfahrens zu entscheiden habe. Vorliegend könne der Kläger eine Ergänzung des verwaltungsgerichtlichen Beschluss vom gemäß 120 VwGO beantragen. Der Beklagte beantragt - sachgemäß gefasst -, das Urteil des Verwaltungsgerichts Dresden vom 18. Juni K 2173/00 - insoweit zu ändern, als der Bescheid des Beklagten vom 28. Juni 2000 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 2. August 2000 aufgehoben und der Beklagte verpflichtet wird, die vom Kläger geltend gemachten Kosten wie am 26. Juni 2000 beantragt festzusetzen und in Höhe von 4 % seit dem 23. August 2000 zu verzinsen, und die Klage auch insoweit abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er nimmt auf die Gründe des angefochtenen Urteils Bezug. Ergänzend führt er im Wesentlichen aus, dass der Widerspruchsbescheid durch die Klagerücknahme bestandskräftig geworden sei. Es sei deshalb nicht einzusehen, dass die Kostenentscheidung des Widerspruchsbescheides nicht mehr gelten solle. Da die damalige Klägerin ihm außergerichtlich vorab mitgeteilt habe, dass sie die Klage zurücknehmen werde, habe es für ihn auch keinen Sinn mehr gemacht, noch einen Antrag zu stellen. Es entspreche nicht der

6 6 Billigkeit, ihm seinen Kostenerstattungsanspruch zu nehmen, nur weil er keinen Antrag gestellt habe. Mit Beschlüssen vom und hat der Senat die Beigeladenen zu 1) und 2) beigeladen, die sich zur Sache nicht geäußert haben. Dem Senat liegen der Verwaltungsvorgang des Beklagten sowie die Gerichtsakten vor. Auf ihren Inhalt wird wegen des weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen. II. Der Senat entscheidet gemäß 130a Satz 1 VwGO durch Beschluss, weil er die Berufung einstimmig für zulässig und begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten wurden hierzu angehört. Die Berufung, gegen deren Zulässigkeit keine Bedenken bestehen, ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage im berufungsstreitgegenständlichen Umfang zu Unrecht stattgegeben, weil die Klage insoweit unbegründet war ( 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Kostenfestsetzung nach 1 SächsVwVfG i.v.m. 80 Abs. 3 Satz 1 VwVfG. Die Kostenentscheidung im Widerspruchsbescheid des Beklagten vom ist wirkungslos geworden, nachdem die Beigeladene zu 1) gegen diesen Widerspruchsbescheid Klage erhoben und das Verwaltungsgericht den Kläger zu dem Gerichtsverfahren beigeladen hatte. Dies ergibt sich aus Folgendem: Nach 161 Abs. 1 VwGO hat das Gericht von Amts wegen über die Kosten zu entscheiden; auch die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nach 162 Abs. 3 VwGO ist von Amts wegen zu treffen. Zu den Kosten gehören nach der eindeutigen Regelung in 162 Abs. 1 VwGO auch die Kosten des Vorverfahrens, nach 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO ggf. einschließlich der Gebühren und Auslagen eines im Vorverfahren herangezogenen Rechtsanwaltes. Da ein dem Klageverfahren möglicherweise vorausgegangener Widerspruchsbescheid nach 73 Abs. 3 Satz 3 VwGO ebenfalls eine Kostenentscheidung enthalten muss, können die in 161 und 162 VwGO enthaltenen

7 7 Bestimmungen zu den Kosten des Vorverfahrens nur bedeuten, dass die auf ihrer Grundlage ergangene gerichtliche Kostenentscheidung derjenigen im Widerspruchsbescheid vorgeht und diese gegenstandslos werden lässt. Diese im Falle einer gerichtlichen Sachentscheidung in Literatur und Rechtsprechung unstreitige Rechtsfolge tritt auch ein, wenn eine Sachentscheidung in einem rechtshängigen Verfahren nicht ergeht, weil etwa - wie hier - die Klage zurückgenommen wird (so auch VGH Bad.-Württ., Beschl. v , NVwZ-RR 1989, 585 f.; BayVGH, Beschl. v , NJW 1973, 2220; BayVGH, Beschl. v , BayVBl. 1974, 293; OVG NW, Beschl. v , DÖV 1978, LS -; OVG Rheinl.-Pf., Beschl. v , VerwRspr. 24, 488; Saarl. OVG, Beschl. v W 460/88 -; Bader, VwGO, 2. Aufl., 73 RdNr. 32 und 162 RdNr. 22; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., 162 RdNr. 16 und 21; Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Losebl. Stand Januar 2003, 155 RdNr. 79; aa VGH Bad.-Württ., Beschl. v , VBlBW 1983, 72,73, mit Anm. Kopp; Olbertz, in: Schoch/Schmidt- Aßmann/Pietzner, VwGO, Losebl. Stand Januar 2003, 155 RdNr. 12). Dem steht nicht entgegen, dass nach 173 VwGO i.v.m. 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen ist, wenn die Klage zurückgenommen wird. Denn diese rückwirkende Vernichtung der Rechtshängigkeit erstreckt sich nicht auf die Kostenentscheidung. Die nach 92 Abs. 3 Satz 1, 155 Abs. 2 VwGO zu treffende Kostenentscheidung ist nämlich konstitutiv (vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., 92 RdNr. 27). Aus der Regelung in 155 Abs. 2 VwGO, wonach im Falle eines erfolgslosen Rechtsmittels das Rechtsmittelgericht nur über die Kosten des Rechtsmittels entscheidet, folgt nichts anderes, weil eine entsprechende Regelung für eine erstinstanzlich erfolglose Klage gerade fehlt. Die hier vertretene Auffassung führt auch nicht zu einer Benachteiligung eines Drittwiderspruchsführers, der im Widerspruchsverfahren obsiegt hat, zu dem anschließenden Gerichtsverfahren aber nicht beigeladen wurde, bevor die Klage zurückgenommen wurde. Da er in diesem Fall mangels - nicht mehr möglicher und auch nicht mehr sachgerechter - Beiladung zum Gerichtsverfahren kein Beteiligter i.s.v. 162 Abs. 1 VwGO ist, ist das Verwaltungsgericht gehindert, über seine außergerichtlichen Kosten zu entscheiden mit der Folge, dass für den im Gerichtsverfahren nicht beigeladenen Widerspruchsführer die Kostenentscheidung im Widerspruchsbescheid Anspruchsgrundlage bleibt. Schließlich steht der hier vertretenen Auffassung nicht entgegen, dass der Beigeladene zur Vermeidung von Kostennachteilen gezwungen wird, einen Sachantrag zu stellen und damit ein Kostenrisiko

8 8 einzugehen. In den Fällen der Beiladung eines im Vorverfahren und der Sache nach im Klageverfahren erfolgreichen Drittwiderspruchsführers entspricht es nämlich regelmäßig auch ohne Sachantragstellung oder verfahrensfördernde Handlungen des Beigeladenen billigem Ermessen im Sinne von 162 Abs. 3 VwGO, seine außergerichtlichen Kosten dem kostenpflichtigen Hauptbeteiligten aufzuerlegen (vgl. zu dieser Konstellation BVerwG, Urt. v , NVwZ 1986, 303, 304 f.). Allerdings führt die vertretene Rechtsauffassung dazu, dass der Drittwiderspruchsführer ohne sein Zutun einen anderen - möglicherweise weniger solventen - Schuldner für seine Kostenerstattung erhält; dieses Risiko kann er nicht vermeiden, weil er weder seine Beiladung, noch die Kostenfolge des 155 Abs. 2 VwGO verhindern kann. Dieses Risiko trägt er jedoch auch für den Fall, dass die Klage nicht zurückgenommen wird, sondern erfolglos bleibt. Die Kostenentscheidung folgt aus 154 Abs. 1 VwGO. Es entsprach nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären ( 162 Abs. 3 VwGO), weil sich diese keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben ( 155 Abs. 3 VwGO). Die Voraussetzung einer Niederschlagung der Gerichtskosten nach 8 GKG liegen nicht vor, weil weder der Kostenbeamte des Verwaltungsgerichts Dresden noch die verwaltungsgerichtliche Kammer grob unrichtig entschieden haben. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein Grund nach 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegt. Die Streitwertfestsetzung beruht auf 14 Abs. 1, 13 Abs. 2 GKG. Sie ist unanfechtbar. Rechtsmittelbelehrung Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Sächsischen Oberverwaltungsgericht, Ortenburg 9, O2625 Bautzen, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses einzulegen. Die Beschwerde muss den angefochtenen Beschluss bezeichnen. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses zu begründen. Die Begründung ist bei dem oben genannten Gericht einzureichen.

9 9 In der Begründung der Beschwerde muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden. Für das Beschwerdeverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Danach muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied angehören, vertreten lassen. gez.: Dr. Sattler Franke Meng