- 2 - Begründung: Der Tatvorwurf lautet wie folgt: Fahrzeug: ***, Personenkraftwagen. Tatbeschreibung:

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1 3109 St. Pölten / Rennbahnstraße 29 Telefon: / Fax: post@lvwg.noel.gv.at / DVR: Geschäftszahl: LVwG-S-503/ St. Pölten, am 08. Juli 2015 Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Einzelrichter Mag. Wallner über den Wiedereinsetzungsantrag und die Beschwerde von ***, geb. ***, vertreten durch Rechtsanwältin ***, in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, betreffend Bestrafung nach der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960) den gefasst: BESCHLUSS 1. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdefrist wird gemäß 33 Absatz 4 ivm 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen. 2. Die Beschwerde wird gemäß 31 VwGVG als verspätet zurückgewiesen. 3. Die ordentliche Revision nach Artikel 133 Absatz 4 Bundes- Verfassungsgesetz (B-VG) ist gegen diesen Beschluss gemäß 25a Absatz 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) nicht zulässig.

2 - 2 - Begründung: Die Bezirkshauptmannschaft X hat den Beschwerdeführer mit Straferkenntnis vom *** wegen einer Übertretung der StVO 1960 gemäß 5 Abs. 2 und 5 Abs. 4 ivm 99 Abs. 1 lit. b StVO mit Geldstrafe von 1.600,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 336 Stunden) bestraft. Gleichzeitig wurde ein Kostenbeitrag in Höhe von 10% der verhängten Strafe auferlegt. Der Tatvorwurf lautet wie folgt: Fahrzeug: ***, Personenkraftwagen Tatbeschreibung: Sie haben am *** um 1.05 Uhr in ***, ***, die Untersuchung Ihrer Atemluft auf Alkoholgehalt gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht verweigert, obwohl Sie verdächtig waren, das Fahrzeug am *** um Uhr in ***, ***, in Betrieb genommen und auf Straßen mit öffentlichem Verkehr gelenkt zu haben und vermutet werden konnte, dass Sie sich dabei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben. Dagegen wurde mit Schreiben vom *** Beschwerde erhoben, welche mit vom *** an die belangte Behörde per gesendet wurde. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers bringt vor, dass bei den sinngemäß festgehaltenen Angaben der Zeugen *** und *** bei der Polizei eine Alkoholisierung des Beschuldigten nicht erwähnt worden sei, sondern lediglich pauschal ein alkoholisiertes Lenken behauptet wurde. Die dienstlichen Wahrnehmungen der Polizeibeamten hinsichtlich der Alkoholisierung seien erst um Uhr erfolgt. Die angebliche Inbetriebnahme des Fahrzeuges sei jedoch schon ein Stunde früher, um Uhr, erfolgt. Die Beamten hätten daher Alkoholisierungsmerkmale um Uhr nicht festhalten können. Die Verdachtslage hätte sich daher nicht auf eigene dienstliche Wahrnehmungen gegründet, sondern auf sinngemäße Angaben von Zeugen. Ein konkreter Verdacht, welcher für eine Atemluftkontrolle Voraussetzung sei, sei nicht vorgelegen. Angaben der Zeugen, die sich auf das Verkehrsgeschehen bezogen hätten, hätten sich als unwahr herausgestellt. Der Beschwerdeführer wurde beschuldigt, das Kraftfahrzeug von *** in Betrieb genommen und beschädigt zu haben, es habe sich aber schon ohne Stellprobe herausgestellt, dass diese Behauptungen unwahr seien. Die

3 - 3 - einschreitenden Beamten hätten objektiv sofort Anhaltspunkte gehabt, um die Angaben der Zeugen zu bezweifeln, weil die beiden im Zusammenhang mit einer angeblichen Beschädigung stehenden Fahrzeuge vor Ort abgestellt gewesen seien. Weiters werde Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht, da Beweisanträgen ohne nähere Begründung nicht gefolgt worden sei, wie die Einvernahme der Polizeibeamten als Zeugen. Es werde Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt. Mit Schreiben vom *** wurde der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin *** darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Beschwerde verspätet eingebracht wurde. Begründend wurde im Schreiben dazu ausgeführt, dass das Straferkenntnis am *** durch Übernahme zugestellt wurde und daher die Berufungsfrist mit Ablauf des *** verstrichen ist. Weiters wurde festgehalten, dass die Mail-Nachricht der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers vom ***, wonach ein GMX Einschreiben zur Abholung bereit liege und in der auf eine Web-Site samt Sicherheitscode für das Abrufen des Schreibens verwiesen werde, keine Beschwerde ist. Es wurde auch festgehalten, dass die elektronische Beschwerde in die Sphäre der Behörde Bezirkshauptmannschaft X tatsächlich gelangt sein muss und daher die Beschwerde mit vom *** verspätet ist. Gleichzeitig wurde die Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme zum Verspätungsvorhalt binnen zwei Wochen ab Zustellung eingeräumt. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers hat mit Schriftsatz vom *** Stellung genommen und gleichzeitig einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdefrist gestellt. Vorgebracht wird, dass ein Hinweis darauf, dass GMX-Mails von der Behörde nicht geöffnet werden könnten, sich auf der Homepage für das Land Niederösterreich nicht befinde. Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass auch bei der Nachschau der Versandoptionen beim GMX sich kein Hinweis darauf finde, dass solcher Art übermittelte s eine allfällige Frist nicht wahren würden. Es genüge auch der Tag der Postaufgabe bei postalischen Einschreiben, um die Frist zu wahren. Die Beschwerde sei daher fristgerecht. Dass die Abholung eines Poststückes durch die Behörde nicht bewerkstelligt werden könne, sei in der Sphäre der Behörde gelegen. Auch sei vom zuständigen Referenten der Behörde nicht darauf hingewiesen worden, dass die Übermittlung mit

4 - 4 - Einschreibefunktion keinen zulässigen Mail-Verkehr mit der Bezirkshauptmannschaft X darstelle. Weiters wurde vorgebracht, dass auch eine nicht mit Einschreibefunktion übermittelte körperlich nicht bei der Behörde einlange, sondern erst von dieser geöffnet werden müsse. Würde der Argumentation des Landesverwaltungsgerichtes gefolgt, wäre eine mittels übermittelte Beschwerde, die nicht am Tag der Übermittlung geöffnet werde, ebenso verfristet, wie ein postalisch am letzten Tag aufgegebenes Einschreiben, welches erst Tage nach der Versendung von der Behörde bei der Post behoben werden müsse. Zum Antrag auf Wiedereinsetzung wurde vorgebracht, erstmals mit Schreiben vom *** mit dem Umstand der nicht rechtzeitigen Einbringung konfrontiert worden zu sein. Es wurde weiters vorgebracht, dass der für den Versand in der Kanzlei der Rechtsvertreterin zuständigen Sekretärin ein derartiges Versehen seit *** noch nie passiert sei. Stichprobenartige Überprüfungen ihrer Fristverwaltung hätten bis dato keinen Fehler zu Tage gefördert. Es treffe sie daher nur ein minderer Grad des Versehens, der Beschwerdeführer erleide durch die Versäumung aber einen Rechtsnachteil. Der Beschwerdeführer sei auf Grund eines unvorhersehbaren und unabwendbaren Ereignisses gehindert gewesen, rechtzeitig Beschwerde zu erheben. Folgender Sachverhalt steht anhand der Aktenlage fest: Das angefochtene Straferkenntnis vom *** wurde am *** nachweislich in der Rechtsanwaltskanzlei der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers übernommen. Mit vom *** hat die Rechtsvertreterin die Bezirkshauptmannschaft X darüber in Kenntnis gesetzt, dass ein GMX Einschreiben (Beschwerde vom ***) zur Abholung bereit liegt. Weiters findet sich darin der Hinweis, dass zum Abrufen oder Weiterleiten der Nachricht auf einen unten angeführten Link zu klicken ist und ein Sicherheitscode, welcher ebenfalls in der angegeben war, einzugeben ist. Im Aktenvermerk vom *** wird von der Bearbeiterin der Bezirkshauptmannschaft X festgehalten, dass an diesem Tag die Rechtsanwaltskanzlei der Beschwerdeführervertreterin telefonisch davon in Kenntnis gesetzt wurde, dass das mit vom *** angekündigte Schreiben nicht abgerufen werden konnte und dieses Schreiben daher in anderer Form angefordert wurde. Mit vom *** hat die Rechtsvertreterin schließlich die Beschwerde (vom ***) an die Bezirkshauptmannschaft X übermittelt.

5 - 5 - Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat erwogen: Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Gemäß 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss. Nach 7 Abs. 4 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG vier Wochen. Sie beginnt dann, wenn der Bescheid dem Beschwerdeführer zugestellt wurde, mit dem Tag der Zustellung, wenn der Bescheid dem Beschwerdeführer nur mündlich verkündet wurde, mit dem Tag der Verkündung. Gemäß 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. Nach 24 VStG gilt das AVG auch im Verwaltungsstrafverfahren. Die 2, 3, 4, 11, 12, 13 Abs. 8, 14 Abs. 3 zweiter Satz, 37 zweiter Satz, 39 Abs. 3, 41, 42, 44a bis 44g, 51, 57, 68 Abs. 2 und 3, 75 und 78 bis 82 AVG sind im Verwaltungsstrafverfahren nicht anzuwenden. Auf Grund 38 VwGVG sind für die Berechnung von Fristen wie der Beschwerdefrist die Bestimmungen des 32 und 33 AVG anzuwenden.

6 - 6 - Gemäß 32 Abs. 2 AVG enden nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Nach 33 Abs. 1 AVG werden Beginn und Lauf einer Frist durch Samstage, Sonntage oder gesetzliche Feiertage nicht behindert. Gemäß 33 Abs. 2 AVG ist, wenn das Ende einer Frist auf einen Samstag, Sonntag, gesetzlichen Feiertag, Karfreitag oder 24. Dezember fällt, der nächste Tag, der nicht einer der vorgenannten Tage ist, als letzter Tag der Frist anzusehen. Das angefochtene Straferkenntnis wurde am *** zugestellt. Dies war ein Freitag. Der letzte Tag der Beschwerdefrist war der ***, welcher weder ein Samstag noch ein Sonntag oder gesetzlicher Feiertag, auch nicht der Karfreitag oder der 24. Dezember, war. Damit ist mit Ablauf des *** die Beschwerdefrist um 24 Uhr ausgelaufen. In der Stellungnahme der Beschwerdeführer-Rechtsvertreterin vom *** wird vorgebracht, dass die Beschwerde am *** mittels an die Bezirkshauptmannschaft X übermittelt worden sei. Gerade das ist aber nicht der Fall, wenn mit (vom ***) lediglich eine Mitteilung bei der Behörde einlangt, dass ein Schriftstück bzw. Dokument zur Abholung bereit liegt und zum Zwecke des Abrufens dieses Dokumentes ein Link im Internet angeklickt und ein Sicherheitscode eingegeben werden muss. Damit ist das Anbringen also noch nicht tatsächlich bei der Behörde eingelangt. Auch ein technisch übermitteltes Anbringen (z.b. ein Fax oder eine ) kommt nach der Sphärentheorie (vgl. auch VwSlg A/2009 und VwGH , 2009/09/0244) nämlich nicht schon im Zeitpunkt des Absendens, sondern erst in jenem Zeitpunkt tatsächlich bei der Behörde an, in dem die Daten vollständig in den elektronischen Verfügungsbereich (z.b. zum Faxgerät oder Server der Behörde) gelangt sind (vgl. VwGH , 2008/03/0077, und , 2012/05/009).

7 - 7 - Während technische Probleme bei der Übermittlung (z.b. Defekte in der Sendeanlage oder Störungen im Übermittlungsnetz) zu Lasten des Absenders gehen dieser trägt wie gesagt das Übermittlungsrisiko (VwGH vom , 2009/09/0133 u.a.), hat er Probleme bei der Behörde nach Einlangen der Daten (z.b. Unterbleiben des Ausdruckes wegen eines Papierstaus im Faxgerät, behördeninterner Verlust der ) nicht zu verantworten (vgl. VwGH vom , 96/14/0042). Die Verständigung, dass ein Einschreiben über einen Link empfangen werden kann, begründet keine Verpflichtung der Behörde, diese Daten aktiv zu ermitteln. Vielmehr muss der Beteiligte für die Rechtswirksamkeit seines Anbringens sicherstellen, dass die Eingabe tatsächlich bei der Behörde einlangt, also sich vollständig im Verfügungsbereich dieser befindet. Ein Abrufen über den Link war der Behörde nicht möglich, die Gefahr einer verspäteten Verfügbarkeit trägt der Beschwerdeführer. Ein konventionelles wie auch elektronisches Anbringen gilt nur dann als eingebracht, wenn es bei der Behörde (der Einbringungsstelle) auch tatsächlich einlangt (VwGH vom , 2009/09/0133 u.a.). Diesbezüglich ist die Partei, der die Wahl des Mittels der Einbringung offen steht, nicht nur beweispflichtig (vgl. VwGH vom , 2010/12/0060), sondern sie trägt auch die Gefahr des Verlustes oder einer Verspätung. Sie hat sich daher nach ständiger Rechtsprechung des VwGH zu vergewissern, ob die Übertragung etwa eines Telefaxes (möglich und) erfolgreich durchgeführt worden ist (siehe auch VwGH vom , 97/07/0179), das heißt die Daten in einer zur vollständigen Wiedergabe geeigneten Form eingelangt sind. Die gegenständliche Beschwerde wurde auf einem Fremdserver zum Download bereitgestellt und war daher nicht im Verfügungsbereich der Behörde. Dem Vorbringen, ein Hinweis darauf, dass GMX-Mails von der Behörde nicht geöffnet werden könnten, sich auf der Homepage des Landes Niederösterreich nicht finde, ist entgegenzuhalten, dass aus der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Straferkenntnisses eindeutig hervorgeht, dass die Beschwerde zu übermitteln ist.

8 - 8 - Eine Übermittlung liegt aber durch ein Bereithalten auf dem Fremdserver für einen Download nicht vor. Die Daten müssten in der Weise bei der Behörde verfügbar sein, sodass eine vollständige Wiedergabe von dieser vorgenommen werden kann. Wenn der Referent der belangten Behörde auch nicht auf die Unzulässigkeit der Übermittlung mit Einschreibefunktion hingewiesen hat, ergibt sich daraus keine Relevanz für gegenständlichen Fall. Die Beschwerdefrist war im Zeitpunkt der Kontaktaufnahme des Referenten mit der Rechtsanwaltskanzlei bereits abgelaufen. Auf der Homepage des Landes Niederösterreich wird unter dem Kapitel Mail-Verkehr darauf hingewiesen, dass der Inhalt der Mail in den Mail-Text zu schreiben ist. Diesem Erfordernis wird mit einem Bereithalten auf einem Fremdserver nicht Rechnung getragen. Die Beschwerdefrist ist somit nicht gewahrt. Zum Wiedereinsetzungsantrag: Nach 33 Abs. 1 VwGVG ist einer Partei, wenn sie glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis so dadurch, dass sie von einer Zustellung ohne ihr Verschulden keine Kenntnis erlangt hat eine Frist oder eine mündliche Verhandlung versäumt und dadurch einen Rechtsnachteil erleidet, auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen. Dass der Partei ein Verschulden an der Versäumung zur Last liegt, hindert die Bewilligung der Wiedereinsetzung nicht, wenn es sich nur um einen minderen Grad des Versehens handelt. Gemäß 33 Abs. 3 VwGVG ist der Antrag auf Wiedereinsetzung in den Fällen des Abs. 1 bis zur Vorlage der Beschwerde bei der Behörde, ab Vorlage der Beschwerde beim Verwaltungsgericht binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses zu stellen.

9 - 9 - Nach 33 Abs. 4 VwGVG hat über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ab Vorlage der Beschwerde das Verwaltungsgericht mit Beschluss zu entscheiden. Ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis liegt nicht vor. Dies ergibt sich einerseits aus der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Straferkenntnisses und andererseits auch aus der Information auf der Homepage des Landes Niederösterreich zum Thema Mail-Verkehr. Weiters steht die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wie oben zitiert einem derartigen Ereignis entgegen. Es wurde der Text der Beschwerde nicht in einer Form an die Behörde weitergeleitet, die es ermöglicht hätte, eine vollständige Wiedergabe zu bewerkstelligen. Darüber hinaus ist ein Verschulden des Vertreters einem Verschulden der Partei gleichzusetzen. Ein einem Vertreter widerfahrenes Ereignis stellt somit einen Wiedereinsetzungsgrund für den Antragsteller nur dann dar, wenn dieses Ereignis für den Vertreter selbst unvorhergesehen oder unabwendbar war und es sich hierbei nur um einen minderen Grad des Versehens handelt. Wenn einem Angestellten des Vertreters im Zusammenhang mit der Einhaltung einer Frist ein Fehler unterläuft, hat das die Partei selbst nur dann nicht zu vertreten, wenn ihr bevollmächtigter Vertreter (hier eine Rechtsanwältin) der ihr zumutbaren und nach der Sachlage gebotenen Überwachungspflicht gegenüber ihren Angestellten nachgekommen ist (vgl. Beschluss des VwGH vom , 94/19/0019). Das Verschulden von Kanzleikräften stellt daher für den Vertreter dann ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis im Sinne der obigen Ausführungen dar, wenn der Vertreter der ihm zumutbaren und nach der Sachlage gebotenen Überwachungspflicht gegenüber seinen Kanzleikräften nachgekommen ist (vgl. Beschluss VwGH vom , 2010/08/0135). Der Vertreter verstößt demnach auch dann gegen die ihm obliegende Sorgfaltspflicht, wenn er weder im allgemeinen noch im besonderen (wirksame) Kontrollsysteme vorgesehen hat, die im Fall des Versagens einer Kanzleikraft

10 Fristversäumungen auszuschließen geeignet sind (vgl. etwa Beschluss des VwGH vom , 2003/15/0145 u.a.). Gerade in Fällen besonderer Dringlichkeit wie bei fristgebundenen Eingaben ist aber das Fehlen eines diesbezüglichen Kontrollsystems nicht mehr als minderer Grad des Versehens zu werten (Beschluss des VwGH vom , 2006/15/0109 u.a.). Wer einen Wiedereinsetzungsantrag auf das Verschulden einer Hilfsperson stützt, hat schon im Wiedereinsetzungsantrag durch ein substantiiertes Vorbringen darzulegen, aus welchen Gründen ihn selbst kein die Wiedereinsetzung ausschließendes Verschulden trifft (siehe Beschluss des VwGH vom , 2013/06/0098). Im Wiedereinsetzungsantrag wird lediglich allgemein ausgeführt, dass der zuständigen Sekretärin ein derartiges Versehen, nämlich ein Poststück nicht fristwahrend zu versenden, noch nie passiert sei und dass stichprobenartig überprüft worden sei. Ausführungen zu einem wirksamen Kontrollsystem fehlen dem Wiedereinsetzungsantrag. Mit einer stichprobenweisen Überprüfung wird der vorliegende Übermittlungsfehler nicht zu vermeiden sein. Es bedarf dazu einer genaueren Kontrolle der Abfertigung und Überwachung der Übermittlung von fristgebundenen Schriftsätzen wie einer Beschwerde. Im gegenständlichen Fall wurde schon von vorneherein eine untaugliche Form der Übermittlung gewählt. Eine regelmäßige Gegenkontrolle durch einen weiteren Mitarbeiter in der Rechtsanwaltskanzlei hätte diesen Fehler aufgezeigt. Dem Wiedereinsetzungsantrag war daher ein Erfolg zu versagen. Das Risiko des verspäteten Einlangens der Beschwerde trägt in gegenständlichem Fall der Beschwerdeführer. Somit war auch die Beschwerde wegen Versäumung der Einbringungsfrist des 7 Abs. 4 VwGVG mit Beschluss zurückzuweisen.

11 Gemäß 25a Abs. 1 VwGG ist die ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da in gegenständlicher Angelegenheit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen war.