Anforderungen an einen Compliance/CSR-Prozess im Lieferantenmanagement: Compliance-Risiko: Kartellrechtsverstöße durch Lieferanten

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1 BME_C 1200 Anforderungen an einen Compliance/CSR-Prozess im Lieferantenmanagement: Compliance-Risiko: Kartellrechtsverstöße durch Lieferanten Bundesverband Materialwirtschaft, Einkauf und Logistik e.v. Der Standard BME_C 1200 Anforderungen an einen Compliance/CSR-Prozess im Lieferantenmanagement: Compliance-Risiko: Kartellrechtsverstöße findet Anwendung auf jegliches Lieferantenmanagement. Der Standard BME_C 1200 gilt daher für Lieferanten jeder Größe, Unternehmensstruktur, Rechtsform, Herkunftsland u. ä. Der Standard BME_C 1200 betrifft das Compliance-Risiko: Kartellrechtsverstöße durch Lieferanten Der Standard BME_C 1200 hat den Dokumentenstand: V 1.0 Der Standard BME_C 1200 nimmt Bezug auf den Standard BME_C 1000 Mindestanforderungen an einen Compliance/CSR-Prozess im Lieferantenmanagement 1. Überblick Diese Prozessbeschreibung soll für kartellrechtliche Risiken im Beschaffungsprozess sensibilisieren. Dafür werden zunächst unter 2. in aller Kürze die wesentlichen Regeln des Kartellrechts erläutert und zwar mit Blick auf mögliche Verstöße des Lieferanten (einkaufendes Unternehmen als Opfer ). Dieses Papier zeigt Wege auf, wie Einkäufer dem Risiko, Opfer von Kartellen zu werden, im Lieferantenmanagement begegnen können, siehe unter 3 und Rechtliche Grundlagen Der freie Wettbewerb zwischen Unternehmen wird weltweit durch gesetzliche Regelungen, das sogenannte Kartellrecht, geschützt. Bei Verstößen gegen das Kartellrecht drohen eine Vielzahl weitreichender Konsequenzen. Die zuständigen Behörden sanktionieren Verstöße gegen diese Regelungen regelmäßig mit hohen Geldbußen, die bei bestimmten Verstößen eine Höhe von bis zu 10% des Gesamtumsatzes eines Unternehmens erreichen können. In vielen Ländern, darunter Deutschland, können Bußgelder darüber hinaus direkt gegen betroffene Mitarbeiter und deren Führungskräfte verhängt werden, auch dann wenn Letztere von dem gesetzeswidrigen Verhalten keine positive Kenntnis hatten. Ferner sind kartellrechtswidrige Vereinbarungen regelmäßig zivilrechtlich nichtig und können somit nicht durchgesetzt werden. Darüber hinaus kommen stets auch Schadensersatzansprüche der Geschädigten in Betracht. Hier ist zu berücksichtigen, dass die Geschäftsleitung eines geschädigten Unternehmens gesetzlich gehalten ist, genau zu prüfen, ob Schadensersatzansprüche bei Vorliegen eines kartellrechtswidrigen Verhaltens, beispielsweise seitens Lieferanten, geltend gemacht werden können. Anderenfalls droht der Geschäftsleitung selbst ein Haftungsrisiko. Schließlich darf auch der

2 mit einem Kartellrechtsverstoß einhergehende Reputationsverlust der beteiligten Unternehmen und Mitarbeiter nicht unterschätzt werden. In der Einkaufspraxis können kartellrechtliche Vorschriften insbesondere in den folgenden drei Bereichen relevant werden: a) Der Wettbewerb kann zunächst durch Absprachen zwischen Wettbewerbern ( horizontaler Bereich ) beschränkt werden. So ist jede ausdrückliche oder stillschweigende Absprache oder Verständigung von Wettbewerbern über das gegenwärtige und zukünftige Marktverhalten (u.a. Preise, Preisbestandteile, Konditionen, Kunden, Tätigkeitsbereiche, Quoten, Kapazitäten) unzulässig. Auf den Erfolg der Absprache kommt es für die Rechtsverletzung regelmäßig nicht an. Bereits der bloße Austausch von Informationen, die Rückschlüsse auf die Strategie der Wettbewerber ermöglichen (z.b. geplante Preiserhöhungen), kann als kartellrechtlich unzulässiges, sogenanntes abgestimmtes Verhalten qualifiziert werden. Aus Sicht des Einkaufs können solche Absprachen zum Beispiel zwischen mehreren Lieferanten zum Nachteil des einkaufenden Unternehmens getroffen werden. b) Auch Vereinbarungen zwischen Lieferanten und Kunden ( vertikaler Bereich ), die auf unterschiedlichen Stufen der Lieferkette aktiv sind, können im Einzelfall unzulässig sein (z.b. langfristige Bezugsverpflichtung bei einem Lieferanten). c) Und schließlich dürfen Unternehmen, die u.a. aufgrund ihres hohen Marktanteils (Indikator: > 40%) als marktbeherrschend zu qualifizieren sind, ihre Marktmacht nicht missbrauchen ( Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ) (z.b. durch missbräuchlich überhöhte Lieferpreise, Lieferverweigerung seitens eines großen Anbieters). In vielen der o.g. Bereiche ist die Grenze zwischen zulässigem und unzulässigem Verhalten nicht einfach zu ziehen. Daher empfiehlt es sich, den jeweiligen Einzelfall genau zu prüfen und sich im Einzelfall Rechtsrat von Fachanwälten einzuholen. Eine ausführliche Beschreibung der kartellrechtlichen Anforderungen an Unternehmen finden Sie im BME-Praxisleitfaden Kartellrecht im Einkauf Risiken vermeiden, Chancen nutzen. 3. Lieferantenkartelle identifizieren und abwehren Gibt es auf Lieferantenseite Kartelle, kann das eigene Unternehmen durch überhöhte Einkaufspreise geschädigt werden. Vermindert wird diese Gefahr durch ein entsprechendes Bewusstsein bei den Beschaffungsverantwortlichen und durch Umsetzung entsprechender Handlungsoptionen nach der Aufdeckung von Kartellen bzw. bei Identifikation von Kartellrisiken bei Beschaffungsvorgängen Identifikation von Kartellrisiken bei Lieferanten Kartelle auf Lieferantenseite sind üblicherweise im Vorfeld nur schwer erkennbar. Erst wenn ein Kartell aufgedeckt wird (etwa durch das Ausscheren eines Kartellanten) und die Kartellbehörden ermitteln, erfahren die Betroffenen im Nachhinein von möglichen Schädigungen. Einen Überblick über verschiedene repressive Handlungsoptionen gegenüber den Lieferanten für Fälle der Betroffenheit gibt Abschnitt 4.1. Um Kartellrisiken bereits früher zu identifizieren, gibt es für den Beschaffungsverantwortlichen zwei wesentliche Anhaltspunkte: Zum einen gibt es Märkte, auf denen das Risiko von Kartellabsprachen höher ist. Zum anderen gibt es verschiedene Indikatoren für konkrete Kartellabsprachen. Der Beschaffungsverantwortliche sollte die von ihm betreuten Märkte bzw. Angebote auf mögliche Indikatoren überprüfen.

3 3.1.1 Kartellgeneigtes Marktumfeld a) Kartelle können häufiger in Märkten mit nur wenigen Anbietern vorkommen, da das Verhalten der Konkurrenten transparenter ist und Absprachen leichter durchführbar sind. Anhand folgender Kriterien kann der Beschaffungsverantwortliche einen Markt prüfen : Gibt es nur wenige starke Anbieter, deren Marktanteile stabil sind? Sind die Produkte einfach und vergleichbar (homogen)? Sind die Anbieter in Bezug auf Größe, Art, Kostenstruktur, Finanzen, Technologie- Know-how ähnlich? Bestehen hohe Marktzutrittsschranken (z.b. sind für einen Marktzutritt neuer Anbieter hohe Investitionen erforderlich)? Werden die Produkte nur geringfügig weiterentwickelt (geringer Innovations- und Qualitätswettbewerb)? Bestehen bei steigenden Preisen nur wenige Ausweichmöglichkeiten der Nachfrager zu alternativen Produkten / Anbietern? Existiert ein organisierter Informationsaustausch auf Messen und in (Branchen)Verbänden? b) Je mehr dieser Fragen mit Ja beantwortet werden können, desto kartellgeneigter ist ein Markt üblicherweise. Entsprechend sensibler sollte der Beschaffungsverantwortliche mit Blick auf mögliche Kartellrisiken sein. Beschafft er Waren aus diesen Märkten, sollte er im Hinterkopf haben, dass Kartelle möglich sind (zu den Handlungsoptionen in dieser Situation, siehe im Abschnitt 4.2) Indikatoren für konkrete Kartellabsprachen Um im Umgang mit Lieferanten konkrete Kartellabsprachen entdecken zu können, sind ergänzend die folgenden Indikatoren hilfreich, die auf mögliche Anzeichen für Absprachen zwischen Lieferanten über Verkaufspreise, Lieferquoten, Verkaufskonditionen hinweisen. Zeigt der Lieferant auffällig wenig Verhandlungsbereitschaft? Sind die Angebote aller Anbieter vergleichbar? Bleiben Request for Proposals unbeantwortet? Oder: werden Request for Proposals mit Mondpreisen beantwortet? Sind gleichzeitige Preiserhöhungen / Preisentwicklungen bei den Anbietern zu beobachten (vor allem nach einem längeren Abwärtstrend)? Gibt es unterschiedliche Preise auf Vergleichsmärkten (z.b. auf Auslandsmärkten)? Gab es Hinweise auf ein Kartell in Lieferantengesprächen / Gerüchte? Keines der Beispiele führt weder allein noch zusammen zwingend zu einer Kartellabsprache. Die Indikatoren können auch andere Ursachen haben (z. B. Preiserhöhungen auf vorgelagerten Märkten, insb. hinsichtlich der Kostenelemente Rohstoffe, Tarifverträge u. a.).

4 Je mehr Indikatoren der Beschaffungsverantwortliche jedoch bejahen kann, desto wahrscheinlicher ist eine Absprache. 4. Handlungsoptionen bei Identifikation von Kartellen bzw. Kartellrisiken 4.1. Vorgehen auf Grundlage kartellbehördlicher Entscheidungen Auf Grundlage kartellbehördlicher Entscheidungen - siehe dazu z.b. Pressemitteilungen/die Website des Bundeskartellamts - können gegen Lieferanten, die an aufgedeckten Kartellen beteiligt waren, Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden. Dabei sind die Zivilgerichte an die bestandskräftigen Feststellungen einer (nationalen oder europäischen) Kartellbehörde zu Kartellrechtsverstößen gebunden. Mit anderen Worten: Der Lieferant kann dann die Kartellbeteiligung im Schadensersatzprozess nicht mehr abstreiten. Wird eine kartellbehördliche Entscheidung bekannt, gilt es, auf Basis des bekannten Sachverhalts die mögliche Betroffenheit des eigenen Unternehmens festzustellen: Hat das Unternehmen während der Dauer des Kartells die kartellierten Produkte von den Kartellbeteiligten bezogen? Auch wenn die Rechte Kartellgeschädigter insoweit noch nicht abschließend geklärt sind, empfiehlt es sich, bei der Kartellbehörde einen Antrag auf Akteneinsicht zu stellen. Auf Grundlage der internen Informationen und einer ersten Schadensschätzung sollte mit den Kartellanten Kontakt aufgenommen werden. Häufig sind die Kronzeugen am ehesten bereit, zu verhandeln. Den Schaden nachzuweisen, ist in aller Regel anspruchsvoll. Wenn nicht vertragliche Erleichterungen wie Schadenspauschalierungen oder Vertragsstrafen vereinbart worden sind, empfiehlt sich häufig eine Schadensbewertung durch spezialisierte ökonomische Berater. Auch wenn noch keine kartellbehördliche Entscheidung vorliegt, Unternehmen aber bereits wegen Kartellvorwürfen durchsucht worden sind, kann es sinnvoll sein, die beschriebenen Schritte einzuleiten. Soweit Beschaffungen dem Vergaberecht unterliegen, kann (und muss) von kartellbeteiligten Lieferanten eine sog. Selbstreinigung verlangt werden. Der Lieferant muss dafür in der Regel Compliance-Maßnahmen umsetzen, personelle Konsequenzen ziehen und zusagen, den entstandenen Schaden zu ersetzen. Findet keine ausreichende Selbstreinigung statt, kommt bei Anwendbarkeit des Vergaberechts eine (ggf. auch mehrjährige) Sperre des Lieferanten von Aufträgen des Auftraggebers in Betracht Vorgehen bei Identifikation von Kartellrisiken bei Beschaffungsvorgängen Identifizieren Unternehmen Kartell- bzw. Kartellschadensrisiken im Einkauf (s. unter 3.1 und 3.2), gibt es keinen standardisierten Lösungsansatz. Jedes Unternehmen muss abhängig von der konkreten Situation entscheiden, wie es am besten reagiert. Allerdings gibt es verschiedene Handlungsoptionen, auf die zurückgegriffen werden kann: Bei erhöhten Kartellrisiken besteht die Möglichkeit, die betroffenen Lieferanten vertraglich dazu zu verpflichten, Compliance-Mindeststandards einzuhalten. Die Lieferanten sollten wenigstens die Umsetzung eines kartellrechtlichen Regelwerks

5 und die Durchführung von Schulungen zusagen. Zu den Compliance-Standards siehe näher die Anforderungen an die Einhaltung kartellrechtlicher Vorschriften. Um dem Risiko von Lieferantenkartellen vorzubeugen bzw. um die Durchsetzung möglicher künftiger Schadensersatzansprüche zu erleichtern, kann es sich beim Vertragsschluss empfehlen, mit Lieferanten angemessene Schadenspauschalierungen oder Vertragsstrafen zu vereinbaren. Unter Umständen können Lieferverträge bei Kartellverstößen der Lieferanten aus wichtigem Grund gekündigt werden. Die Aussichten, kartellrechtswidriges Verhalten aufzudecken, steigen erheblich, wenn die Facheinkäufer dafür sensibilisiert werden, welches Verhalten von Lieferanten kritisch ist. Hier können praxisnahe Schulungen und Leitfäden sinnvoll sein. Gibt es erhärtete Anzeichen für konkrete Kartellabsprachen von Lieferanten, muss das weitere Vorgehen mit Kartellrechtsexperten geklärt werden. Manchmal ist es sinnvoll, die Lieferanten direkt mit den Vorwürfen zu konfrontieren. Teilweise bietet es sich an, Kartellbehörden oder Staatsanwaltschaften im Wege einer Beschwerde bzw. Strafanzeige einzuschalten. In einem nächsten Schritt können dann ggf. Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden (s. unter 4.1). BME_C V 1.0