Brandenburgisches Oberlandesgericht

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1 7 U 20/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht O 345/04 Landgericht Cottbus Anlage zum Protokoll vom Verkündet am als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil in dem Rechtsstreit des Herrn B R, - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Beklagter und Berufungskläger, g e g e n die Innungskrankenkasse B - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Klägerin und Berufungsbeklagte, hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Boiczenko, den Richter am Oberlandesgeriht Hein und den Richter am Oberlandesgericht Werth ZP 650 Urteil OLG allgemein - MEGA

2 - 2 - für R e ch t erkannt: Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. Der Beklagte war Geschäftsführer der I GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), über deren Vermögen am das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die Schuldnerin war bereits im November 2000 zahlungsunfähig. Die im Dezember 2000 und Januar 2001 zur Zahlung an die Klägerin fälligen Gesamtsozialversicherungsbeiträge in Höhe von ,19 DM und ,63 DM wurden nicht abgeführt. Durch Beschluss des Amtsgerichts Cottbus vom wurde über das Vermögen des Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin meldete Ansprüche aus 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 266 a StGB im Hinblick auf die Vorenthaltung der Arbeitnehmeranteile an den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen im Dezember 2000 und Januar 2001 in Höhe von ,64 nebst Zinsen in Höhe von 130,97 und Kosten in Höhe von 111,40 zur Insolvenztabelle an. Der Insolvenzverwalter stellte unter dem das Bestehen der Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung fest. Der Beklagte widersprach dem Forderungsattribut. Der Kläger hat beantragt,

3 - 3 - festzustellen, dass die von der Klägerin im Insolvenzverfahren des Beklagten vor dem Amtsgericht Cottbus, Az.: 63 IN 562/03, zur Tabelle unter der laufenden Nummer. 2 angemeldete Forderung mit dem Rechtsgrund "Schadensersatzanspruch aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung" zur Tabelle zu nehmen ist. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Das Landgericht hat durch Urteil vom die begehrte Feststellung getroffen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei infolge des Widerspruchs des Beklagten gegen das Forderungsattribut nach 256 Abs. 1 ZPO zulässig, da Forderungen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung gemäß 302 Nr. 1 InsO nicht der Restschuldbefreiung unterlägen und die Klägerin die Beseitigung des Widerspruchs nach 201 Abs. 2 Satz 2 InsO nur durch die Feststellungsklage erreichen könne. Der gegen den Beklagten unter dem ergangene Vollstreckungsbescheid führe nicht zur Unzulässigkeit der Klage, da jenes Verfahren durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochen und mangels eines Einspruchs nicht in das streitige Verfahren übergegangen sei, sodass die Möglichkeit einer Aufnahme nach 184 Satz 2 InsO nicht bestehe. Die Klage sei begründet, da der Beklagte als der damalige Geschäftsführer der Schuldnerin für die Nichtabführung der Arbeitnehmeranteile an den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen gemäß 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 266 a Abs. 1 StGB hafte. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch die schriftliche Vernehmung des Zeugen Prof. Dr. M stehe fest, dass aus dem Vermögen der Schuldnerin noch am und Zahlungen in Höhe von DM und DM geleistet worden seien. Daraus sei zu ersehen, dass die Schuldnerin über ausreichende Mittel zur Aufbringung der Arbeitnehmeranteile verfügt habe. Auf ihre Zahlungsunfähigkeit im November 2000 komme es nicht an, sondern allein darauf, ob die Schuldnerin die gegenüber anderen Verbindlichkeiten vorrangig zu behandelnden Arbeitnehmeranteile hätte aufbringen können. Der Beklagte habe die Arbeitnehmeranteile bedingt vorsätzlich

4 - 4 - vorenthalten; das gehe aus der von ihm verfassten Begründung des Insolvenzantrags vom hervor. Gegen dieses Urteil, das ihm am zugestellt worden ist, hat der Beklagte am Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am begründet. Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Cottbus vom die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung ist begründet. Denn die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet. 1. Zur Zulässigkeit der Klage besteht das nach 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin aus den vom Landgericht im angefochtenen Urteil angeführten Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Dem Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin steht der gegen den Beklagten ergangene Vollstreckungsbescheid vom (Bl. 7 d.a.) nicht entgegen. Die Feststellungen des Landgerichts, dass ein Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid und damit der

5 - 5 - Übergang in das streitige Verfahren nicht stattgefunden haben, werden von der Berufung nicht angegriffen. Damit ist - wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt - der Klägerin die Herbeiführung einer abschließenden Klärung durch eine Aufnahme des Verfahrens nach 184 Satz 2 InsO verwehrt, da das Verfahren nicht in ein Stadium eingetreten ist, in dem die Klägerin seinen Fortgang hinwirken kann. Ungeachtet dessen würde selbst die Existenz eines rechtskräftigen Vollstreckungsbescheids ihr Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen lassen, da der Widerspruch des Beklagten gegen die Einordnung der Forderung als eine solche aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung im Insolvenzverfahren erwarten lässt, dass er im Falle einer Vollstreckung aus dem Titel deren Zulässigkeit durch die Erhebung einer Vollstreckungsgegenklage nach 767 ZPO zum Gegenstand einer gerichtlichen Auseinandersetzung machen wird (vgl. BGH NJW 2006, 2922, 2923). 2. Die Klage hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, da eine deliktische Haftung des Beklagten aus 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 266 a Abs. 1 StGB im Hinblick auf die im Dezember 2000 und Januar 2001 fälligen Arbeitnehmeranteile an den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen nicht erkannt werden kann. Dem steht die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im November 2000 entgegen. a) Das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im November 2000 ist unstreitig. Der Beklagte hat in erster Instanz ausdrücklich vorgetragen (Bl. 61 d.a.), dass die Zahlungsunfähigkeit objektiv bereits seinerzeit vorgelegen habe. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Sie hat dazu in erster Instanz lediglich ausgeführt (Bl. 75 d.a.), die kritische Situation der Schuldnerin sei dem Beklagten auch schon im November 2000 bekannt gewesen. Bereits damit wird das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit als solcher - mindestens - nach 138 Abs. 3 ZPO zugestanden. In der Berufung (Bl. 224 d.a.) macht die Klägerin sich ausdrücklich den Vortrag des Beklagten über das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit im November 2000 zu Eigen, wodurch dies jedenfalls jetzt auch ausdrücklich unstreitig gestellt ist. b)

6 - 6 - Die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im November 2000 führt dazu, dass der Beklagte die im Dezember 2000 und Januar 2001 fälligen Gesamtsozialversicherungsbeiträge nicht mehr hat abführen dürfen, ohne im Verhältnis zur Schuldnerin zahlungspflichtig nach 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zu werden. Nach dieser Vorschrift ist der Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz nach dem Eintritt ihrer Zahlungsunfähigkeit oder der Feststellung ihrer Überschuldung geleisteter Zahlungen verpflichtet. Das gilt nicht nur für Zahlungen in der dreiwöchigen Frist nach 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, sondern auch für solche in der Zeit danach (Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 18. Aufl., 64, Rn. 80; Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., 64, Rn. 31) und erfasst daher im vorliegenden Fall nicht nur die im Dezember 2000 fälligen Beiträge, sondern auch die im Januar 2001 abzuführenden Arbeitnehmeranteile. Ein Geschäftsführer, der in dieser Weise entweder im Falle der Zahlung nach 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG oder im Falle des Nichtabführens der Arbeitnehmeranteile nach 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 266 a StGB ersatzpflichtig zu werden droht, befindet sich indes in einer Pflichtenkollision, die das für die deliktische Haftung erforderliche Verschulden entfallen lässt (BGH NJW 2005, 2546, 2548; 2001, 1280, 1283; vgl. auch: BGH NJW-RR 2003, 1632, 1633). Folglich kann der Beklagte nicht wegen vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung in Anspruch genommen werden, da die Zahlungen an die Klägerin im Dezember 2000 und Januar 2001 und damit durchweg nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin fällig geworden sind und daher dem Zahlungsverbot nach 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG unterlegen haben. Der Sichtweise, dass in Anlehnung an 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nur innerhalb der ersten drei Wochen ab dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit die Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmeranteile suspendiert sei (BGH NJW 2005, 3650, 3652; 2003, 3787, 3788; vgl. auch: BGH NJW 2002, 2480, 2481), kann nicht gefolgt werden. Sie würde dazu führen, dass der Beklagte für die im Januar 2001 fälligen Arbeitnehmeranteile jedenfalls und für die im Dezember 2000 fälligen Anteile nur dann einzustehen hätte, wenn die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin vor dem eingetreten wäre. Eine solche Privilegierung der Arbeitnehmeranteile kann jedoch nicht mit dem Regelungsgehalt des 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG vereinbart werden, der - wie dargestellt - Zahlungen des Geschäftsführers auch nach der dreiwöchigen Frist nach 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG verbietet. Etwas anderes folgt nicht aus der Erwägung, dass der Geschäftsführer, der nicht

7 - 7 - rechtzeitig den Insolvenzantrag stellt, selbst vorwerfbar die Pflichtenkollision herbeigeführt hat (vgl. BGH NJW 2005, 3650, 3652). Denn auch die rechtzeitige Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG führt nicht dazu, dass der Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung nicht mehr der Zahlungssperre nach 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG unterliegt; der Ablauf und das Ergebnis des Insolvenzverfahrens und damit die Dauer seiner - auch persönlichen - Verantwortlichkeit für die Abführung der Arbeitnehmeranteile unterliegen nicht, jedenfalls nicht allein, seiner Bestimmung, weshalb auch der nach 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG pflichtgemäß handelnde Geschäftsführer sich über eine für ihn nicht absehbare Zeit hinweg der beschriebenen Pflichtenkollision ausgesetzt sehen kann. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision beruht auf 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Boiczenko Hein Werth