Anne Batliner. Compliance zur Vermeidung. bei öffentlichen Unternehmen

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1 Anne Batliner Compliance zur Vermeidung von Amtsträgerstrafbarkeit bei öffentlichen Unternehmen Verlag Dr. Kovac Hamburg 2018

2 Inhaltsverzeichnis Einleitung 1 1. Teil: Die kommunale GmbH zwischen öffentlichem Recht und Gesellschaftsrecht 5 A Die kommunale GmbH - Ein öffentliches Unternehmen 5 I. Öffentliche Unternehmen 5 1. Öffentliche Unternehmen - Begriffsbestimmung 6 2. Rechtsformen öffentlicher Unternehmen auf kommunaler Ebene 8 a) Regie- und Eigenbetriebe 8 b) Die Anstalt des öffentlichen Rechts 9 c) Privatrechtliche Betätigungsformen und Organisationsprivatisierung 10 aa) Privatisierungskategorien 11 bb) Motive der Betätigung in Privatrechtsform Zusammenfassung 15 II. Die kommunale GmbH Begriffsbestimmung der wirtschaftlichen Betätigung 17 a) Trennung innerhalb der Gemeindeordnung: wirtschaftliche Betätigung durch Unternehmen und nichtwirtschaftliche Betätigung durch Einrichtungen 18 b) Wirtschaftliche Betätigung auf kommunaler Ebene 19 c) Fazit und Begriffsbestimmung für den weiteren Verlauf der Arbeit Unternehmen und Einrichtungen in einer Rechtsform des privaten Rechts - Voraussetzungen der Gemeindeordnung NRW 23 a) Öffentlicher Zweck 24 b) Angemessenes Verhältnis zur Leistungsfähigkeit Abs. 1 Nr. 3-5 GO NRW 26 c) Einwirkungspflichten und angemessener Einfluss 27 aa) Grundlagen und Ausgestaltung der Einwirkungspflicht 27 VII

3 bb) Tatsächliche Ausgestaltung der Einwirkung bei der kommunalen GmbH 29 III. Rechtliche Bindungen des Geschäftsführers einer kommunalen GmbH Rechtliche Grundlagen der Einwirkung auf den Geschäftsführer 32 a) Gesellschaftsrechtliche Grundlagen 33 b) Einwirkung auf den Geschäftsführer der kommunalen GmbH Einwirkung über einen Public Corporate Govemance Kodex 36 a) Public Corporate Govemance und Public Corporate Govemance Kodex 37 b) Fazit 39 B Zusammenfassung Teil: Besondere strafrechtliche Risiken in der kommunalen GmbH...43 A) Die strafrechtliche Amtsträgereigenschaft des Geschäftsführers 43 I. Die Legaldefinitionsmerkmale des 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB Sonstige Stelle 48 a) Die Formel vom verlängerten Arm 49 b) Kritik in der Literatur 50 c) Notwendige Zusammenschau mit dem Merkmal Aufgaben der öffentlichen Verwaltung Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen 53 a) Sind Aufgaben der öffentlichen Verwaltung" auch öffentliche Aufgaben" nach öffentlich-rechtlichem Verständnis? 54 b) Die Daseinsvorsorge - Kategorie der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung? 55 aa) Abgrenzungskriterien in Rechtsprechung und Literatur 55 bb) Kritik 56 c) Die ungeeignete Abgrenzung zur erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit 57 VIII

4 d) Notwendige Trennung zwischen Aufgabenwahrnehmung der sonstigen Stelle und der Bestellung des Einzelnen zu deren Wahrnehmung 58 e) Der Beschluss des Großen Senats vom Eine neue Tendenz zum Merkmal öffentliche Aufgaben wahrzunehmen"? 61 f) Fazit Sonst dazu bestellt 63 a) Abgrenzbarer Bestellungsakt 63 b) Der BGH zu den Merkmalen der Bestellung 64 c) Kritik aus der Literatur und Forderung eines notwendigen Bestellungsakts 66 II. Konsequenzen für den Geschäftsführer einer kommunalen GmbH 67 Straftaten im Amt in der kommunalen GmbH 69 I. Das Verhältnis des 299 Abs. 1 StGB zu den 331, 332 StGB Geschütztes Rechtsgut des 299 und der 331 ff. StGB a) Geschütztes Rechtsgut des 299 StGB 71 b) Geschütztes Rechtsgut der 331 ff. StGB 73 aa) Rechtsgut 73 bb) Annäherung über den gemeinsamen Unrechtsgehalt 74 c) Bedeutung des Rechtsguts der 331 ff. StGB in Zusammenschau mit 299 StGB für die Auslegung der Tatbestandsmerkmale Täterkreis 76 a) Tatbestandsmerkmal der 331 ff. StGB - Amts träger b) Tatbestandsmerkmal des 299 StGB - Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebs 76 aa) Auslegung der Tatbestandsmerkmale in Bezug auf Unternehmen mit rein privater Inhaberschaft 76 bb) Der Amts träger als Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebs? Tathandlungen des 299 StGB und der 331 ff. StGB 79 a) Das Konkurrenzverhältnis zwischen 299 und 331 ff. StGB 79 IX

5 b) Tatbestandsmerkmal des 299 StGB - im geschäftlichen Verkehr im Wettbewerb unlauter bevorzuge 80 c) Tatbestandsmerkmal der 331 StGB - Dienstausübung / 332 StGB - Dienstpflichtverletzung 82 aa) Das Begriffsmerkmal Dienst" 82 bb) Wertung der Auslegung von Dienst" in Bezug auf Amtsträger in privatrechtlich organisierten Unternehmen 84 cc) Eigener Ansatz für eine Auslegung von Dienst" bei Amtsträgern in einer kommunalen GmbH 86 dd) Wertung bzgl. der Trennung zwischen Dienst" und Geschäft" und eigene Ansicht Tatbestandsmerkmal - Vorteil 94 a) Vorteil gemäß 299 StGB 94 aa) Drittvorteil 94 bb) Sozialadäquanz 96 b) 331 ff. StGB 99 aa) Vorteilsbegriff. 99 bb) Drittvorteil 100 cc) Beurteilung der Sozialadäquanz Abs. 3 StGB - Reichweite genehmigungsfähiger Vorteile und die zuständige Behörde" in der kommunalen GmbH 107 a) Die Genehmigung 107 b) Die zuständige Behörde" 108 aa) Ansicht von Jutzi 109 bb) Ansicht von Körte 110 cc) Ansicht von Noltensmeier 111 dd) Ansicht von Bernsmann/Gatzweiler 111 ee) Wertung und eigene Ansicht 112 c) Wertgrenzen für den genehmigungsfähigen Vorteil Verhältnis der 331 ff. StGB zu 299 StGB - Ergebnis 114 II. 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB - Ermessensausübung in der kommunalen GmbH Wie muss Ermessen" in 332 StGB ausgelegt werden? X

6 a) Ermessen" im BGH-Beschluss vom (5 StR 70/06) 117 b) OLG Frankfurt, NJW 1990, c) Ermessen" gemäß 332/334 StGB in der Literatur 121 d) Ermessen" in 332/334 StGB als verwaltungsrechtlicher Begriff Bewertung und Ergebnis - Auswirkungen für den Geschäftsführer einer kommunalen GmbH 125 III. 357 StGB - Verleitung eines Untergebenen zu einer Straftat Schutzzweck Abs. 1 StGB - Vorgesetzteneigenschaft des Geschäftsführers einer kommunalen GmbH 132 a) V orgesetzter 132 b) Übertragbarkeit der Vorgesetztendefinition auf den Geschäftsführer einer kommunalen GmbH Der Geschäftsführer einer kommunalen GmbH - Amtsträger mit übertragenen Aufsichts- und Kontrollpflichten gemäß 357 Abs. 2 StGB 135 a) Übertragung von Aufsicht und Kontrolle 136 b) Fazit 138 C) Zusammenfassung der besonderen strafrechtlichen Risiken für den Geschäftsführer der kommunalen GmbH 139 I. Fehlender Informationsakt mit Warnfunktion 139 II. Fehlende eindeutige Maßstäbe für den Vorteil und die Sozialadäquanz 139 III. Fehlende eindeutig bestimmbare Maßstäbe für den genehmigungsfahigen Vorteil und fehlende Regelungen der Genehmigung 139 IV. Fehlende Trennung zwischen Dienst und Geschäft 140 V. Gefahr eines Ermessensfehlgebrauchs" 140 VI. Strafbarkeitsrisiko aus einer besonderen Pflichtenstellung gegenüber Angestellten in der kommunalen GmbH gemäß 357 Abs. 2 StGB Teil: Compliance zur Vermeidung des Risikos 141 XI

7 Compliance - Begriffsbestimmung in Bezug auf das öffentliche Unternehmen und die Amtsträgerstrafbarkeit 141 I. Compliance - Entwicklung und Verständnis in der Privatwirtschaft 141 II. Criminal Compliance Criminal Compliance nach Rotsch Criminal Compliance - Grundsätzliches Verständnis von Bock Criminal Compliance als Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit - Wertung 150 a) Wertung und Kritik der Ansicht von Rotsch 150 b) Wertung und Kritik der Ansicht von Bock 151 c) Schlussfolgerung und Verständnis im Zusammenhang mit dem Geschäftsführer in einer kommunalen Eigengesellschaft 152 III. Compliance in öffentlicher Verwaltung und öffentlichen Unternehmen Stober zu Compliance in der öffentlichen Verwaltung Compliance in öffentlichen Unternehmen - Blickwinkel der Beratungspraxis 157 a) Ohrtmann - Compliance in öffentlichen Unternehmen b) Heuking/von Coelln - Public Compliance 157 c) Otto/Fonk - Haftung und Corporate Compliance in der öffentlichen Wirtschaft Wertung 161 IV. Compliance in öffentlichen Unternehmen zur Vermeidung von Amtsträgerstrafbarkeit Ohrtmann Burgi Stober und Otto/Fonk Heuking/von Coelln Wertung 166 V. Complianceverständnis dieser Arbeit 167 Compliancemaßnahmen 169 I. Informationsakt mit Wamfunktion 170 XII

8 1. Exkurs - Das Selbstverständnis von Managern in öffentlichen Unternehmen Fazit Notwendiger Inhalt des ersten Informationsaktes mit Warnfunktion 174 II. Klare Regelung im Vertrag bezüglich Dienstausübung und Handeln im geschäftlichem Verkehr 174 C) Besteht eine Pflicht des Gesellschafters öffentliche Hand" zur Durchführung der Compliancemaßnahmen? 177 I. Pflichten aus der Fürsorgepflicht des Staates - Das Dienst- und Treueverhältnis der Beamten Das öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnis Die Fürsorgepflicht des Staates gegenüber seinen Beamten 180 II. Treueverhältnis des Geschäftsführers einer kommunalen GmbH? Das Dienstverhältnis des Geschäftsführers einer kommunalen GmbH - öffentlich-rechtliches Treueverhältnis? Besondere Informationspflicht und Verdeutlichungspflicht aufgrund des Gebots demokratischer Legitimation und Einwirkungspflichten 182 a) Argument 1: Das Gebot demokratischer Legitimation b) Argument 2: Rechte und Pflichten des Gesellschafters öffentliche Hand" - Einflussnahmemöglichkeiten auf Gesellschaft und Geschäftsführer 183 aa) Steuerung und Einwirkung über die Gesellschafterversammlung 184 bb) Die Einwirkung auf den Geschäftsführer 185 III. Ergebnis - Pflicht zur Durchführung eines Informationsaktes mit Warnftmktion durch den Gesellschafter Teil: Thesen 187 Literaturverzeichnis 189 XIII